Sentencia Administrativo Nº 406/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 394/2007 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 394/2007

SENTENCIA Nº 406

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

Magistrados

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2012.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 394/2007, interpuesto por Dña. Laura y la Sociedad G. MORE I A. RAIG SL, representados por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Xavier Manjarín i Albert y defendidos por Letrado, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Generalitat, y codemandado el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Blanchar García y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo, en fecha 20 de julio de 2007, contra la desestimación por silencio de los recursos de alzada formulados, en fecha 20 de octubre de 2006, ante el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, contra las resoluciones adoptadas por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, supeditado a la presentación de un texto refundido por parte de dicho Ayuntamiento, y en sesión de fecha 27 de julio de 2006, de conformidad al texto refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

Con posterioridad, mediante Providencias de fechas 17 de octubre de 2008 y 11 de noviembre de 2008, el recurso contencioso se amplió a las resoluciones expresas del Hble. Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, dictadas en fechas 9 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008, de desestimación de los referidos recursos de alzada.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Se abrió el período prueba mediante Auto de fecha 2 de julio de 2009, y continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes.

Mediante Providencia de fecha 3 de febrero de 2012, se acordó lo siguiente :

'Habiendo recaídoSentencia en el Recurso 421/2007, donde era objeto de impugnación el mismo instrumento de planeamiento que en este proceso, únase a los presentes autos un testimonio de la referida Sentencia.

Se confiere a las partes personadas traslado por plazo común de DIEZ DIAS, a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sobre lo resuelto en aquella Sentencia y su relación con el objeto de este proceso.

Se señala el mismo para votación y fallo, el próximo 11 de abril de 2012'.

Efectuado el traslado a las partes personadas según consta en autos, la deliberación para votación y fallo tuvo lugar en la fecha señalada.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto de este proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la parte actora :

1) De la resolución adoptada por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, por la que se acordó aprobar definitivamente el POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar,'i supeditar-ne la publicació en el(DOGC)i consegüent executivitat a la presentació d'un text refós que es presentarà per duplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat la l'aprovació provisional de l'expedient',que debía incorporar las prescripciones que se detallaban en dicho acuerdo.

2) De la resolución del mismo órgano, adoptada en sesión de fecha 27 de julio de 2006, por la que se acordó'Donar conformitat al text refós del(POUM), tramès por l'Ajuntament de Tossa de Mar, en compliment de l'acord de data 1 de juny de 2006, amb la incorporació d'ofici de la seguent prescripció referida al Pla parcial urbanístic de Cala Morisca...',publicada en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

3) De la desestimación, por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de los recursos de alzada formulados por la parte actora en fecha 20 de octubre de 2006 contra ambos acuerdos, y ello, mediante resoluciones expresas dictadas en fechas 9 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008.

SEGUNDO -Solicita la parte actora, en el suplico de su demanda, en base a los motivos que se examinarán, que se dicte Sentencia por la que's'anulin i deixin sense cap valor ni efecte els acords recorreguts(que se relacionan)...anul.lant-lo i deixant- lo sense cap valor ni efecte'.

La representación procesal de la Generalitat de Catalunya, parte demandada, interesa en su escrito de contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso, con arreglo art. 69 c) LJCA , y subsidiariamente su desestimación.

El codemandado Ayuntamiento de Tossa de Mar, dejó transcurrir el plazo.

La solicitud de inadmisibilidad del recurso contencioso, reiterada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, ex art. 58.1 LJCA , tras haber sido desestimadas las alegaciones previas en el mismo sentido, mediante Auto de fecha 25 de septiembre de 2008, se funda en que en los cinco recursos de alzada formulados por la parte actora,'es demanava únicament la modificació dels Acords' (aquí recurridos), o bien la anulación de determinaciones específicas, pero'en cap dels recursos d'alçada es demanava l'íntegra declaración de nul.litat dels acords de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona objecte d'impugnació i que en canvi és precisament la pretensió que s'exercita en la demanda articulada'.

Como es sabido, concurre en síntesis desviación procesal, cuando no se guarda la debida congruencia entre las cuestiones planteadas en vía administrativa y en sede jurisdiccional, y una vez en esta última, entre el objeto del proceso delimitado en el escrito de interposición y el suplico de la demanda (por todas, STS, Sala 3ª, de 12-3-92, rec. 8459/90 , FJ 3º ; 27-3-98, rec. 1550/91 , FJ 1º ; 4-2-99, rec. 8831/91 , FJ 4º ; 4-11-2003, rec. 3142/00 , FJ 5º ; 7-12-2004, rec. 4504/01 , FJ 4º ; 27-2-2006, rec. 2021/02 , FJ 2º ; 12-5-2006, rec. 660/03 , FJ 4º; 12-6-2008, rec. 184/05, FJ 8 º ; y 26-9-2008, rec. 6898/05 , FJ 4º).

