Sentencia Administrativo Nº 402/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 2019/2008 de 30 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2008/0115184

Procedimiento Ordinario 2019/2008

Demandante:D./Dña. María Inés

NOTIFICACIONES A: CALLE000 , NUM000 NUM001 PTA NUM001 , NUM002 C.P.:28012 (Madrid)

Demandado:Ministerio de Defensa

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso .nº 2019/08

Ponente : Sra. TERESA DELGADO VELASCO

S E N T E N C I A NUM. 402

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTA :

Doña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Doña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Doña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Doña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a 30 de junio de dos mil doce .

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 2.019/08, interpuesto por Dña. María Inés , que actúa en su propio nombre, contra la Resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Personal Militar, Área de Pensiones) del Ministerio de Defensa de 28 de abril de 2008 que le denegó su petición de la revisión o mejora de su pensión de orfandad como huérfana incapacitada (40% de su haber regulador) realizada con fecha 3 de abril de 2008, y contra la del Ministro de Defensa de 13 de octubre de 2008 (notificad el 16 de octubre de 2.008) que desestimó el recurso ordinario de alzada deducido contra aquélla; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que termina suplicando se dicte sentencia por la que:

--- se anulen las resoluciones recurridas,

---se declare haber lugar a la aplicación de los beneficios de la Pensión de orfandad que le pudiera corresponder a cargo del Régimen de clases pasivas,

---junto con todos los pronunciamientos favorables que procedan y los atrasos que en Derecho correspondan.

Segundo.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso, se señaló la audiencia del día 13 de abril de 2012, teniendo así lugar.

Cuarto .En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

No se cumple el plazo para dictar sentencia debido al número y complejidad de los señalamientos y asuntos para las mismas fechas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la Sra. Doña María Inés contra la resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de 28 de abril de 2.008 que le denegó la revisión de su pensión de orfandad por incapacidad (en un 40% más del haber regulador que es el que le corresponde al huérfano incapacitado y no solo del 25%), y contra la del Ministro de Defensa de 13 de octubre de 2008 que desestimó el recurso ordinario deducido contra aquélla.

SEGUNDO.- Para resolver este recurso deben tenerse en cuenta los datos siguientes:

El padre de la recurrente, D. Evelio , Sargento de la Guardia Civil, ingresó como Guardia Civil, retirado del Cuerpo en 1965 falleció el 22 de febrero de 1983, contando la actora 31 años de edad;

b) La viuda del expresado Guardia Civil, Dña. Elsa , cobró la pensión de viudedad en concurrencia con la pensión de orfandad de la actora y de sus hermanas según resoluciones de concesión de pensión de 19 de enero de 1984 y según coparticipación de 5 de octubre de 1984 y de 4 de febrero de 1997-folio 90-. La viuda falleció el 25 de julio de 1996.

La hoy recurrente, Doña María Inés , nacida el NUM003 de 1951, e hija del sargento D. Evelio , tiene a su favor la pensión de orfandad con actualización individualizada desde el 22 de diciembre de 1999 según la Ley de Presupuestos-folio 96-, pero como huérfana no incapacitada toralmente para su trabajo, es decir por edad, junto con sus hermanas y junto con la viuda (folios 23 y 124).

Estando soltera y con un grado de minusvalía del 65 por 100 reconocido por la Junta Médico Pericial Militar de San Fernando de Cádiz en fecha de 28 de febrero de 2008 pero con efectos del 1998, solicitó la revisión de la pensión de orfandad por incapacidad el 6 de abril de 2008, para cobrar un 40% del haber, revisión que le fue denegada por las resoluciones impugnadas: la resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de 28 de abril de 2.008 que le denegó su petición de la revisión o mejora de su pensión de orfandad como huérfana incapacitada (40% de su haber regulador) realizada con fecha 3 de abril de 2008

Y recurrida esta resolución en alzada de fecha 5 de junio de 2008 , después del informe desfavorable de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, recayó la resolución del Ministro de Defensa de 13 de octubre de 2.008 que desestimó el recurso ordinario deducido contra aquélla.

