Sentencia Administrativo Nº 404/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 869/2014 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0023711

Procedimiento Ordinario 869/2014

Demandante:AXESOR CONOCER PARA DECIDIR SA

PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso Núm. 869/2014 ( el nº 279/2012 de la Sección quinta de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional)

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.404

lmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. José Ramón Giménez Cabezón

______________________________________

En la Villa de Madrid, a uno de septiembre de de dos mil quince.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 869/2014 promovido por la Procuradora Dª. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO actuando en nombre y representación de de la Entidad Mercantil 'AXESORCONOCER PARA DECIDIR, S.A.',y la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado ante la Secretaría General de Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación (actual Ministerio de Economía y Competitividad) el pasado 7 de Octubre de 2011, contra la Resolución de Informe Motivado Tipo (a), emitida en fecha 6 de Septiembre de 2011 por dicho Ministerio, y en las que se declara que la calificación que se otorga a la actividad 1 Modelos Estadísticas del proyecto denominado 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (Código Unesco 6 dígitos: 1203.17) ' lo es de Innovación tecnológica y no de Investigación y Desarrollo e Innovación tecnológica a efectos de aplicación de deducciones fiscales; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, MINISTERIO DE Economía y Competitividad , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la :

--- que se acuerde la nulidad o anulabilidad de la Resolución de Informe Motivado Definitivo Tipo (a), de fecha 6 de septiembre de 2011, que desestima las alegaciones formuladas por mi mandante contra el borrador de dicho informe motivado y que proceda a rebajar la catalogación de la actividad 'Modelos Estadísticos' a Innovación Tecnológica..

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.-Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 5 de junio de 2015, teniendo así lugar.

VISTOsiendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna la entidad recurrente la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado ante la Secretaría General de Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación (actual Ministerio de Economía y Competitividad) el pasado 7 de Octubre de 2011, contra la Resolución de Informe Motivado Tipo (a), emitida en fecha 6 de Septiembre de 2011 por dicho Ministerio.

Los hechos relevantes para el análisis de fondo del presente recuso se pueden resumir asi:

1-La entidad mercantil 'AXESOR CONOCER PARA DECIDIR, S.A.' (en adelante, Axesor) presentó ante el Ministerio de Ciencia e Innovación solicitud de Informe Motivado relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica (documento n° 1.1.1 del expediente administrativo), en relación con su proyecto 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (Código Unesco 6 dígitos: 1203.17), de conformidad con lo previsto en el artículo 35.4.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS).

El objeto de la solicitud consistía pues en que se acreditara por dicho Ministerio el cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios para que el proyecto de AXESOR fuera calificado de I+D+i, a los efectos de la aplicación de la deducción prevista en el artículo 35.1.d) de la LIS .

A tales efectos, de conformidad con lo dispuesto en artículo 5 del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre , que regula el procedimiento de emisión de Informes Motivados por parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología, AXESOR acompañó dicha solicitud con la siguiente documentación:

-Memoria del proyecto (documento n° 1.1.3 del expediente administrativo).

-Currículum de los técnicos de Axesor encargados de elaborar el proyecto(documento n° 1.1.4 del expediente administrativo).

-Actividades realizadas por cada entidad colaboradora que ha participado en la realización del mismo (documento n° 1.1.5 del expediente administrativo).

-Certificado de I+D+i, emitido el día 15 de Julio de 2010 por la entidad calificadora European Quality Assurance -EQA-, acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación -ENAC- (documento n° 1.1.6.2 del expediente administrativo).

-E Informe Técnico Conclusivo de calificación, emitido en la misma fecha el día 15 de Julio de 2010 por Don Bienvenido , experto técnico con más de once años de experiencia, y con capacitación técnica, a su vez Catedrático de la Universidad Pontificia de Salamanca, (documento n° 1.1.6.1 del expediente administrativo).

2.- En este sentido, el Ministerio demandado emitió un primer informe provisional (documento n° 1.1.6.3 del expediente administrativo) en el que, en base a los datos contenidos en la solicitud de informe motivado y en sus documentos anexos, procedía a catalogar el proyecto como I+D+i, en base a las actividades que lo componen , de forma que la actividad 'Modelos Estadísticos', se catalogaba de I+D.Pero las otras cuatro restantes actividades de que se compone el proyecto se catalogaban de IT.

De esta forma, el gasto identificado para el ejercicio 2009 para la actora quedaba configurado de la siguiente forma:

- 183.740,49 €, en concepto de gasto por actividad de I+D.

- 246.730,80 €, en concepto de gasto por actividades de IT.

3.- Con posterioridad al informe provisional, se procedió a la apertura del trámite de audiencia previsto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1432/2003 antes referido, mediante Resolución de la Secretaría General de Innovación, de fecha 15 de julio de 2011 (documento n° 1.2.2 del expediente administrativo). Emitiéndose, a tales efectos, un borrador de Informe Motivado (documento n° 1.2.3 del expediente administrativo),por el cual el Ministerio demandado procedió a rebajar la calificación de la actividad 'Modelos Estadísticos' a IT. Así, el gasto identificado quedaba en la cuantía de 430.471,29 € en concepto de IT.