Sucede no obstante en este caso que, impugnada una disposición general, como es el POUM de Tossa de Mar, no puede hablarse de vía previa administrativa, tal como se puso de manifiesto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de enero de 2012, rec. 421/2007 , objeto de traslado a las partes (antecedente 3º de esta Sentencia), a cuenta de otra cuestión de inadmisibilidad (por supuesta extemporaneidad del recurso contencioso) invocada por la misma parte aquí demandada.

Se razonó al respecto en el FJ 3º de la referida Sentencia de 13 de enero de 2012 , lo siguiente :

'...impugnadas por la parte actora las determinaciones normativas de una disposición general como es un POUM, no cabía, conforme alart.107.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, recurso administrativo contra la resolución definitivamente aprobatoria del mismo, habiendo sido objeto dicha parte, y cuantas fueren destinatarias de la publicación efectuada en el DOGC de 22 de septiembre de 2006, de una información defectuosa en cuanto al régimen de recursos ejercitables, de forma que tenía abiertas las posibilidades de su impugnación en los términos delart. 58.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Al respecto, sabido es que las contradicciones a que pudieran dar lugar, el mencionadoart. 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y elart. 16.4 del DL 1/2005, TRLUC(antes art. 16.4 de la Llei d'Urbanisme, 2/2002, de 14 de marzo), han sido resueltas por la doctrina de laSala 3ª del Tribunal Supremo, representada por las STS de 19 de diciembre de 2007, rec. 4508/2005,FJ 4º y 5º ; 19 de marzo de 2008, rec. 3187/2006,FJ 4º ; y 30 de septiembre de 2009, rec. 3920/2005, FJ 6º.

Resulta trasladable al presente supuesto, cuanto se razonó en lasSentencias de esta Sala y Sección de 6 de julio de 2010, rec. 11/2008, y16 de noviembre de 2010, rec. 117/2008, poniéndose de manifiesto en el FJ 3º de esta última lo siguiente :

'Pues bien, a las presentes alturas deberá traerse a colación la doctrina delTribunal Supremo en sus Sentencias de la Sala 3ª Sección 5ª, de 19 de diciembre de 2007,de 19 de marzo de 2008yde 30 de septiembre de 2009, entre otras, en la materia de la vía de recursos contra figuras de planeamiento urbanístico del siguiente modo:

'Dijimos entonces, y repetimos ahora, que elartículo 107.3 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ', es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo , son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en elartículo 149-1-18ª de la Constitución Españolasino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª, que atribuye competencia al Estado para fijar 'las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas', aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v .g. los planes de urbanismo ), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia (artículo 111 de la Ley 30/1992).

Ni lo dispuesto en elartículo 233 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, ni lo establecido en el 306.2 del de 1992 pueden prevalecer frente a una norma posterior como es elartículo 107.3 de la Ley 30/1992.

Los preceptos de la legislación urbanística catalana en los que regula el procedimiento de aprobación de los planes deben ser interpretados concordadamente con el citadoartículo 107.3 de la Ley 30/1992, pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. (Artículo 149.3 de la C.E.).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente:

El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña losartículos 294 del T.R. 1/90, de 12 de julioy16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de marzo, es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso elartículo 107.3 de la Ley 30/1992prohibe la alzada.

En el presente caso, la parte demandante impugna la ordenación misma del Plan, no aspectos del concreto acto de aprobación, y, por lo tanto, no rige la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que se contenía en la publicación del acto'.

Pues bien, a las presentes alturas y siendo aplicable el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en consideración a su artículo 16.4, las premisas y conclusiones deben ser las mismas y por consiguiente debe sentarse quecontra la figura de planeamiento de autos no cabía recurso de alzada obligatorio de tal suerte que la impugnación en esa perspectiva no procedía objetivamente.

Y es en este punto, siguiendo buen número de pronunciamientos jurisdiccionales de esta Sección que se alinean con esa doctrina -por todas, baste la cita de nuestraSentencia nº 579, de 6 de julio de 2010-, donde es de apreciar que la indicación equivocada de recursos que no hicieron patente el recurso contencioso administrativo directamente a la vía contencioso administrativa, debe producir sus consiguientes efectos ya quea la parte actora no se le puede oponer una inadmisibilidad de interposición extemporánea del recurso de alzada cuando ese recurso no existe por lo razonadoy asíante la indicación equivocada de recurso el presente recurso contencioso administrativo debe estimarse temporáneo con desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada'.