Los motivos de la demanda actora para fundamentar su escrito de recurso son los siguientes:

1-que las lesiones que le incapacitan son anteriores a la muerte del causante -su padre- en 1983, son crónicas , permanentes y tienen su origen en etapas tempranas de la vida, con un historial de cuadros depresivos complicados con una situación vital muy restrictiva que le han impedido desarrollar una actividad laboral ya incluso antes de 1983 y no en 1.998.

2-que la incapacidad no surgió en fecha de 1998 , cuando lo declaró la Junta Médico Pericial Militar nº11 de Madrid en 2008 , sino antes , y que es de un 65% para todo tipo de trabajo.

3-Como argumentos normativos solo invoca el título II del Real Decreto 870/1987 y el artículo 1.3 de la Ley 19/1974 de Pensiones de clases pasivas.

TERCERO.-Comenzaremos analizando la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa. En efecto el artículo 1.3 de la Ley 19/1974 de Pensionesde clases pasivasdispone en lo que nos ocupa lo siguiente: 'Artículo primero: Uno. Se elevan al cuarenta o treinta por ciento de la base o sueldo regulador todas las pensiones de viudedad y en favor de los padres, reconocidas o que se reconozcan en lo sucesivo, causadas por funcionarios civiles y militares del Estado, que por la legislación anterior se fijaban en el veinticinco o quince por ciento, respectivamente.

Dos. Con independencia del incremento que se dispone en el apartado anterior, la pensión de viudedad se aumentará en un seis por ciento de la base o sueldo regulador, por cada hijo del causante legalmente a cargo de la viuda, soltero, menor de veintitrés años o que esté incapacitado, sin que en ningún caso el total de la pensión pueda ser superior al ochenta por ciento de la expresada base o sueldo.

Tres. La elevación que se dispone en el apartado primero será igualmente de aplicación a las pensiones de orfandad causadas por los expresados funcionarios, en tanto exista algún beneficiario menor da veintitrés años o mayor de dicha edad que, desde antes de cumplirla, se hallare imposibilitado pare atender a su subsistencia y sea pobre en sentido legal.

Cuatro. Se elevan al treinta por ciento del sueldo regulador las pensiones de jubilación o de retiro que, por aplicación de Estatuto de Clases Pasivas de veintidós de octubre de mil novecientos veintiséis, se cifraban en el veinte o veinticinco por viento del expresado regulador.

Cinco. Las elevaciones de porcentaje dispuestas en los apartados precedentes de este artículo se efectuarán sin perjuicio de los incrementos que procedan para la actualización de las pensiones

El interrelacionado y anterior Decreto 1211/1972 en su Sección cuarta sobre Pensiones familiares ordinarias, y antes de su nueva redacción dada por el real Decreto legislativo 670/1987 de 30 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la ley de Clases pasivas, decía :'Artículo vigésimo sexto:El personal comprendido en la presente Ley puede causar pensión de viudedad, de orfandad o en favor de los padres o del que ellos viviere.

Artículo vigésimo séptimo: Uno. A los efectos de esta Ley, la relación paterno filial comprende la legítima, la natural y la adoptiva por adopción plena. Los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio se considerarán a todos los efectos como legítimos, y los legitimados por concesión, como naturales.

Dos. Para que la adopción pueda surtir efectos pasivos, es preciso que el adoptante haya sobrevivido dos años al menos desde la fecha de adopción.

Tres. La paternidad y la filiación, en cualquiera de sus clases, sólo producirán efectos pasivos si constasen como existentes en el día del fallecimiento del causante de la pensión.

Artículo vigésimo octavo:Uno. La declaración de ausencia legal del militar en activo o retirado no dará derecho a los familiares para obtener pensión como causada por aquél, derecho que solamente nacerá con efectos de la declaración de fallecimiento, acordada de conformidad con lo que disponen los artículos ciento noventa y tres y siguientes del Código Civil.

Dos. En los casos en que se declare la ausencia legal de la pensionista viuda del causante, si existiesen huérfanos con derecho a la pensión entrarán éstos en el disfrute de la misma, o acrecerán sus participaciones tan pronto se inscriba en el Registro especial la oportuna resolución judicial.

Tres. En el mismo caso anterior, si no quedaron huérfanos del causante de la pensión, ésta podrá ser solicitada por los padres del causante a por el que de ellos viviere, si tuvieren derecho a ella.