4.-No estando de acuerdo con dicho cambio de calificación, la actora procedió, en tiempo y forma, a formular alegaciones al borrador de informe motivado (documento n° 1.2.5.2 del expediente administrativo), con el nº 10/031/a , las cuales fueron totalmente desestimadas por el Ministerio demandado en Resolución de Informe Motivado Definitivo emitido en fecha 6 de septiembre de 2011 (documento n° 1.3.1 del expediente administrativo). En dicha Resolución de Informe Definitivo -ahora recurrida- se catalogaban todas las actividades del proyecto de la actora como de IT, confirmándose el gasto identificado contenido en el borrador de 430.471,29 € en concepto de IT.

En dicha Resolución, se establecía la posibilidad de interponer recurso de alzada ante el Secretario General de Innovación en el plazo del mes siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada por la Ley 4/1999 (en adelante, LRJPAC), al tratarse de un acto administrativo que no pone fin a la vía administrativa.

5.- Así, estando en absoluto desacuerdo con la postura mantenida por la Administración demandada en dicho Informe Motivado, y en uso de la facultad de recurso concedida, AXESOR interpuso en tiempo y forma Recurso de Alzada contra el mismo, en fecha 4 de Octubre de 2011 (documento n° 2.1 del expediente administrativo), el cual fue presentado ante la Secretaría General de Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación (actual Ministerio de Economía y Competitividad), con fecha 7 de Octubre de 2011. En este recurso, la actora solicitaba a esa Administración la reconsideración de la calificación del proyecto como de I+D+i por los motivos, prueba y fundamentación argumentados en el cuerpo del mismo haciendo referencia a los argumentos de la resolución recurrida.

6.-Sin embargo, la Administración ha desestimado por silencio administrativo el citado recurso de alzada, al no haber dictado resolución expresa en el plazo de 3 meses previsto en el artículo 115.2 de la LRJPAC.

7.- Motivo por la empresa AXESOR en fecha 2 de julio de 2012, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo en virtud de lo dispuesto en los artículos 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y artículo 109 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al tratarse la desestimación del recurso de alzada por silencio de un acto presunto que pone fin a la vía administrativa, objeto de ser recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a tenor del artículo 25.1 de la citada Ley Jurisdiccional .

Los argumentos de la la Entidad Mercantil 'AXESOR CONOCER PARA DECIDIR, S.A.', en su demanda se pueden resumir así :

-------- Que como consecuencia de la dificultad inherente a la diferenciación entre ambas actividades, el artículo 35 de la LIS ha sido objeto de interpretación jurisprudencial en numerosas ocasiones..... Así a modo de ejemplo, cabe citar la Sentencia del TSJ de Cataluña n° 686/2011, de 15 de junio (JT2011922), según la cual:'En ninguno de los dos casos se está en presencia del concepto de investigación recogido por la norma fiscal puesto que éste debe cumplir los requisitos de tratarse de una indagación original que persiga el descubrimiento de nuevos conocimientos. (...) En cuanto a la conceptuación de las actividades realizadas dentro del ámbito del desarrollo es de ver que para considerar las actividades enjuiciadas como de desarrollo a efectos fiscales, aun partiendo de conocimientos no originales, dicha actividad ha de perseguir, al igual que la investigación, algo novedoso: nuevos materiales, productos, procesos de producción o cuanto menos su 'mejora sustancial'.

------------Que la novedad de un producto no debe ser meramente formal o accidental sino esencial, entendiéndose como esencial la incorporación de materiales intrínsecamente nuevos o los resultantes de mezclas o combinaciones nuevas de materiales ya existentes con el objeto de crear un producto nuevo(resolución n° 2671/ 1997, de la Dirección General de Tributos). Pues bien, a la vista de la normativa y la jurisprudencia referida puede concluirse que la diferencia entre I+D e IT radica en que, en el primer caso, el producto o proceso aparece por primera vez en el mundo de la ciencia y la técnica, mientras que, por el contrario, tal invención no se aprecia en la actividad de IT, ya que en ésta el producto o proceso existía ya con anterioridad pero con unas características y aplicaciones diferentes.

---------- Pide la Anulabilidad de la Resolución de Informe Motivado Definitivo emitido en fecha 6 de septiembre de 2011 (documento n° 1.3.1 del expediente administrativo), por incorrecta valoración de los elementos probatorios aportados a lo largo del expediente administrativo.