Así pues, carecen en este caso de relevancia las posibles incongruencias entre lo solicitado en los (cinco) recursos de alzada formulados por la parte actora y lo peticionado posteriormente en el escrito de demanda, por cuanto fue indebidamente inducida a formular los primeros, debiendo estarse al segundo, sin necesidad de entrar nuevamente en las razones del Auto de fecha 25 de septiembre de 2008, por el que se desestimaron las alegaciones previas formuladas por la parte demandada.

TERCERO -Siendo por tanto admisible el recurso contencioso y entrando en el fondo del asunto, debe recordarse que el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, en sesión extraordinaria celebrada en fecha 2 de abril de 2004, y'En el marc dels estudis i treballs de redacció del Pla d'Actuació Urbanística Municipal de Tossa de Mar i de Revisió del Pla General d'Ordenació Municipal',acordó la suspensión de la tramitación de planes urbanísticos derivados, de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, y del otorgamiento de licencias urbanísticas, por plazo de 1 año.

Mediante otro Pleno extraordinario de 9 de agosto de 2004, el Ayuntamiento acordó'Iniciar els treballs de revisió del planejament general i de formació del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal (POUM)', y 'Aprovar el Programa de participació ciutadana per a la revisió del planejament general vigent mitjançant la formació d'un(POUM)'.

La aprobación inicial del POUM, por el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, se produjo en fecha 31 de marzo de 2005.

No obstante, en fecha 21 de noviembre de 2005 el Pleno municipal acordó una segunda aprobación inicial, con fundamento en que'en la tramitació de la revisió s'han introduït canvis sustancials tant d'ofici com per l'estimació d'alegacions formulades en el decurs de la primera informació pública, la qual cosa determina l'obertura d'una segona informació pública, en les termes de l'article 5 del Decret 287/2003, de 4 de novembre'.

La aprobación provisional, por el mismo órgano municipal, se produjo en fecha 23 de marzo de 2006.

En el mismo acuerdo, se decidió aprobar determinados Convenios Urbanísticos,'signats entre l'Ajuntament i diferents propietaris a l'empara dels articles 8, 14 i 98 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol',al tiempo que se sometía los mismos a información pública, por término de un mes.

La entrada del expediente, en la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, tuvo lugar el 3 de abril de 2006.

En fecha 1 de junio de 2006, la CTU de Girona aprobó definitivamente el POUM, en los términos que se han relacionado en el FJ anterior.

Aprobado el texto refundido por el Pleno municipal, en fecha 15 de julio de 2006, la CTU, según consta igualmente, dio su conformidad al mismo mediante acuerdo de 27 de julio de 2006.

Ambos acuerdos de la CTU de Girona, de fechas 1 de junio de 2006 y 27 de julio de 2006, fueron objeto de publicación en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

Los aquí actores formularon recurso de alzada en fecha 20 de octubre de 2006.

En defecto de resolución expresa, interpusieron el presente recurso contencioso en fecha 9 de julio de 2007.

Se rige el POUM objeto de impugnación, por las determinaciones del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio, T. R. de la Llei d'Urbanisme (TRLUC), con arreglo a la D. T. 3ª a) de dicho cuerpo legal. Siéndole asimismo aplicable, también por razones temporales, el Decret 287/2003, de 4 de noviembre, Reglamento parcial de la LUC.

CUARTO -De la lectura del escrito de demanda, pueden extraerse los motivos de impugnación que se examinan a continuación.

Se alega en primer lugar, la concurrencia de defectos en el modo de realizar los trámites de información pública del POUM de Tossa de Mar, que desvirtuaron la obligada participación ciudadana en su proceso de elaboración, a saber, en esencia : a) Por cuanto determinados Convenios urbanísticos fueron objeto del trámite de referencia de forma extemporánea, con posterioridad al acuerdo municipal de aprobación provisional ; y b) Por cuanto se produjeron'modificacions importants i de gran abast i extensió, operades...desprès de la informació pública',con la consiguiente'necessitat de repetir el tràmit d'informació pública'.

Procede estimar el motivo, en los términos que resultan de los FJ 7º y 8º de la ya citada Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de enero de 2012, rec. 421/2007 , que son los siguientes :

'SÉPTIMO - Se plantea seguidamente en la demanda, la vulneración de losarts. 8.3y98.4 del DL 1/2005, TRLUC, 'por falta de publicidad conjunta y simultánea con el POUM de los convenios urbanísticos'.

Según se ha reseñado en el FJ 2º precedente, la aprobación provisional del POUM se produjo en fecha 23 de marzo de 2006 (fol. 494 del expediente administrativo).

Se acordó igualmente en ese acto, 'Remetre el projecte de revisió (del POUM) a la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona als efectes de la seva aprovació definitiva', teniendo entrada en este último órganismo el 3 de abril de 2006, según se ha señalado ya y resulta del fol. 35 del expediente administrativo.