Cuatro. Si la declaración de ausencia lo fuere del partícipe de una pensión, una vez inscrita la resolución judicial la pensión correspondiente al ausente acrecerá la de los demás copartícipes en la proporción correspondiente.

Cinco. El derecho de la viuda, el de los huérfanos o el de los padres se retrotraerá siempre a la fecha que en la resolución judicial se precise como de fallecimiento o de comienzo de la situación de ausencia legal, según los casos, sin perjuicio de la prescripción que en esta misma Ley se establece.

Seis. En el caso de que ya estuviese declarado el derecho a la pensión, si se justificase el fallecimiento del ausente o del declarado fallecido, cualquier petición que se deduzca surtirá efectos solamente a partir de la fecha en que se formule.

Siete. El señalamiento y abono de pensión a los familiares de los militares declarados fallecidos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes del Código Civiltendrán siempre carácter provisional, con obligación de reintegrar al Tesoro todas las cantidades percibidas indebidamente si se justificase la existencia del causante de la pensión, sea cualquiera el lugar en que resida.

Ocho. Cuando cese la situación de ausencia de cualquier persona, cesarán todos los efectos que, como base de aquélla, se hayan producido, sin perjuicio de que el aparecido pueda ejercitar los que le corresponden.

Nueve. Los interesados no podrán formular reclamación alguna al Tesoro por razón de los acuerdos de la Administración dictados de conformidad con resoluciones judiciales declaratorias de las situaciones de ausencia o fallecimiento, sin perjuicio de que puedan ventilar las cuestiones surgidas entre ellos ante los Tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Artículo vigésimo noveno:Uno. Para causar pensión ordinaria en favor de las familias es preciso que el personal fallecido haya completado, como mínimo, dos trienios de servicio, requisito éste que no será exigible cuando el fallecimiento se haya producido dentro de los seis primeros años de servido ininterrumpido.

Dos. Para el cómputo del tiempo exigido en el párrafo anterior es de aplicación lo que dispone el artículo 23, uno, con la eficacia señalada en el apartado dos del mismo artículo.

Artículo trigésimo.

Uno. La cuantía de estas pensiones será del 25 por 100 de la base reguladora establecida en el artículo 21 de este texto.

Dos. Las pensiones resultantes se incrementarán, en los casos en que así proceda, con el importe de las inherentes a la Cruz Laureada de San Fernando y Medallas Individuales Militar, Naval y Aérea.

Tres. Ninguna pensión familiar reconocida con arreglo a esta Ley podrá ser inferior a la mínima establecida para esta clase de pensiones por la Ley 57/1960, de 22 de diciembre, con los aumentos periódicos sucesivos determinados por la Ley 11/1964, de 29 de abril.

Artículo trigésimo primero:Uno. Las pensiones se discernirán según el siguiente orden de llamamientos al tiempo del fallecimiento del funcionario:

A) Si el causante falleciese en estado de casado, sin dejar con aptitud Iegal para percibir pensión hijos de matrimonio anterior, naturales o adoptivos, la viuda tendrá derecho a la pensión íntegra.

B) Si el causante falleciere en estado de casado en segundas nupcias o posteriores, dejando hijos de su último matrimonio e hijos de matrimonios anteriores, o sólo de éstos, la pensión se dividirá, percibiendo la mitad la viuda y la otra mitad los hijos.

C) Si el causante falleciere en estado de casado, dejando hijos legítimos, naturales reconocidos o adoptivos, la pensión se dividirá como en el caso anterior.

D) Si el causante falleciere en estado de casado, dejando sólo hijos naturales o adoptivos, la pensión se dividirá, percibiendo la viuda dos terceras partes y los hijos, por cabezas, la tercera parte restante.

E) Si el causante falleciere sin dejar viuda y, en su caso, cuando ésta fallezca o contraiga nuevo matrimonio, dejando hijos legítimos, naturales o adoptivos, la pensión corresponderá a tales hijos que se encuentren en las condiciones siguientes:

a) Varones menores de veintitrés años o mayores de esta edad que se hallaren desde antes de cumplirla imposibilitados para atender a su subsistencia y sean pobres en sentido legal.

b) Hijas solteras y viudas. Las huérfanas viudas después del fallecimiento del padre disfrutarán la pensión por entero o en coparticipación, según los casos, a partir del día primero del mes siguiente al de defunción de su marido, o del en que lo solicitaron, respectivamente, estándose en todo caso a lo que se dispone en el artículo trigésimo tercero de este texto.