---------- Sus pretensiones se encuentran, asimismo, avaladas por el Certificado de I+D+i emitido por la EQA, entidad acreditada por la ENAC, el 15 de julio de 2010, el cual se adjuntó con la solicitud de informe motivado realizada por mi mandante(Certificación emitida por la EQA el 15 de julio de 2010, adjuntada con la solicitud de informe (documento n° 1.1.6.2 del expediente administrativo)..Dicho certificado fue emitido en base a la evaluación técnica del proyecto realizada por Don Bienvenido , experto técnico seis dígitos UNESCO de reconocido prestigio y capacitación técnica, a su vez Catedrático de la Universidad Pontificia de Salamanca, contenida en Informe Técnico Conclusivo de 15 de julio de 2010. Y es que, en opinión del experto en la materia, Don Bienvenido , la actividad 'Modelos Estadísticos' de Axesor merece la calificación de actividad de I+D, conclusión que, con posterioridad, fue ratificada por dicho experto en sendos escritos adjuntados en las alegaciones de AXESOR al borrador de informe motivado (documento n° 1.2.5.3 del expediente administrativo), y en el Anexo II del Recurso de Alzada contra la Resolución de Informe definitivo de fecha 4 de Octubre de 2011 (documento n° 2.1 del expediente administrativo). Informe Técnico Conclusivo, emitido por el experto Don Bienvenido en la misma fecha, y asimismo adjuntado a la solicitud de informe (documento n° 1.1.6.1 del expediente administrativo), siendo la ratificación de dicho informe emitida por dicho técnico, adjuntada también al escrito de alegaciones como Anexo.

Según dicho Informe Técnico, la actividad 'Modelos Estadísticos' del proyecto 'puede ser considerada como de investigación y desarrollo ya que es necesaria para obtener la materialización de un nuevo producto de calificación de riesgo crediticio en un diseño. Este producto se obtiene siguiendo un proceso de indagación planificado y además permite obtener mejoras tecnológicas sustanciales y significativas con respecto a lo existente. Hay que destacar el diseño de novedosos algoritmos que permiten optimizar la calificación del riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos. (...) Se trata de un producto nuevo, novedoso y único en su estilo, desarrollado con software avanzado y, por tanto, puede considerarse como un producto de I+D.

-------- Termina concluyendo por todo lo anterior que ha quedado suficientemente acreditado con toda la documentación aportada por la actora a lo largo del expediente administrativo, que el proyecto de Axesor denominado 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' debe ser calificado tanto de I+D como de IT, pues su actividad 'Modelos Estadísticos' responde a la definición de actividad de investigación y desarrollo en los términos acuñados por la normativa del Impuesto sobre Sociedades y la jurisprudencia que lo desarrolla anteriormente referidas.

-------- Pide también la Nulidad de la Resolución de Informe Motivado Definitivo por falta de motivación, ocasionando indefensión a mi mandante: Sobre la falta de motivación de los criterios técnicos en base a los cuales el Ministerio ha rebajado la catalogación de la actividad 'Modelos Estadísticos' a actividad de IT. Como ya se ha referido con anterioridad, en la Resolución del Informe Motivado Definitivo emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación en fecha 6 de septiembre de 2011, se procede a desestimar las alegaciones formuladas por mi mandante contra el borrador de informe motivado, rebajando a IT la calificación de la actividad 'Modelos Estadísticos' del Proyecto desarrollado por Axesor.

No obstante, sique diciendo que dicho Informe carece de la necesaria motivación exigible a todo acto administrativo, pues, de un lado, no motiva porqué ha procedido a desestimar las alegaciones de AXESOR contra el borrador de informe motivado, y de otro, no justifica cuáles han sido los criterios técnicos en base a los cuales ha considerado que la actividad 'Modelos Estadísticos' merece ser catalogada como IT.

Entiende que el Ministerio demandado tenía el deber de tomar en consideración, a la hora de elaborar la Resolución de Informe Motivado Definitivo, tanto las alegaciones vertidas por mi mandante a lo largo del expediente administrativo como todos los documentos y dictámenes periciales que, en apoyo de dichas alegaciones y pretensiones fueron aportados.

El Abogado del Estado contesta a la demanda alegando los siguientes argumentos:

1----Nos remitimos íntegramente a los fundamentos contenidos en la misma, puesto que a pesar de lo establecido por la recurrente no puede sino afirmarse que el proyecto presentado por la parte recurrente no puede ser calificado de investigación y desarrollo, sino como ha realizado la administración solo como de innovación tecnológica.

2----En el informe consta la evaluación científico tecnológica del proyecto, donde se analizan los objetivos y alcance del mismo, las novedades del proyecto y las actividades del proyecto. Así mismo se realiza una evaluación económica del mismo, la evolución de éste y otras consideraciones.

3-----Concluye -tras todo el análisis anteriormente citado- que no puede calificarse la naturaleza del proyecto como de investigación y desarrollo, sino como innovación tecnológica, puesto que los avances logrados en esta actividad alegados por la entidad aunque suponen una innovación para la entidad y para sus sistemas propios, ya han sido llevadas a cabo con anterioridad por numerosos entes bancarios y financieros, y en ningún momento representan una novedad objetiva dentro del sector.

4------La realización de la actividad objeto del proyecto no puede considerarse de I+D ya que el fin último perseguido es una mejora únicamente para la entidad solicitante, la recurrente, que ya ha sido lograda por otras con anterioridad. No cumpliéndose por tanto los requisitos establecidos en el artículo 35.2 a) de la LIS en este sentido.