Pero en el mismo acto de la aprobación provisional, el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar decidió aprobar un total de diez convenios urbanísticos, y someterlos a información pública, por término de un mes, que se inició con la publicación de esa parte del acuerdo en el BOP de Girona 28 de abril de 2006 (fol. 1054 del expediente administrativo).

Alega la parte actora en la demanda que 'La información pública posterior a la aprobación provisional del POUM, y por tanto, manifiestamente extemporánea, por la trascendencia y sustancialidad de las alteraciones provocadas por tales instrumentos (los Convenios Urbanísticos suscritos), ha sido absolutamente ineficaz para garantizar un proceso de participación democrática en la elaboración del Plan, causando una grave indefensión a los ciudadanos afectados por aquellas alteraciones, como demuestra el hecho (de) que las alegaciones deducidas frente a los mismos y las resoluciones plenarias resolviéndolas, ni siquiera aparecen documentadas en el expediente'.

Con arreglo al

art. 8 del Decret 287/2003, de 4 de noviembre, Reglamento de la LUC:

'Los convenios en materia de planeamiento o de gestión urbanísticos deben formar parte de la documentaciónque se somete a información pública, tras la aprobación inicial de la respectiva figura de planeamiento o instrumento de gestión.

Una vez examinadas e informadas las alegaciones que se hayan podido formular en relación con el convenio dentro del plazo de información pública, si el órgano competente lo aprueba, el convenio es susceptible de consulta pública junto con la documentación aprobada definitivamente en materia de planeamiento y de gestión urbanísticos a la que complementa'.

No puede negarse en este caso, con los datos en presencia, la importancia cualitativa y cuantitativa de los diez convenios urbanísticos suscritos por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, directamente relacionados con la elaboración del POUM, por más que no conste que, como afirma la parte actora y niega el Ayuntamiento, su ámbito supusiera efectivamente el 32 % de la superficie del planeamiento derivado del Plan.

Partiendo de lo anterior, la publicación del anuncio de los convenios urbanísticos, y la apertura del correspondiente período de información pública, de forma extemporánea, esto es, no con posterioridad a la aprobación inicial, como debió de hacerse ex art. 8 del Decret 387/2003, sino con posterioridad a la aprobación provisional del Plan por parte del Ayuntamiento, y a la propia remisión del expediente a la Administración competente para la aprobación definitiva, concluido de este modo el período hábil durante el que dicho Ayuntamiento pudo valorar y considerar el resultado de la información pública, supuso una vulneración relevante de los principios de publicidad y participación ciudadana en la elaboración del Plan, contemplados en elart. 8.1y3 del DL 1/2005, TRLUC, determinante de la necesidad de retroacción del expediente administrativo al momento anterior a la aprobación provisional por parte del Pleno del Ayuntamiento, para que por este último, antes de adoptar en su caso nuevamente esa decisión, se aperture un período de información pública que subsane la extemporaneidad del acordado en su día.

Todo ello, con la consiguiente declaración de nulidad, exart. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de los acuerdos de aprobación provisional y definitiva, siendo que, respecto de esta última, de cuanto se ha razonado en este motivo y cuanto se verá en el examen de otros motivos que siguen, se colige que la Administración autonómica demandada no debió de adoptar la decisión, de aprobación definitiva, prevista en elart. 90.1 a) del DL 1/2005, TRLUC, sino alguna de las restantes contempladas en el mismo apartado del precepto.

OCTAVO - El anterior pronunciamiento que se anticipa, deja sin objeto subsiguientes alegatos de la demanda, como son :

a) Que los informes de organismos públicos afectados en razón de sus competencias sectoriales, previstos en elart. 83.5 del DL 1/2005, TRLUC, se recabaron también extemporáneamente, es decir, con posterioridad y no con antelación a la aprobación provisional, lo que es cierto, puesto que consta como fecha de salida del Ayuntamiento de las solicitudes de informe, el 8 de mayo de 2006 (fol. 1056 y siguientes del expediente administrativo), nuevamente, cuando este último había sido ya remitido a la Administración autonómica aquí demandada en orden a la aprobación definitiva ; y

b) Que como consecuencia de todo ello, 'la utilidad de (las) tres informaciones públicas es prácticamente nula', reclamando por tanto la parte actora 'un nuevo trámite de información pública del expediente', que ya resulta de la estimación del motivo al que se contrae el FJ anterior.

QUINTO -Se alega igualmente en la demanda, la'manca total i absoluta de justificació'respecto de la'qualificació 'I' zones inundables', tratándose de'una determinació del POUM arbitrària i injustificada, mancada, com diu la mateixa ACA, dels imprescindibles estudis en que fonamentar les seves determinacions i la seva adequació a la legalitat'.