F) Si al fallecimiento del causante no quedaren viudas ni hijos se procederá en la siguiente forma:

a) Si sólo queda madre viuda legítima, adoptante o natural soltera, recaerá en ella la pensión, conservándola mientras no contraiga matrimonio.

b) Si quedaren los padres legítimos o adoptantes, la pensión recaerá en ellos conjuntamente, a condición de que el padre esté imposibilitado para ganarse el sustento o fuere mayor de setenta años.

c) Si quedasen el padre y la madre naturales, la pensión se dividirá entre ellos, percibiendo la mitad la madre mientras se conserve soltera o viuda y la otra mitad el padre si estuviere imposibilitado para ganarse el sustento o fuere mayor de setenta años y en tanto se mantenga soltero o viudo.

d) Si sólo quedase el padre legítimo, adoptante o natural, en él recaerá la pensión si estuviere en las condiciones que se señalan en el apartado anterior.

Dos. Mientras viva la viuda del causante de la pensión, salvo lo dispuesto en los apartados B), C) y D) del número anterior y lo que se previene en el artículo siguiente, los huérfanos sólo tendrán derecho a la pensión causada por su padre en el caso de que aquélla contraiga nuevo matrimonio, o en el de que estando reconocida a favor de la misma la pensión, por entero o en parte, sea declarada en situación de ausencia legal.

Tres. Cuando al disfrute del todo o parte de una pensión sean llamados sólo hijos legítimos, se dividirá por partes iguales entre ellos.

Cuatro. Cuando concurran con hijos legítimos, hijos naturales o adoptivos, la pensión correspondiente a todos ellos se dividirá de modo que la porción de cada uno de los legítimos sea doble a la de los naturales o adoptivos.

Cinco. Cuando la pensión se perciba por la viuda con hijastros, o con hijos e hijastros, o con hijos naturales o adoptivos del causante, o con unos y con otros, la porción correspondiente a cada uno de estos que fallezcan o pierdan la aptitud legal acrecerá la de los demás hermanos que la conserven, y si la perdieren todos los hijastros, hijos adoptivos y naturales, la viuda percibirá la pensión íntegra aunque existan hijos de la misma con aptitud legal.

Artículo trigésimo segundo:Uno. La pensionista viuda del causante que contraiga nuevas nupcias perderá el derecho a la pensión causada por aquél, sin perjuicio de que, al enviudar de nuevo, pueda recobrarlo si estuviere vacante y, en su caso, ejercitar la opción que se autoriza en el artículo 39 siguiente, en la forma y términos que en el mismo se establece.

Dos. Perderá el derecho a la pensión causada por su marido la viuda que hubiere sido condenada por delito de adulterio, por sentencia firme dictada en causa criminal; la separada del marido por sentencia firme del Tribunal Eclesiástico o Civil en que se le declare cónyuge culpable; la que hubiera sido privada de la patria potestad mientras existan hijos con aptitud legal para ser pensionistas, en tanto no sea restablecida en el ejercicio de tal potestad, y la que hubiere sido desheredada por el marido por cualquier causa legal.

Tres. El Consejo Supremo de Justicia Militar podrá acordar la pérdida de pensión de la viuda cuando observe una conducta inmoral públicamente conocida, acreditada tras la instrucción del oportuno expediente.

Cuatro. El acuerdo declaratorio de pensión a favor de la viuda no será obstáculo, en los casos en que la misma fallezca o pierda la aptitud legal para percibirla, a que se conceda a quien tenga derecho a la pensión la que legalmente sea procedente, sin que pueda atribuirse a aquel acuerdo la autoridad de cosa juzgada, en relación con persona o personas que no fueran parte en el expediente en que recayó acuerdo primitivo.

Artículo trigésimo tercero:Uno. Los huérfanos varones cesarán en el cobro de la pensión al cumplir la edad de veintitrés años o al desaparecer la causa de su imposibilidad física.

Dos. Las huérfanas cesarán en el percibo de la pensión al contraer matrimonio.