5-----No existe ningún error en la valoración de la prueba aportada por la recurrente ni el informe adolece de falta de motivación, careciendo abiertamente de fundamento las alegaciones de la parte recurrente en este sentido.

SEGUNDO.- Pues bien, son esencialmente dos los motivos esgrimidos por la actora para solicitar la anulación de las resoluciones que se impugnan, atinente, el primero, a la ausencia del trámite de valoración de sus alegaciones previas y preceptivas argumentando al respecto o motivando ; y referente, el segundo, a la incorrecta calificación de la actividad 1 Modelos estadísticos, que se pretende sea calificado de I+D+i, a los efectos de la aplicación de la deducción prevista en el artículo 35.1.d) de la LIS del impuesto de sociedades relativo a los ejercicios del año 2008 y 2009.

Para la adecuada resolución del presente recurso conviene recordar que el Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de Informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, dispone en su art. 1 que tiene por objeto la regulación del procedimiento de emisión por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, u organismo adscrito a éste, de los informes motivados de carácter vinculante relativos al cumplimento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de la aplicación e interpretación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Su art. 2, bajo la rúbrica de Clases de Informes establece, por lo que aquí interesa: 'El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de conformidad con lo previsto en el art. 35.4 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitirá informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el apartado 1.a) de dicho artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo , o en su apartado 2.a), para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos las exclusiones establecidas en el apartado 3.

Como el actor aduce la nulidad de la Resolución de Informe Motivado Definitivo por falta de motivación, ocasionándole indefensión hemos de fijarnos en que los informes motivados podrán ser del siguiente tipo:

a).-Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica , de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. (...)

c) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o innovación tecnológica , así como para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades, con el objeto de ser aportado para la adopción de los acuerdos previos de valoración que, a solicitud de interesado, la Administración tributaria deberá realizar de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Los informes motivados referentes a las deducciones del Impuesto sobre Sociedades regulados en este Real Decreto podrán ser emitidos sobre las actividades y los gastos e inversiones asociados a ellas que sean presentadas en el marco de un proyecto individualizado......

...Y el art. 9, sobre efectos de los Informes, dispone:

'1. En los informes a que se refiere el art. 2.a) evacuados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación, que pudieran constituir la base de la deducción, deberá, en todo caso, estar debidamente documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

2. En los informes a que se refieren los párrafos b) y c) del art. 2 evacuados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el importe de los gastos que pudieran constituir la base de la deducción estará condicionado a su realización y la necesaria identidad entre las cuantías presupuestadas consideradas en el informe como asociadas a las actividades de investigación y desarrollo o de innovación y las cuantías efectivamente cargadas o facturadas al proyecto, y deberán practicarse, en su caso, los ajustes correspondientes en la base de deducción.

La Administración tributaria podrá recabar en cualquier momento al sujeto pasivo la justificación de la realidad de los gastos y su directa afectación al proyecto en ulteriores procedimientos de comprobación tributaria.

3. Los informes motivados emitidos en contestación a solicitudes que cumplan los requisitos de este Real decreto vincularán a la Administración tributaria'.

Ahora bien, esta Sala en su secciones 6ª y 8ª ya se ha pronunciado con anterioridad en reiteradas ocasiones acerca de la naturaleza de los informes vinculantes en que se asientan las decisiones administrativas, y el criterio allí mantenido ahora debe reiterarse. Se expresa en los siguientes términos:

'Así pues, el Informe Definitivo motivado es el resultado del cauce procedimental previsto en el referido Real Decreto. Es del tipo 'a', y, conforme al art. 2.a) en relación con el art. 9, se han de limitar a verificar el cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos por parte el Proyecto, a efectos de la aplicación e interpretación de las deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica....'

Traspuesta esta doctrina a nuestro caso , vemos que el informe responde, pues, plenamente a la regulación legal y en cuanto al ataque de falta de motivación argumentado por la parte recurrente ha de desestimarse, ya que el examen de la resolución -Informe Motivado Definitivo- acredita que está suficientemente motivado con la necesaria y mínima motivación exigible a todo acto administrativo (aunque no sea convincente como luego veremos), pues si motiva en base al artículo 54 de la LRJAPYPAC, ya que ha procedido a desestimar las alegaciones de AXESOR contra el borrador de informe motivado, y además justifica suficiente y mínimamente cuáles han sido los criterios técnicos con relación a las novedades objetivas y resoluciones del sector en base a los cuales ha considerado que la actividad 'Modelos Estadísticos' merece ser catalogada como IT. Argumentando así pues con relación a las alegaciones de la actora en este sentido , no de otra forma se puede interpretar su discurso pues primero parte de su exposición para luego rebatirla.

En concreto dice:'La entidad solicitante considera nuevamente durante el ejercicio fiscal 2009 que la 'Actividad 1: Modelos Estadísticos' ha de considerarse de investigación y desarrollo, puesto que supone la definición conceptual, diseño funcional y desarrollo tecnológico enfocado a la obtención de nuevas funcionalidades mediante la materialización ejecutable de un primer prototipo informático, para obtener la capacidad de calificación crediticia multi-sector basada, en la implementación de modelos estadísticos avanzados y sus procesos de calibración.