Nuevamente, procede estimar este motivo, en los términos que resultan del FJ 11º de la Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de enero de 2012, rec. 421/2007 , del tenor siguiente :

'UNDÉCIMO - Se alega en la demanda, la 'Nulidad del POUM por inexistencia de un estudio imprescindible para garantizar el acierto de la ordenación aprobada : el estudio de inundabilidad'.

Dentro del 'Sistema hidrològic' del municipio de Tossa de Mar, al que se refiere la Memoria del POUM en su apdo. 3.1.1, la Riera de Tossa (primero de los tres subsistemas que contempla aquélla), ocupa indudablemente un espacio central y determinante de la configuración territorial y urbana del municipio.

Considerando lo anterior y la previsión delart. 9.2 del DL 1/2005, TRLUC('Está prohibido urbanizar y edificar en zonas inundables y en otras zonas de riesgo para la seguridad y el bienestar de las personas, salvando las obras vinculadas a la protección y la prevención de los riesgos'), la ordenación de ese espacio define la estructura general urbanística y como tal, dicha ordenación corresponde al planeamiento general, según resulta de losarts. 34.1,57.1y2 c) y58.1 c) del DL 1/2005, TRLUC.

Así lo puso de manifiesto el informe del ACA de 29 de mayo de 2009, obrante en el expediente administrativo, invocado en la demanda : 'Hom considera que, amb carácter general, no resulta adient traslladar a les figures de planejament derivat o a estudis posteriors la delimitació de la compatibilitat entre el desenvolupament urbanístic i el risc d'inundació del espais que confronten amb els cursos fluvial importants...'.

En el presente supuesto se constata que, con ocasión de la aprobación provisional del POUM, en fecha 23 de marzo de 2006, se consignó que 'Atès que l'estudi d'inundabilitat del que es disposa no és prou acurat, emplaçar al Pla Especial de la Riera les mesures a prendre pel que fa als riscos d'inundació'.

En el acuerdo de aprobación definitiva, de 1 de junio de 2006, se reseña sobre lo mismo que, disponiéndose de dos estudios hidrológicos, 'Davant aquests resultats i el rebuig per part de l'Ajuntament d'actuacions a la platja...el POUM considera necesaria la redacció d'un Pla Especial que torni a estudiar aquesta cuestió i proposi una solució definitiva que redueixi els riscos d'inundació actuals'.

Y 'Transitòriament, el POUM pren les següents mesures : 1) Delimita una zona de risc d'inundació d'acord amb el que estableix el Pla Inuncat de la Generalitat... 2) Amplia la secció de la llera de la Riera en el seu pas pel centre del nucli...' 6) S'ha creat un subíndex 'i' que s'afegeix a les regulacions pròpies de la zona. Aquest subíndex té com a funció determinar una sèrie de mesures a prendre per part de les edificacions així identificades, amb la finalitat de minimitzar els efectes d'una inundació'.

En la 'Proposta de la Ponència Técnica', que sirve de base al acuerdo de 27 de julio de 2006, por el que se dió conformidad al TR del POUM, se reseña en el apartado 'Descripció i valoració de l'expedient', que 'El present text refós dóna resposta a les prescripcions 1, 2, 3 i 4 de l'ACA...i ho fa a través del document titulat 'Memòria de Treball per a la Redacció d'un estudi de Simulacions Hidràuliques de la Riera de Tossa de Mar', de data juliol de 2006'.

Finalmente, en la resolución expresa de 24 de octubre de 200, a la que se amplió el presente recurso contencioso, la estimación parcial del recurso de alzada formulado por la aquí actora, tuvo por objeto precisamente esta cuestión, en los siguientes términos :

'Donar a l'article 51 (NNUU POUM) la redacció següent :

Article 51. Subíndex 'i'. Zones amb risc d'inundació.

1-Definició :

Les zones en les quals s'ha afeigit el subíndex 'i' es corresponen amb sectors ubicats a l'entorn de diferents cursos d'aigua i, per tant, amb risc d'inundabilitat.

2-Regulació :

Per aquests sectorses realitzaràun estudi hidrològic que defineixi els àmbits inundables derivats especialment de la Riera de Tossa...Aquest estudi hidrològic determinarà les mesures a prendre per tal de solucionar els problemas derivats de la inundabilitat. Entre aquestes mesures es podrà contemplar que l'edificació tingui un dipòsit d'aigües....

Fins que s'hagi elaborat l'estudi d'inundabilitat esmentat en el punt anterior, i s'hagiconcretat mitjançant la corresponent modificació del planejament general, en els terrenys afectats pel subíndex 'i' no es podran ejecutar obres de nova planta sense que s'hagi obtingut, per a cada cas, informe favorable de l'ACA'.

