Sentencia Administrativo Nº 403/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 459/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0025684

Recurso de Apelación 459/2014

Recurrente: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Sixto

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 403

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. Francisco de la Peña Elías.

__________________________________________

En la villa de Madrid, a treinta de junio, de dos mil catorce.

Antecedentes

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 459/2014, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación de Gobierno, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid, de fecha de 28 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 591/2011; interviniendo como parte apelada D. Sixto representado por el Procurador de los Tribunales D Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso de apelación se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid, de fecha de 28 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 591/2011, que estimandoel recurso contencioso administrativo revoca el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 3 de junio de 2.011 mediante el que se decretó la expulsión del actor, don Sixto ciudadano de Ecuador, del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia , carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente; anulandodicha resolución por no ser conforme a derecho.

La sentencia estima el recurso, por los siguientes argumentos: ---dice que la resolución recurrida está debidamente motivada , en cuanto a la causa por la que se le sanciona y consiste en encontrarse irregularmente en territorio español,

-- Pero no ocurre lo mismo con la sanción impuesta, pues al ser la más grave de las previstas en la Ley, debería haberse motivado por qué se ha impuesto esta concreta sanción de expulsión en lugar de la multa.

-- Sigue insistiendo en el tema de que se ha impuesto la sanción de expulsión especificando que las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para imponer la sanción más grave de expulsión con prohibición de entrada por 5 años son la detención por malos tratos pero cuya causa ha sido sobreseída por el Juzgado de Instrucción nº 14 de MADRID en fecha 3 de octubre de 2011, es decir que por lo demás no se han convertido en sentencia firme, no constando tampoco en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la supuesta conducta antisocial del recurrente que justifiquen la expulsión con prohibición de entrada por cinco años en lugar de la multa.

--- Que los antecedentes policiales no son motivo bastante para imponer la expulsión y no los hay penales.

--- Que la sanción no es proporcional pues es padre de un menor español al que mantiene pese la separación con la madre.

--- Que se han respetado las normas del procedimiento administrativo, y los principios de contradicción, publicidad , audiencia y motivación.

Se termina anulando pues la sanción de expulsión pues es más proporcionada la de multa y porque se ha generado una clara indefensión que debe determinar tal anulación, ya que es mas proporcionada la sanción de multa atendiendo a criterios de proporcionalidad , valoración del grado de culpabilidad , al daño producido o resultado derivado de la infracción y su trascendencia , al no tener antecedentes penales o policiales, ostentado convenientemente el pasaporte en vía judicial (sentencias del T.C., de la sección primera de este Tribunal y del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006).

Alega la parte recurrente, es decir el Abogado del Estado, sustancialmente, en esta apelaciónde la sentencia de instancia los siguientes motivos de impugnación:

--- Indebida apreciación de ausencia de motivación en la resolución sancionadora.

--- Ausencia de indefensión material porque el actor ha podido alegar y hacer manifestaciones, y por ello no hay anulabilidad.

--- Que no hay desproporción ( no consta que sea el que proporciona alimentos al hijo, que ha sido detenido, que tiene cuatro búsquedas y que ya tuvo un expediente sancionador por los mismos hechos que aquí).

--- Que hay motivación in alliundecomo admiten varias sentencias del T.S. de 27 de abril de 1983 , de 14 de octubre de 1985 y de 6 de febrero de 1998 , pues no consta en el expediente por dónde ni cuándo entró en España y tiene dos ilícitos penales.

---Que no acredita medios de vida ni dinero.

Termina diciendo que ' los argumentos impugnatorios debieran tener la suficiente relevancia jurídica para estimar el presente recurso de apelación, ya que en otro caso estaríamos poniendo en riesgo el orden público que las normas encargan proteger a los poderes públicos ,además de que supondría un supuesto de responsabilidad en caso de que los hechos volvieran a repetirse (como es frecuente) y no digamos si se llegase a conocimiento de los medios de comunicación y el resultado fuese luctuoso'.

El recurrente-apelado insiste en los siguientes argumentos en su escrito de oposición a la apelación:

--- que la expulsión requiere una motivación especifica o distinta de la pura permanencia ilegal .

--- que no existe ningún dato negativo distinto a la mera permanencia ilegal.

--- que no es cierto que estuviera indocumentado como dice el Abogado del Estado pues llevaba encima el permiso de residencia caducado, y de la solicitud de renovación, que no tiene condenas, que no ha tenido orden de búsqueda y captura, y que si tiene acreditada la afiliación y llevaba cinco años de manera regular en España. Constando sello de entrada del aeropuerto de Barajas.

--- que nunca ha sido detenido por una infracción a la ley de extranjería.

--- que aunque ha tenido varios domicilios distintos el de ahora es en propiedad mediante la concesión de un préstamo hipotecario concedido.

--- que cuenta con una hija menor de edad que depende afectiva y económicamente del actor.

SEGUNDO .- Pues bien, para el análisis de las cuestión planteada a la luz de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el Juez de instancia, hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Policía Nacional, quienes, con ocasión de una detención e identificación del recurrente -ciudadano ecuatoriano-, detectan que el mismo carece de documentación alguna apara su estancia en España.

Como ya ha dicho reiteradas veces esta Sala en múltiples sentencias, ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española , a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, hasta ahora era tan solo el exclusivo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configuraba el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo, tal como se interpretaba por la Sala y Sección antes de la nueva tendencia jurisprudencial.