Añade que se trata de una actividad que puede ser considerada como de investigación y desarrollo ya que es necesaria para obtener la materialización de un nuevo producto de calificación de riesgo crediticio en un diseño. Este producto se obtiene siguiendo un proceso de indagación planificado y además permite obtener mejoras tecnológicas sustanciales y significativas con respecto a lo existente. Hay que destacar el diseño de novedosos algoritmos que permiten optimizar la calificación del riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos.

Incluye que el diseño de los nuevos modelos estadísticos y su implementación, y la indagación en el estado del arte supone una mejora tecnológica sustancial de los productos y sistemas de información preexistentes. Se trata de un producto nuevo, novedoso y único en su estilo, desarrollado con software avanzado y, por tanto, puede considerarse como un producto de I+D. Este producto, fruto de un proceso de indagación voluntaria se ha construido en el marco de este proyecto debido a que no existía en el mercado ningún producto comercial que cumpliera las expectativas y las necesidades de un sistema de calificación de riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos, de estas características.

Finalmente concluye que por medio de esta actividad se obtiene un producto novedoso desde el punto de vista objetivo, como es el sistema de calificación de riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos. Este sistema incorpora un alto componente tecnológico y proporciona una novedad significativa con respecto al estado del arte de la entidad y del mercado.

Y sigue diciendo:'Sin embargo todas estos avances logrados dentro de esta Actividad 1, aunque representen una innovación para la entidad y para sus sistemas propios, ya han sido llevadas a cabo con anterioridad por numerosos entes bancarios, financieros, de tecnologías de la información y la comunicación, y en ningún momento representan una novedad objetiva dentro del sector tal y como asevera la entidad solicitante. La adaptación a Basilea II, la mejora en la Gestión del riesgo crediticio, etc. son aspectos ya realizados desde hace tiempo por la mayoría de las entidades bancarias Españolas, y evidentemente cada una tiene que adaptarlo y optimizarlo a sus propios sistemas, pero sin que esto suponga en ningún caso una novedad objetiva y revolucionaria para el secto'r.

'Es decir, la realización de estas programaciones, estudios y adquisición de conocimientos no puede considerarse de I+D, ya que el fin último perseguido es una mejora únicamente para la entidad peticionaria del informe, que ya ha sido lograda por otras con anterioridad'.

'No obstante, dada la mejora lograda por Infotel información y comunicaciones, S.A. en cuanto a los modelos estadísticos se refiere, al contar con nuevas funcionalidades no existentes en la entidad antes de desarrollar el proyecto, la mencionada Actividad sí puede ser considerada como Innovación tecnológica, y como tal se incluye en el presente informe motivado. Por todo ello el proyecto, al igual que en el informe motivado precedente correspondiente al ejercicio fiscal 2008, se califica íntegramente como Innovación tecnológica'.

Es más, aparte de esta evidencia sobre la existencia de la motivación, es el propio actor en su recurso de alzada quien reconoce que la Administración sí ha argumentado al manifestar AXESOR en sus escritos y alegaciones que los argumentos expuestos en el texto del apartado 6.1 , 2.3 y 5 de dicha resolución, ella los rebate y aclara de nuevo ampliando los presentados por Axesor en su primera alegación de 26 de julio de 2011...

Y así la resolución recurrida reconoce en su punto 5 que la empresa ha realizado alegaciones en cuanto al cambio de calificación practicado a la Actividad 1 (Modelos estadísticos) del proyecto, calificada como Innovación tecnológica, contraviniendo su petición de calificarla como Investigación y desarrollo. Y sigue consignando que en sus alegaciones, la entidad AXESOR considera, en síntesis, que los nuevos productos, servicios y procesos derivados de los nuevos conocimientos adquiridos mediante la realización de la actividad 'Modelos estadísticos' resultan completamente nuevos, sin ningún precedente, tanto de forma interna como externa a la entidad, para lo cual se han elaborado novedosos modelos de calificación crediticia, teniendo en cuenta los aspectos normativos impuestos a nivel europeo.Y que además, se han materializado nuevos procesos y productos en un diseño y se ha desarrollado software avanzado, mediante el desarrollo de nuevos algoritmos, enmarcándose todo ello dentro de la definición de Investigación y Desarrollo. Pero tales argumentos los desvirtúa la cuando a continuación dice -dando así una completa motivación al respecto- 'reevaluado de nuevo el informe propuesto, junto con las alegaciones presentadas, cuya información es prácticamente idéntica a la ya estudiada en la primera evaluación del proyecto, se ha resuelto desestimar dichas alegaciones manteniendo la calificación de Innovación tecnológica para todo el proyecto al igual que en el informe motivado del ejercicio fiscal 2008'. Y sigue dando explicaciones:'

'Nuevamente se considera que aunque la Actividad 1 sea la más novedosa del proyecto, en todo momento su ejecución implica realizar un proceso de innovación similar al que otras entidades ya han realizado en la actualidad. De hecho algoritmos muy semejantes a los propuestos ya existen en el sector, por lo que en conclusión se ratifica la calificación del proyecto como Innovación tecnológica debido a que la novedad asociada al mismo no es objetiva, encajándose en las disposiciones del Artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS)'.