Alega la parte actora en la demanda, que la aprobación del POUM en ausencia del estudio de inundabilidad, condena 'a las numerosas zonas afectadas (por el subíndice 'i' de referencia) a un estado de ambigüedad jurídica clamoroso, dado que las edificabilidades potenciales atribuidas por el plan quedan en suspenso hasta que se haya redactado el estudio de inundabilidad que es el que, en definitiva, acabará definiendo si estas zona son o no edificables'.

Procede estimar el motivo.

En efecto, los deberes de ordenación de un sistema general como el hidrológico de la Riera de Tossa de Mar, que los referidosarts. 9.2,34.1,57.1y2 c) y58.1 c) del DL 1/2005, TRLUC, imponían al POUM impugnado, no pueden estimarse cumplidos con una regulación como la reseñada, que delimita la zona con riesgo de inundación, en ausencia del estudio de inundabilidad reconocidamente necesario para ello.

Y cabe añadir, consecuentemente, con un grado de provisionalidad y precariedad normativa - descargando en definitiva la procedencia de edificar en la ACA -, impropio de un plan general, siendo así que, consciente de sus carencias al respecto, acaba por remitirse, no ya al planeamiento derivado, sino a su propia y futura modificación, reconociendo de este modo la insuficiencia de la regulación que establece.

Nuevamente, será aquí necesaria, con la anulación de las resoluciones impugnadas, la retroacción del expediente al momento anterior a la aprobación provisional, para que por el Ayuntamiento de Tossa de Mar se recabe el estudio de inundabilidad, sin el que no debió de proceder a aquélla'.

SEXTO -Se ha practicado en el proceso, a instancias de la parte actora, prueba pericial por Arquitecto designado judicialmente conforme a lo previsto en el art. 341.1 LEC .

Procederá pues examinar los restantes motivos de la demanda, a la vista del contenido del dictamen pericial emitido en autos, cuando el mismo se pronuncia sobre aquéllos.

Se alega en la demanda, que'la delimitació de moltes illes del casc de Tossa de Mar,es fa no per les façanes dels solars i edificacions (moltes d'elles consolidades des de fa anys), sinó amb una aparent ampliació dels carrers, que comportaria l'enderrocament de façanes i la seva reculada'.

Se trata, con los datos en presencia, de una lectura errónea de los planos del POUM impugnado.

En efecto, la resolución expresa dictada en fecha 6 de octubre de 2008 señala en su FJ 4º que, como norma general,'s'ha mantingut l'alineació existent',y quel'alineació vàlida és la ja existent'.

El Sr. Perito actuante corrobora lo anterior, al fol. 27 de su dictamen :'no se aprecia en general voluntad de ampliación de la anchura de las calles en el tejido urbano consolidado',de modo que'se ha primado una interpretación flexible y respetuosa respecto de la vialidad preexistente'.Concluye por tanto que'a la luz de lo observado en los planos del POUM, no comparto la impresión de la parte que el actual POUM suponga una aparente ampliación de las calles del casco urbano de Tossa, ni por supuesto que ello obligue a derribos generalizados'.

Ningún derribo, y menos improcedente, resulta de lo actuado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO -En el fol. 10 de la demanda, argumenta la parte actora'sobre la ordenació de la finca coneguda per casa Zügel i l'Hotel Florida, amb la que aquella confronta, propietat de la meva representada'.

Se alega, en términos no exentos de confusión ; a) Que la denominada casa Zügel se califica en la aprobación definitiva del POUM con la clave HDI y una edificabilidad de 3'45 m2 / m2 (sic), para uso vivienda, y el antiguo Hotel Zügel como equipamiento (si bien, a tenor del primer recurso de alzada, sería al revés) ; y b) Que el Hotel Florida se califica como zona (clave 9a),'ocupació del 65 %, separació a veïns de 3 metres i edificabilitat de 2 m2s / m2s. A més, s'afecta l'alineació amb el grafisme dels plànols convertint part de l'Hotel en carrer'.

Descartado esto último, con los datos en presencia, debido a una errónea lectura de los planos, resta la 'reserva de dispensación'que la parte actora imputa al tratamiento de la que afirma es la finca de sus vecinos, respecto de la propia (el Hotel Florida).

La resolución expresa dictada en fecha 6 de octubre de 2008, señala (FJ 5º) que'Pel que fa a les al.legacions relatives a la UA Casa Zügel, aquesta Unitat no existeix. L'espai ocupat per aquesta casa es qualifica com a equipament'.

Y refiere también (FJ 6º) que'Respecte la clau assignada a la finca de la recurrent...la Clau 9a és la dominant en l'àmbit en el qual es troba aquesta finca, per la qual cosa no es pot considerar irracional ni arbitraria'.