Tres. Las pensiones de orfandad que puedan causar los funcionarios militares ingresados al servicio del Estado con posterioridad al 28 de diciembre de 1959, dejarán de abonarse cuando los titulares, varones o hembras, cumplan la edad de veintitrés años, salvo que justifiquen que desde antes de cumplirla se hallen imposibilitados para ganarse el sustento y sean además pobres en sentido legal' .

Posteriormente, en ejecución de la Disposición Final Quinta de la Ley 50/84 , que autorizó al Gobierno a dictar un texto refundido 'regularizando, aclarando y armonizando la legislación vigente en materia de Clases Pasivas del Estado', se elaboró, promulgó y publicó el vigente Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril, que -como reza su Preámbulo- 'refunde la nueva normativa en materia de Clases Pasivas del Estado que contiene la sección primera del capitulo II del título II de la mencionada Ley 50/84, con la legislación anteriormente vigente que ha de estimarse subsistente después de los cambios normativos introducidos en el tradicional sistema jurídico de las Clases Pasivas del Estado (...). Junto a esta parte fundamental del texto, aún se contienen en el mismo normas que modifican el régimen jurídico aplicable a los derechos pasivos de los funcionarios que a la indicada fecha de 31 de diciembre de 1984 ya estuvieran jubilados o retirados y de los familiares de éstos. Estas normas cumplen así la función de regularización y armonización a que se refiere ladisposición final quinta de la Ley 50/84, ya citada, y el presente texto refundido se convierte así en la norma básica para el manejo, consulta y aplicación de la profusa legislación de Clases Pasivas promulgada con anterioridad a 1985'.

El indicado artículo 41 de ese Real Decreto Legislativo 670/1987 dice desde entonces, siendo de aplicación a nuestro supuesto según su disposición derogatoria primera b) (que deroga algunos incisos y letras del número 1 del artículo 31;y en concreto los apartados a y b de la letra e del número 1 del artículo 31, que se sustituyen por el número 1 del artículo 41 de este texto) de la siguiente forma : 'Artículo 41.Condiciones de derecho a la pensión.

1. Tendrán derecho a pensión de orfandad los hijos del causante de los derechos pasivos que fueran menores de veintiún años, así como los que estuvieran incapacitados para todo trabajo antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante.

Este derecho asistirá a cada uno de los hijos del fallecido o declarado fallecido, con independencia de la existencia o no de cónyuge supérstite.

2. En el supuesto en que el huérfano no realice un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulten inferiores al importe del salario mínimo interprofesional que se fije en cada momento, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que, a la fecha de fallecimiento del causante, fuera menor de veintidós años o de veinticuatro si, en ese momento o antes del cumplimiento de los veintiún años, o en su caso de los veintidós, no sobreviviera ninguno de los padres o el huérfano presentara una discapacidad igual o superior al 33 %. En este caso, la pensión se extinguirá cuando el titular cumpla los veinticuatro años de edad, salvo que estuviera cursando estudios, manteniéndose en estos supuestos la percepción de la pensión de orfandad hasta el día primero del mes siguiente al inicio del siguiente curso académico.

Salvo que estuviera cursando estudios, manteniéndose en estos supuestos la percepción de la pensión de orfandad hasta el día primero del mes siguiente del inicio del siguiente curso académico.

No obstante si el huérfano mayor de veintiún años se incapacitase para todo trabajo antes de cumplir los veintidós o veinticuatro años de edad, según corresponda, tendrá derecho a la pensión de orfandad con carácter vitalicio.

3. La situación del huérfano incapacitado o mayor de veintiún años se revisará con la periodicidad que se determine reglamentariamente en orden a la comprobación de la persistencia en el mismo de la aptitud para ser titular de la pensión de orfandad.

4. A los efectos de este texto, la relación paterno-filial comprende tanto la matrimonial como la no matrimonial, así como la legal por adopción'.

Partiendo de esta realidad legislativa vigente en la fecha en la que la demandante instó la pensión de orfandad en abril de 2.008, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 a) en relación con el art. 1.b) del antecitado Real Decreto Legislativo 670/87 , los derechos pasivos causados por el padre de la recurrente - en cuanto retirado antes del 1 de enero de 1985- se regirán 'por la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, con las modificaciones que se recogen en el título II de este texto', en este caso el Estatuto de Clases Pasivas.