Pero presupuesto lo anterior, se invoca en la DEMANDA y se recoge sobre todo en la sentencia, siendo repetido igualmente en la contestación al recurso de apelación, como el principal motivo de las mismas, la falta de la motivaciónde las resoluciones administrativas, pues aunque se llegara a la conclusión de que se ha de sancionar de alguna forma, no se justifica por qué no se impone la sanción menos grave de multa en vez de la de expulsión.

En efecto, por lo que se refiere a la posible infracción del principio de presunción de inocencia, hemos de tener presente que aunque el actor fue detenido para identificarse, no nos consta que tenga antecedentes penales ni que haya sido condenado o sancionado anteriormente por estancia irregular. Tan solo se la expulsa por no tener residencia legal unido a una diligencia de atestado policial por malos tratos que no ha sido objeto de condena penal por sentencia firme. Más bien consta lo contrarios: su sobreseimiento pues se dictó Auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en fecha de octubre de 2011 que fue adoptado en el procedimiento abreviado nº 1963/2011 a instancia del Ministerio Fiscal.

Es respecto de tal circunstancia de la falta de documentación para permanecer en España, como hemos de analizar y ponderar su sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, y la resolución sancionadora que la recoge.

Por lo que se refiere a la reiterada acusación de falta de motivaciónde la resolución recurrida -primer argumento formal-, partiremos de una aclaración necesaria. Era jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -asumida por esta Sala en múltiples sentencias y recogida también por el juzgador de instancia- la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que habían llevado a la Administración a adoptar su decisión era un requisito sustancial del acto administrativo que constituía presupuesto necesario para su control jurisdiccional. A nuestro entender de entonces no se vulneraría dicha exigencia si se conociesen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permitiesen, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación sería posible pues comprobar, además, que la Administración resolvía objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir toda su actuación. Y aunque por eso, esta Sala entendía que no se llenaba tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determinaba la decisión administrativa, entendía también que la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debía considerarse suficiente y completa, al expresarse, en efecto, en la misma los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultaban de aplicación y la consecuencia sancionadora que derivaba de los mismos.

Así pues, esta Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares al que nos ocupa en el que sólo se imputa al extranjero la estancia ilegal en España, (ya que carece de cualquier documentación para ello, y ya que cualquier otra actuación delictiva no se ha acreditado en el recurso), que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resultaba proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encontraba legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción había de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debía el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permitiese fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Concluíamos en aquellas resoluciones -al igual que en las sentencias invocadas por el Abogado del Estado - que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituía una medida sancionadora proporcionada, que se encontraba específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que podía ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues era, cabalmente, la que mejor restablecía el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbiría a la parte actora, que impugnaba la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, pudiesen determinar excepcionalmente tal desproporción.

Sin embargo, este criterio debe ser revisado a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentren irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia que invoca la actora del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2007 y sobre todo la de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta Jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la ausencia total de documentación .

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo constan, específicamente, las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

TERCERO .- Así pues, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo referida, y como se ha demostrado que el actor no tiene antecedentes penales y sin embargo si tiene arraigo familiar (con una hija menor de edad y tres hermanas españolas) y económico (contrato de trabajo de larga duración por tiempo indefinido), y no ha sido efectivamente condenado en sentencia penal por las diligencias policiales de malos tratos o de lesiones; y no careciendo tampoco de la identificación necesaria de extranjero, aunque carezca de la documentación para permanecer en nuestro país de una forma regular, y ostentando un permiso de residencia caducado; que además no ha sido condenado penalmente por malos tratos pues se dictó Auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en fecha 3 de octubre de 2011 que adopta en el procedimiento abreviado nº 1963/2011 a instancias del Fiscal; que tampoco se ha demostrado la existencia de otro expediente sancionador por la ley de extranjería, estando por demás perfectamente identificado con NIE nº NUM000 , y afiliado como nacido en Ecuador, el NUM001 de 1963, hijo de Hernan y de Marina , y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, al no estar justificada en este caso de ningún modo la sanción de expulsión y menos con prohibición de entrada por cinco años, y sí la de multa en cuantía mínima aunque matizaremos su cuantificación.

Pero no obstante tiene razón el Abogado del Estado en considerar que el órgano jurisdiccional al revocar la expulsión, y con los antecedentes obrantes en el expediente, sin necesidad de acudir a nuevos datos de la propuesta de resolución, constata la falta de la documentación necesaria del actor para residir legalmente en el país, según el artículo 53 a) de la LO 4/2000 , y puede ya graduar e imponer la sanción de multa de una forma proporcional, lo que hará ya en apelación este Tribunal -sin retrotraer las actuaciones- y en aras de una mayor economía procesal, considerando por ello como la más adecuada y proporcionada la sanción de multa de 501 euros. Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la Sentencia dictada en los términos expuestos en cuanto revoca la expulsión, lo que es apoyado con la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de octubre de 2.009 , pero como la sentencia solo anula la expulsión y pone la multa en cuantía mínima de 501 euros, es necesario hacer la concreta imposición en este momento de la multa indicada, para lo cual tiene capacidad este Tribunal , e imponer así al actor la sanción de multa de 501 euros dentro de los límites previstos en el art. 55 de la LO 4/2000 .

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso de apelación y la consiguiente confirmación parcial de la Sentencia dictada en los términos expuestos.

CUARTO - No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos des estimar y desestimamos el recurso de apelación número 459/2014,interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación de Gobierno, contra LA SENTENCIA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid, de fecha de 28 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 591/2011; sentencia que es confirmada en su totalidad por ser adecuada a derecho en cuanto revoca la medida de expulsión, e impone la multa en cuantía mínima, pero se matiza en cuanto a su cuantificación y se concreta la multa en la de 501 euros impuesta a don Sixto .

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 459/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Secretaria, certifico.