Sorprendentemente, el Sr. Perito no fue interrogado sobre estos extremos, de manera que no se han acreditado ni siquiera la realidad del hecho que sustenta el motivo, a saber : que efectivamente una finca vecina tiene atribuida una mayor edificabilidad.

Por otra parte, en el fol. 17 de la demanda se alude al'canvi de qualificació de la finca d'Hotel Florida', sin que conste ni se especifique en qué habría consistido esa modificación.

OCTAVO -Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 14 de febrero de 2007, rec. 5345/2003 :

FJ 3º :'...la potestad de planeamientoincluye la de su reforma, sustitución o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público, susceptibles de cambiar, incluso, con el solo devenir temporal. Es doctrina absolutamente consolidada de esta Sala que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en elartículo 103 de la Constitución; de tal suerte queel éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error,o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones;directrices todas ellas condensadas en elartículo 3 en relación con el12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 (sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abrily13 julio 1990,3 abril,9 julio,21 septiembre,30 octubrey20 diciembre 1991,27 febrero,28 abrily21 octubre 1997y las en ellas citadas)'.

Señala a su vez la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2008, rec. 485/2004 :

FJ 3º :'Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades ;sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en elart. 9.3 de la Constitucióny en el art. 3 de la LP que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir quelo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruenteen los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados'(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

En el presente supuesto, el POUM de Tossa de Mar definitivamente aprobado en 2006, constituye explícitamente, a tenor de su Memoria, una revisión del planeamiento anterior.

Se trata por tanto, de una'reconsideración integral o total del planeamiento anterior, para ajustarlo a la realidad que contempla la revisión '( STS, Sala 3ª, de 17 de abril de 1991 , Ponente P. Esteban Alamo, FJ 4º ; y en el mismo sentido, las de 29 de julio de 2009, rec. 256/2006, FJ 2º ; y 25 de marzo de 2010, rec. 1385/2006, FJ 6º).

Sobre'la naturaleza de la revisión',acoge la STS, Sala 3ª, de 24 de febrero de 2012, rec. 3220/2008 , FJ 1º, los razonamientos del órgano de instancia, en el sentido de que,

'...elTribunal Supremo (por todas la sentencia de 26 de enero de 2005) viene reiterando que se trata del exponente del planeamiento urbanístico en que con mayor intensidad se pone de manifiesto el denominado 'ius variandi' de la Administración, y donde se manifiesta con mayor energía y rotundidad, habilitando al planificador para alterar en lo sustancial el régimen del suelo, en armonía con los fines públicos que le asigne la normativa sobre el suelo, tratándose deuna ordenación ex novo sin vinculación por el planteamiento anterior, ya que comporta la adopción de nuevos criterios respecto de la (estructura) general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo'.

Razonamiento que se contiene igualmente, entre otras, en las STS, Sala 3ª, de 26 de junio de 1991 , rec. 1467789, FJ 2º ; y 7 de diciembre de 1994, rec. 2773/91, FJ 2º, recordando esta última,

'...la reiterada doctrina de esta Sala que mantiene que el 'ius variandi', en cuanto potestad planificadora de la Administración Urbanística, plasmado, como aquí sucede, en la Revisión y Adaptación de un Plan anterior,no tiene su límite en el respeto a los derechos adquiridos en el ordenamiento anterior, ya que, por el contrario, la revisión de los Planes incide siempre sobre otros vigentes con anterioridad'.

Volviendo al motivo de impugnación relacionado en el FJ anterior, es patente, a tenor de cuanto allí se ha reseñado, que nada ha acreditado la parte actora en cuanto a la supuesta irracionalidad o arbitrariedad de la calificación urbanística otorgada a su finca (el Hotel Florida), tampoco en relación con la otorgada a una finca vecina, como realidad ni siquiera acreditada. Procede por tanto desestimar el motivo.

NOVENO -Alegada seguidamente en la demanda la'insuficiència de l'estudi econòmic i de la agenda',dichos documentos, previstos en el art. 59.1 e) TRLUC, obran en el expediente administrativo, habiendo sido además incorporados a los autos, a su instancia.

No acredita la parte actora, a la vista de sus escuetos y genéricos alegatos, la efectiva insuficiencia de esa documentación de índole técnica. El motivo debe ser desestimado.

No menos genérica e infundada resulta la crítica de otras determinaciones del POUM, como la delimitación del PEU Pelegrí, o'la zona d'equipaments que es preveu al costat de l'actual parc de Bombers', entre otras varias que se incluyen en la demanda y que constituyen meros comentarios u opiniones de parte, sin ningún sustrato probatorio en los términos exigibles para que pudieran prosperar, a tenor del FJ anterior.

Con mayor concreción, se discute en la demanda (fol. 14)'la modificació de les ordenances de zones del casc antic de Tossa de Mar'.