Y las modificaciones aludidas estaban contenidas, por lo que aquí interesa, en el párrafo segundo del apartado 2 de su artículo 59 : 'Tales pensiones de orfandad en cuanto se hayan causado con anterioridad al 23 de agosto de 1984 o al 1 de enero de 1985, según corresponda conforme a lo dicho con anterioridad, y que, por falta de aptitud legal de su titular o por continuar con vida el cónyuge del causante del derecho, no pudieran percibirse a 31 de diciembre de 1984, se extinguirán definitivamente siempre que el derecho habiente sea mayor de veintiún años y no esté incapacitado para todo trabajo antes de cumplir dicha edad y tenga derecho albeneficio de justicia gratuita'.

CUARTO.-En sintonía con toda la normativa anterior, lo importante en este procedimiento es saber pues si el dato a tener en cuenta es el hecho causante de la pensión de orfandad, es decir el fallecimiento del padre de la beneficiaria en 1983, tal como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada el 9 de junio de 1992 , o si lo es la declaración de incapacidad de la actora que le produce el impedimento a desarrollar su actividad laboral, declaración que se produjo con fecha de 2008 por la Junta Médico Pericial nº 11 de Madrid -folio 123- pero fijando la fecha de efectos en 1998.

El Abogado del Estado aduce que a pesar de lo alegado por ella la incapacidad de la actora no se puede retrotraer a fecha anterior al referido año de 1983, muerte del Sargento padre de la actora, y ello pese a que diga que sus lesiones son anteriores. En efecto al respecto se ha de recordar y ratificar ahora lo que ya es doctrina de esta Sala como las sentencias de esta Sala y Sección de 9 de febrero y 6 de julio de 2006 respecto de que prevalecen los informes periciales oficiales -como los de las Unidades de valoración de incapacidades- sobre los informes de los particulares por su presunción de valideziuris tantum de certeza y credibilidad. Y como en este concreto caso el parecer de la actora no ha sido avalado por ningún otro informe médico particular respecto de que ella sufriera ya la incapacidad desde edad temprana, extremo que no ha podido ser demostrado tampoco de ninguna otra forma, hemos de atenernos al acta de la Junta Médico Militar nº 11 del Hospital Central de Defensa de Madrid de 12 de marzo de 2008 , donde se dice que su incapacidad es de un 65% para todo tipo de trabajo, pero que declara esa inutilidad con fecha posterior a la muerte de su padre y de su viuda , y a la adquisición de su condición de adjudicataria de una pensión de orfandad, concretamente desde el año 1998 -folio 114- sin que tal declaración se pueda deber a un error del dictamen como dice ella misma.

En conclusión, como la incapacidad de la actora es sobrevenida a los hechos causantes de la pensión y posterior también a una concreta edad de 24 - 23 - 21 años (hemos visto que como mucho se puede retrotraer hasta 1.998), no puede tener repercusión en la revisión de la pensión de orfandad por edad de la que es acreedora para transformarla en pensión de orfandad por incapacidad, no invocando además ningún otro argumento que avale su postura.

QUINTO.- Por lo demás, una cuestión parecida a la suscitada en el presente proceso ha sido resuelta por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1998 que, estimando un recurso de casación en interés de ley, fija la doctrina legal consistente en que 'los hechos determinantes de pensiones familiares producidos a partir del 23 de agosto de 1984 (o desde el 1 de enero de 1985 cuando se trate de personal no incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto) no pueden causar derecho a pensión de orfandad si no se acredita el requisito de edad (menos de veintiún años) o de incapacidad exigido para ser titular del mismo'.La referida sentencia analiza minuciosamente la legislación de clases pasivas aplicable al caso, señalando, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'elartículo 59.2, contenido en el Título II del Real Decreto Legislativo 670/1.987, establece en su párrafo primero que 'Las pensiones de orfandad de Clases Pasivas a las que sea aplicable la legislación vigente a 31 de diciembre de 1.984, causadas con posterioridad al 23 de agosto de dicho año por personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, o con posterioridad a 31 de diciembre del mismo en otro caso, no se percibirán en cuanto su titular sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para todo tipo de trabajo desde antes de cumplir dicha edad y tenga derecho además al beneficio de la justicia gratuita'.