. .. Continua diciendo que 'Nuevamente se considera que aunque la Actividad 1 sea la más novedosa del proyecto, en todo momento su ejecución implica realizar un proceso de innovación similar al que otras entidades ya han realizado en la actualidad. De hecho algoritmos muy semejantes a los propuestos ya existen en el sector, por lo que en conclusión se ratifica la calificación del proyecto como Innovación tecnológica debido a que la novedad asociada al mismo no es objetiva, encajándose en las disposiciones del Artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS)'.

Considera que en definitiva, se trata del diseño y la construcción de la nueva plataforma sobre la que se sustenta el nuevo sistema informático de la entidad, desde el que se podrá llevar a cabo la oferta de servicios a través de Internet, de forma homogénea y eficiente

Para luego llegar a las conclusiones expuestas más arriba. Y terminar concluyendo que de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS), el proyecto se califica nuevamente como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico sustancial al desarrollar una tecnología que sustituye a otra ya existente. Se trata de una serie de procesos tecnológicamente innovadores que permiten llevar a cabo una gestión más razonable y eficaz de las funcionalidades relacionadas con Campañas y Bio-segmentador, Mejoras en Business Intelligence, Incorporación de Modelos estadísticos, Mejoras en procesos internos y Nueva gama de servicios y productos on-line.

La sociedad actora ha podido conocer en todo momento las razones de desestimación de su pretensión en relación con los criterios técnicos.

Todo ello unido a que efectivamente se ha dado traslado de alegaciones a la sociedad AXESOR y que se le ha escuchado en este expediente y en el ha interpuesto recurso de alzada, nos hace desechar también cualquier atisbo de indefensión ni violación del artículo 24 .1de la CE .

TERCERO.- Obviado el tema de la motivación de la resolución administrativa y entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, opone la parte recurrente la incorrecta calificación de la actividad 1 Modelos Estadísticos , y la arbitraria e infundada consideración por parte de la Administración ,todo ello a los efectos previstos legalmente de deducción a efectos de liquidación del impuesto de sociedades correspondiente.

Hemos de partir para ello de que 'Según el artº 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades , Real Decreto 4/2004, de 5 de marzo, se pueden considerar actividades de I+D, al cumplir las siguientes premisas:

Se considera investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico.

Se trata de la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se trata de la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.'

En lo referente a este otro motivo de fondo que se plantea en el recurso, esto es, sobre la errónea calificación del proyecto respecto de su valoración como Innovación Tecnológica y no como proyecto de Investigación y Desarrollo e Innovación Tecnológica, la cuestión se centra en un problema de valoración de medios de prueba. Para ello, como ya hemos hecho en ocasiones anteriores respecto de similar cuestión, tenemos que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial del TC y del TS en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico rige la carga de la prueba regida por el principio dispositivo que se establece en el artículo 217 de la LEC , esto es, que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias constitutivas de sus pedimentos. La parte recurrente la carga de la pretensión y la parte demandada la carga de los hechos obstativos extintivos o impeditivos de la pretensión instada.

En relación a la prueba pericial practicada, debemos tener en cuenta lo que dispone el artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que determina que deberán valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006 , en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas SSTC 229/1999 , 61/2005 )'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 14/7/2003 , la de fecha 19/4/2004 , 29/10/2010 , 14/5/2010 y 7/12/2011 .

Como nos recuerda la reciente Sentencia de la AN de 30/5/2011 , investigación y desarrollo son conceptos potencialmente indeterminados y, que en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad. Por tanto, debemos clarificar desde este momento, que el concepto y término ' investigación ', en sí mismo considerado, conlleva aparejada una dosis de incertidumbre que se traduce en porcentajes de probabilidad, pues no siempre, ni de forma matemática, de la investigación realizada se podrá obtener la certeza del resultado pretendido -Ab Initio-. Puede resultar que, partiendo de las hipótesis razonables, parámetros y variables a evaluar, realizados en un proceso lógico-deductivo, que configura los estudios previos realizados, resulte una previsibilidad, que -podrá convertirse en certeza de dichas hipótesis-, en cuyo caso la investigación realizada, habrá de pasar a fase de ejecución, pero puede suceder que no se obtengan los resultados esperados. Esa conceptuación indeterminada de un proyecto, que hace que no pueda determinarse 'a priori' el resultado cierto y esperado mediante la fase de investigación, es la característica definitoria de la misma. En definitiva, es la ausencia de certeza en los resultados pretendidos, lo que delimita y diferencia la investigación de otros conceptos y campos, y constituye el elemento esencial del concepto. Es la incertidumbre a la hora de obtener resultados, que podrán ajustarse al proyecto ideado anteriormente, o no, es decir, los resultados no necesariamente pueden ser unívocos, sino que pueden ser multidireccionales, en sentido no pretendido en la investigación o sin llegar a los resultados pretendidos en la misma....'