Se alega al respecto, en esencia : a) Que'El nombre de plantes es redueix en una (l'atic), sense cap explicació, justificació ni raonament' ; y b) Que'La planta sota coberta que, teòricament, 'es podrá utilitzar com espai residencial', a la pràctica será del tot imposible, doncs donada la obligada pendent del teulat, i la fondària máxima de les edificacions, de fet...l'alçada lliure de la planta sota coberta no será superior a 1'5 metres (en el punt de máxima alçada...), el que converteix l'espai en inhabitable'.

De entrada, la Memoria del POUM impugnado, como'elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento' ( Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de febrero de 2007, rec. 189/2004 , FJ 6º, y las que cita ; y asimismo, Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de febrero de 2008 , FJ 3º), sí contiene una justificación del nuevo concepto que introduce en vez de la planta ático (1 PC), a tenor del apdo. 3.2.3.1, en el sentido de que, tal como recoge el Sr. Perito actuante en su dictamen :

'Per a la zona 2a, en el supòsit de substitució, l'alçada máxima que es fixa és de planta baixa + dues plantes + un sota cobert habitable (1PB + 2PP + 1PC), per evitar que els edificis nous s'aixequin de forma excesiva sobre els altres. En aquest àmbit es treu la planta àtic, ja que se n'ha fet un mal ús, perquè en cap cas s'ha aplicat la norma actual de forma restrictiva, com es deia en el Pla de 1986, quan s'estimava que la seva construcción podía tenir un impacte negatiu'.

Y seguidamente, el Sr. Perito desvirtúa el alegato de la demanda en cuanto a las características resultantes de la nueva plantasota cobert habitable(1PC), en el sentido de que (fol. 8 de su dictamen), si bien'la actual ordenación disminuye la altura - y por tanto la superficie edificable - de la posible planta bajocubierta (buhardilla)...el actual POUM y en la zona Nucli Vell...la superficie de(dicha planta)aptade utilización como espacio anexo y vinculado a la vivienda inferior...presentaría una altura libre desde 1'60 hasta 2'35 como máximo'.

Por demás, el Sr. Perito niega que el nuevo POUM imponga ex novo, para elNucli Vellde Tossa de Mar, un estándar de 2 aparcamientos por vivienda, siendo así que (fol. 9 de su dictamen) :

'La exigencia de plazas de aparcamiento en toda nueva construcción, y más concretamente en la zona 2 Nucli Vell objeto del extremo solicitado, ya aparecía en la normativa urbanística anterior - PGOU de 1986-...(y)Tras la aprobación...del POUM de 2006, se sigue exigiendo en zona 2 Nucli Vell una previsión de una plaza de aparcamiento por vivienda (y no dos, como indica la parte...)'.

DÉCIMO -En definitiva, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso, en lo que se refiere a los motivos a que se contraen los FJ 4º y 5º precedentes, y en concordancia con lo resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de enero de 2012, dictada en el recurso 421/2007 , incorporada a estos autos ; y procede desestimarlo en cuanto a los restantes motivos, en tanto que no ha acreditado la parte actora, como le correspondía, la irracionalidad o arbitrariedad de las determinaciones que se discuten en la demanda, y que hayan traspasado las administraciones actuantes, con tales determinaciones, los amplios límites delius variandipropios de las situaciones de revisión del planeamiento, como la presente, o incurrido en desviación de poder, como mero alegato retórico, carente de base probatoria.

El fallo de esta Sentencia será por todo ello congruente con el de la dictada el pasado 13 de enero de 2012 .

No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º.- ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra las resoluciones dictadas en fechas 1 de junio de 2006 y 2 de julio de 20067 por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, y en fechas 9 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, por las que se acordó y confirmó, respectivamente, la aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, DECLARANDO LA NULIDAD de dichas resoluciones, que alcanza al acuerdo de aprobación provisional, adoptado por el Pleno municipal en fecha en fecha 23 de marzo de 2006.

2º.-ORDENAR LA RETROACCIÓNdel expediente administrativo, al momento anterior a la adopción del mencionado acuerdo de aprobación provisional, debiendo abrirse un período de información pública y llevarse a cabo, cuanto menos, las actuaciones a que se contraen los FJ 7º, 8º, 10º y 11º, contenidos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de enero de 2012 , dictada en el recurso ordinario 421/2007, incorporada a estos autos.

3º.- DESESTIMARel presente recurso contencioso, en lo demás solicitado.

4º.-NO HACERespecial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, recurso que deberá preparase ante esta Sala y Sección dentro del plazo de diez dias siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos de los arts. 88 y 89 LJCA ; o bien, recurso para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta Sala y Sección dentro del plazo de treinta dias siguientes al de su notificación, en los términos previstos en los arts. 97 y 99 LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.