Pero lo cierto es que, continúa la sentencia, el citado art. 40.2 de la Ley 50/1984 , solo puede referirse a aquellas pensiones en que el fallecimiento del causante se hubiera producido con anterioridad al 23 de agosto o a 31 de diciembre de 1984, dado que, por imperio del art. 32.3 de dicha Ley , con posterioridad a la indicada fecha no se podía causar derecho a pensión si no se acreditaban los requisitos de filiación y edad exigidos en el mencionado precepto para ser titular del derecho, requisito de edad que figura asimismo recogido en el art. 59.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado .

Por último, concluye el Tribunal Supremo, las referencias que en los párrafos segundo y tercero del art. 59.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado se hacen a las pensiones de orfandad causadas con anterioridad a 23 de agosto de 1984 o a 1 de enero de 1985, deben entenderse ceñidas, respectivamente, a las originadas por el personal incluido en el ámbito de la Ley 30/1984 y a las relativas al personal excluido de su ámbito de aplicación y que hasta 31 de diciembre de 1984 pudo causar tales derechos conforme a la legislación entonces vigente, pues así se infiere del párrafo primero de dicho precepto, por lo que el mencionado artículo no modifica tampoco la eficacia temporal del artículo 32.3 de la Ley 30/1984 .

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto contemplado, resulta evidente que la actora no ostenta derecho alguno a la revisión de la pensión de orfandad (en un 40 % del haber regulador) así solicitada a consecuencia de una invocada incapacidad con minusvalía del 65% por cuanto, producido el hecho causante de la pensión (fallecimiento del padre) con anterioridad al año 1984, en 1983, no se ha acreditado sin embargo que su incapacidad con una minusvalía de mas del 65% sea anterior a dicha fecha y al no concurrir por supuesto tampoco el requisito de edad (ser menor de veintitrés o veintiún años)-. Es más ya en el previo informe del Teniente coronel medico Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital central de la Defensa Gómez Ulla de 30 de mayo de 2007 se dice que ha sido ingresada en el Servicio de Psiquiatría de ese hospital en numerosas ocasiones desde diciembre de 1998 con tratamiento ambulatorio en consultas externas de psiquiatría, sufriendo un trastorno depresivo delirante crónico......(folios 100 y 123 del expediente)

Debiendo precisarse, en cuanto a éste, que el reconocimiento de un determinado grado de minusvalía no equivale, 'per se', a la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, tal y como se argumenta en la demanda, ni permite presumir, como también se postula en dicho escrito, que dicha incapacidad se padecía en vida del causante. Sobre todo cuando el dictamen técnico facultativo de la Junta Médica Pericial de Madrid que se lo reconoce la remite a 1998 es de 28 de febrero de 2008 (folio 123) que viene a ratificar el primero de 25 junio de 2007 .Y es más, ella misma reconoce en sus escritos que la incapacidad para todo tipo de trabajo la adquirió en el año 1998, es decir después de la muerte del padre, aunque ella insiste en su recurso de alzada y en la demanda que la incapacidad y las lesiones son crónicas , permanentes y tienen su origen en etapas tempranas de la vida dada su diagnosticada hepatitis C y el consumo de estupefacientes que le incapacitan para desarrollar cualquier actividad laboral.

En conclusión, siendo la incapacidad declarada a fecha posterior a la muerte del padre , sin que se haya podido rebatir y acreditar por ella la existencia anterior de tal inutilidad ,y no invocando en su demanda ningún apoyo fáctico o normativo que avale la revisión del percibo de su pensión de orfandad originada por razón de la edad y no de la inutilidad, se ha de desestimar el presente recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.- Concluyendo, por todo ello resulta obligada la íntegra desestimación del recurso y consiguiente confirmación de las Resoluciones contralas que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo 2019/08, interpuesto por Dña. María Inés , que actúa en su propio nombre, contra la Resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Personal, Área de Pensiones) del Ministerio de Defensa de 28 de abril de 2.008 que le denegó su petición de la revisión o mejora de su pensión de orfandad como huérfana incapacitada (40% de su haber regulador) realizada con fecha 3 de abril de 2008, y contra la del Ministro de Defensa de 13 de octubre de 2.008 que desestimó el recurso ordinario deducido contra aquélla, debemos declarar y declaramos las mencionadas resoluciones ajustadas a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación expresa de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.