Por lo demás cumple manifestar que en nuestro ordenamiento jurídico rige la carga de la prueba regida por el principio dispositivo que se establece en el artículo 217 de la LEC , esto es, que impone a cada una de las partes la la carga de probar los hechos constitutivos de las pretensiones ejercitadas.

CUARTO.- Pues bien, aunque la parte recurrente no ha aportado ningún novedoso informe pericial en estos autos, sin embargo es necesario examinar con detenimiento tanto el certificado emitido por la EQA - entidad acreditada por la ENAC- de fecha de 15 de julio de 2010 adjunto a la solicitud de informe por Axesor reproducido con sus alegaciones, como el informe técnico conclusivo de la misma fecha y emitido por el experto don Bienvenido también adjunto a la solicitud de informe, y ratificado en alegaciones.

En el primero de la EQA y a modo de conclusión se dictamina de forma clara lo siguiente:' certifica como Investigación, Desarrollo e Innovación Tecnológica el proyecto 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (memoria: versión 1) El presente certificado hace referencia a las conclusiones del Informe Técnico Conclusivo nº ITCE 54510 donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos de 2009 afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable'.

Y ello lo hace después de explicar que según lo descrito en el Art. 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades , Real Decreto 4/2004,de 5 de marzo, se pueden considerar como I+D las siguientes actividades (i) Modelos estadísticos. Esta actividad se caracteriza por desarrollarse en el marco de una indagación e investigación planificada para adquirir nuevos conocimientos científicos o mejorar sustancialmente los preexistentes al no existir en el mercado sistemas que solventen las diferentes problemáticas y objetivos tecnológicos a cubrir, con las garantías de eficiencia y seguridad requeridas por la envergadura del proyecto. Se trata de una actividad que implica la aplicación de conocimientos científicos (propios o ajenos) para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos (de desarrollo, ejecución y explotación de sistemas informáticos) o sistemas preexistentes. Además se trata de una actividad cuyo resultado es un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concluyendo que' Se trata de un proyecto que incluye actividades de investigación y desarrollo y actividades de innovación tecnológica que ha permitido poner en marcha una novedosa plataforma servicios y productos on-line. Según el Artículo 35 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , expuesto en el Real Decreto Legislativo 4/2004, se trata de un proyecto de innovación tecnológica y de investigación y desarrollo debido a que en él se han obtenido nuevos procesos de producción y mejoras sustanciales en los ya existentes, materializando estos procesos en un diseño y obteniendo una nueva herramienta informática novedosa. Además, se han materializado nuevos procesos y productos en un diseño y se ha desarrollado software avanzado, mediante el desarrollo de nuevos algoritmos.

Tras evaluar la memoria del proyecto correspondiente a la ejecución del proyecto, se han observado modificaciones sobre la planificación inicial que no pueden considerarse como significativas al encontrarse justificadas y no producirse un incremento significativo sobre el presupuesto del proyecto, de tal forma que mediante el seguimiento realizado para la anualidad 2009, es posible ratificar la coherencia y el contenido del informe de evaluación emitido inicialmente, así como todo su contenido.'.

Obra además en el expediente certificado de contenido I mas D mas i del proyecto 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero', realizado pr e European Quality Assurance y que lleva fecha de 15 de julio de 2010 .

Además, se ha aportado el Informe de Ratificación del Experto Técnico conclusivo de la misma fecha y emitido concretamente por el experto don Bienvenido (experto técnico seis dígitos UNESCO de reconocido prestigio y capacitación técnica, a su vez Catedrático de la Universidad Pontificia de Salamanca) , en el que se consigna lo siguiente respecto del punto conflictivo:

'Actividad 1: Modelos estadísticos. Esta actividad tiene el objetivo de obtener el diseño y desarrollo de nuevos modelos estadísticos avanzados para la calificación del riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos, que automaticen su aplicación masiva sobre la cartera de clientes. Se trata de una nueva solución para la entidad, que cubra las necesidades de detección de grandes necesidades en el mercado objetivo sobre información relacionada con la solvencia de sus operaciones de negocio y el riesgo asumido en las mismas, avalado especialmente por la coyuntura económico- financiera actual y prevista; además de la falta de recursos disponibles por parte de dichos clientes de gestionar y analizar grandes volúmenes de información, representa una oportunidad única para la entidad de ofrecer un novedoso servicio pionero en el sector. Se considera actividad de I+D puesto que supone la definición conceptual, diseño funcional y desarrollo tecnológico enfocado a la obtención de nuevas funcionalidades mediante la materialización ejecutable de un primer prototipo informático, para obtener la capacidad de calificación crediticia multi-sector basada, en la implementación de modelos estadísticos avanzados y sus procesos de calibración.

Según dicho Informe Técnico, la actividad 'Modelos Estadísticos' del proyecto 'puede ser considerada como de investigación y desarrollo ya que es necesaria para obtener la materialización de un nuevo producto de calificación de riesgo crediticio en un diseño. Este producto se obtiene siguiendo un proceso de indagación planificado y además permite obtener mejoras tecnológicas sustanciales y significativas con respecto a lo existente. Hay que destacar el diseño de novedosos algoritmos que permiten optimizar la calificación del riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos. (...). Según lo descrito en el Art. 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades , Real Decreto 4/2004, de 5 de marzo, el diseño de los nuevos modelos estadísticos y su implementación, y la indagación en el estado del arte supone una mejora tecnológica sustancial de los productos y sistemas de información preexistentes se trata de un producto nuevo, novedoso y único en su estilo, desarrollado con software avanzado y, por tanto, puede considerarse como un producto de I+D'.

Precisa aun más diciendo que en esta actividad se identifican sub-actividades de investigación y desarrollo contempladas en la elaboración de los novedosos modelos de calificación crediticia'.

Termina concluyendo por todo lo anterior que ha quedado suficientemente acreditado con toda la documentación aportada a lo largo del expediente administrativo, que el proyecto de Axesor 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' debe ser calificado tanto de I+D como de IT, pues su actividad 'Modelos Estadísticos' responde a la definición de actividad de investigación y desarrollo en los términos acuñados por la normativa del Impuesto sobre Sociedades y la jurisprudencia que lo desarrolla anteriormente referidas.

Pues bien, del examen y valoración de los Informes Periciales obrantes en las actuaciones conforme a las reglas de la sana crítica, la Sala (Sección 6ª) llega a la convicción de que el proyecto que ahora se examina, ' 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (Código Unesco 6 dígitos: 1203.17)', ha DE RECIBIR la calificación del proyecto propugnada por la actora como I+D, en su apartado de Actividad 1: Modelos estadísticos, porque los informes aportados por la actora, tanto en vía administrativa como el mismo informe de la EQA son contundentes en su calificación de la actividad como I+D.

Por lo demás, la anterior valoración de los peritos y expertos, no ha quedado desvirtuada por la administración demandada mediante prueba en contrario. Sino que el Ministerio demandado en su primer informe provisional (documento n° 1.1.6.3 del expediente administrativo) con base en los datos contenidos en la solicitud de informe motivado y en sus documentos anexos, procedía a catalogar el proyecto como I+D+i, en concreto para las actividades que lo componen de 'Modelos Estadísticos', que se catalogaban de I+D. Diciendo que esta actividad puede ser considerada como de investigación y desarrollo ya que es necesaria para obtener la materialización de un nuevo producto de calificación de riesgo crediticio en un diseño , incorpora un alto componente tecnológico y proporciona una novedad significativa con respecto al estado del arte de la entidad y del mercado ,y según lo descrito en el Art. 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades , Real Decreto 4/2004, de 5 de marzo, el diseño de los nuevos modelos estadísticos y su implementación, y la indagación en el estado del arte supone una mejora tecnológica sustancial de los productos y sistemas de información preexistentes. Se trata de un producto nuevo, novedoso y único en su estilo, desarrollado con software avanzado y, por tanto, puede considerarse como un producto de I+D. Este producto, fruto de un proceso de indagación voluntaria se ha construido en el marco de este proyecto debido a que no existía en el mercado ningún producto comercial que cumpliera las expectativas y las necesidades de un sistema de calificación de riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos, de estas características. Por medio de esta actividad se obtiene un producto novedoso desde el punto de vista objetivo, como es el sistema de calificación de riesgo crediticio de empresas y los sistemas de gestión, procesamiento y calibración de los mismos.

Este sistema incorpora un alto componente tecnológico y proporciona una novedad significativa con respecto al estado del arte de la entidad y del mercado.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , procede la imposición de costas a la Administración demandada al haber sido estimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario número núm. 869/2014 promovido por la Procuradora Dª. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO actuando en nombre y representación de de la Entidad Mercantil ' AXESOR CONOCER PARA DECIDIR,S.A.',y la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado ante la Secretaría General de Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación (actual Ministerio de Economía y Competitividad) el pasado 7 de Octubre de 2011, contra la Resolución de Informe Motivado Tipo (a), emitida en fecha 6 de Septiembre de 2011 por dicho Ministerio, y en las que se declara que la calificación que se otorga a la actividad 1 Modelos Estadísticas del proyecto denominado 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (Código Unesco 6 dígitos: 1203.17) ' lo es de Innovación tecnológica y no de Investigación y Desarrollo e Innovación tecnológica a efectos de aplicación de deducciones fiscales; resoluciones que revocamos por no ser conformes a Derecho.

Y se reconoce en favor de la sociedad actora 'AXESOR CONOCER PARA DECIDIR, S.A.', que su proyecto 'Nueva Plataforma de Productos y Análisis Financiero' (Código Unesco 6 dígitos: 1203.17) fuera calificado de I+D+i, pero solo respecto de su actividad 1 Modelos Estadísticos, a los efectos de la aplicación de la deducción prevista en el artículo 35.1.d) de la LIS .

Las costas se imponen a la Administración demandada.

Esta Sentencia no es firme y frente a ella cabe recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sección en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación ( art. 89 LJCA ), previa constitución del preceptivo depósito.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 869/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Secretaria, certifico.