Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0003468
Recurso de Apelación 321/2020
RECURSO DE APELACIÓN 321/2020
SENTENCIA NÚMERO 408/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Alvaro Domínguez Calvo
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
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En la villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 321/2020, interpuesto por Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique, representados por Dª. Ana María Espinosa Troyano y defendidos por D. Antonio Abarca Santos, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 71/2019, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- En fecha 21 de abril de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 71/2019 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique, representados por Dª. Ana María Espinosa Troyano, contra la resolución del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 18 de septiembre de ese mismo año en el expediente NUM000 y contra las resoluciones de 27 de noviembre de 2018 y de 26 de febrero de 2019.
Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. Ana María Espinosa Troyano, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 24 de junio de 2021.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Fundamentos
Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 21 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 71/2019, en los que se venía a impugnar la resolución del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 18 de septiembre de ese mismo año en el expediente NUM000, que acuerda la demolición de las obras consistentes en la construcción de una infravivienda y vallado perimetral; contra el acuerdo de ejecución subsidiaria de la orden de demolición de 27 de noviembre de 2018 y contra el Decreto de ejecución sustitutoria de fecha 26 de febrero de 2019.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: habiendo quedado acreditado en el expediente administrativo que, tras la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda fue adjudicada a Dª. Encarnacion, se dio trámite de audiencia a la interesada el 18 de mayo de 2018 y el 13 de septiembre de ese año fue dictado el acuerdo de demolición, sin que haya transcurrido entre tales fechas el plazo de diez meses que, como plazo de caducidad del expediente, contemplan los artículos 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y sin que exista tampoco indefensión en el juego que la demandante pretende en los números de los expedientes; en cuanto al plazo de cuatro años que establece el artículo 195 de la mencionada Ley 9/2001, la apertura de las ventanas y la construcción del vallado es construcción que es observada con fecha 4 de septiembre de 2017, comprobándose, por medio de los ortofotos del año 2009 que el vallado no existía, en tanto que las imágenes de Google Earth de 5 de mayo de 2017 y la de 2016 acreditan que en esa fecha se abrieron dos huecos de ventana, observando directamente la Policía Municipal en el momento de la inspección que se estaban ejecutando dichas obras y sin que dichos elementos probatorios puedan quedar enervados en base a la pericial aportada por los recurrentes, basada en meras elucubraciones.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva, puesto que no responde a todas las cuestiones que se habían planteado, como la invocada nulidad del expediente administrativo por modificación de la propuesta de resolución y la resolución dictada por el Director General de control de la edificación, incluyendo a D. Luis Enrique como interesado cuando el expediente debía entenderse dirigido frente a Dª. Encarnacion, en exclusiva; que el expediente habla de ventanas y puertas y dos velux y ordena reponer a su estado anterior pero no se contemplaba el derribo de la edificación completa, puesto que no hay alteraciones volumétricas y las obras son aperturas de ventanas, velux y una puerta en un vallado perimetral, siendo la resolución desestimatoria del recurso de reposición la que ordena el derribo de la edificación íntegra; que a consecuencia de esta modificación se dicta una orden de ejecución subsidiaria en la que se incluye el derribo de toda la edificación incluyendo el domicilio de Dña. Encarnacion; que, a pesar de haber informado y solicitado en el suplico del escrito de demanda la estimación del recurso contencioso administrativo y acreditar, además, con el informe pericial que la obra estaba realizada, la sentencia no recoge ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos este hecho trascendental, como es el cumplimiento por parte de la requerida a la orden del Ayuntamiento y, por consiguiente, la improcedencia de acordar la ejecución subsidiaria de la demolición, decayendo el Decreto de ejecución sustitutoria por el cumplimiento de la obligada; que, frente a las fechas tomadas en consideración en la Sentencia apelada para desechar el argumento de la caducidad del procedimiento, existe un único expediente, el sustanciado con el número NUM000, dirigido inicialmente frente a D. Luis Enrique, con fecha de inicio de 18 de septiembre de 2017 (documento 2 del escrito de interposición del recurso) y después frente a Dª. Encarnacion (de fecha 18 de mayo de 2018) y, de nuevo, frente a D. Luis Enrique, en calidad de interesado, con fecha 19 de septiembre de 2018, por lo que ha transcurrido el plazo de caducidad de diez meses; que, frente a lo que se concluye en la Sentencia apelada, debe tenerse por debidamente acreditada la fecha de ejecución de las obras en base a la pericial aportada por los recurrentes, habiendo ratificado el perito su informe en trámite que posibilitó la aclaración de las dudas que pudieran surgir a la contraparte (que no asistió) o al Juez a quo; y que, como se expuso en el escrito de demanda, es de aplicación a la Cañada su propia ley y no le es de aplicación el plan de urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, puesto que no existe y al no existir no se ha incorporado a los autos, siendo que la Ley 2/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana desafecta íntegramente el paso de la cañada por los términos municipales de Coslada, Madrid y Rivas-Vaciamadrid, de forma que, pudiendo ser los terrenos enajenados a favor de sus ocupantes, se está intentando derribar un edificio que en su día puede ser legalizado y enajenado el terreno a su propietaria actual.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que en su escrito de apelación la representación letrada de los apelantes viene a reproducir la demanda presentada ante el Juzgado, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la resolución impugnada ante el Juzgado, lo que obligaría a desestimar, sin más, el recurso de apelación, en la medida en que en el mismo no se formula crítica alguna de la sentencia apelada; que cuando se trata, como es el caso, de un recurso contra actos integrados en un procedimiento de ejecución forzosa únicamente cabe alegar motivos de impugnación relativos a la legalidad del procedimiento de ejecución, por lo que los motivos de impugnación relativos al procedimiento de disciplina urbanística constituyen una desviación procesal que no puede ser estimada; y que, habiendo sido notificada en forma la orden de demolición a los recurrentes, fue dictado acuerdo de ejecución subsidiaria previa audiencia de los interesados, por lo que se ha dado pleno cumplimiento por parte de la Administración a la normativa aplicable.
Cuarto.- El análisis de las cuestiones suscitadas ante esta Sala -que, frente a lo que aduce el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en su escrito de oposición, no se circunscriben a las invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente los apelantes, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- debe comenzar con la denunciada falta de congruencia de la resolución judicial recurrida, que aconseja traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, doctrina que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.
Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o 'ex silencio' aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma '(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales',poniendo el acento el Alto Tribunal en 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno'.
En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a estimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues, aun de entender que algunas de las cuestiones suscitadas en la instancia sí recibieron la oportuna respuesta, siquiera implícita, por el Juez a quolo cierto es que la Sentencia apelada omite por completo el análisis de ciertos motivos de impugnación vertidos en el escrito de demanda y susceptibles de provocar autónomamente la anulación judicial de las resoluciones administrativas impugnadas, como es el caso de los concernientes al acuerdo de ejecución subsidiaria (que se aduce improcedente por cumplimiento voluntario) o al real alcance de la orden de demolición.
Procede, en consecuencia, con acogimiento del motivo de impugnación que estamos analizando, declarar la nulidad de la Sentencia apelada y entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supliendo la omisión de pronunciamientos apreciada.
Quinto.- No constituyendo los defectos en que haya podido incurrir la Administración demandada en la formación del expediente administrativo vicio alguno determinante de la nulidad de los actos administrativos impugnados el primero de los motivos de impugnación que debemos examinar no es otro que el concerniente a la aducida caducidad del procedimiento, por cuanto su estimación haría innecesario el análisis de los ulteriores motivos de forma y de fondo invocados.
Pues bien, tal como resulta de la documental aportada por la parte actora con el escrito de interposición del recurso y con su demanda (cuya autenticidad no ha sido impugnada de contrario y con los efectos probatorios, en consecuencia, que contemplan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), habiéndose sustanciado inicialmente el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística frente a D. Luis Enrique, como único interesado, fue dictado acuerdo de demolición de las obras reputadas ilegales en fecha 16 de enero de 2018, entablándose frente a dicha resolución recurso potestativo de reposición por el Sr. Luis Enrique que fue estimado por resolución de la Directora General de Control de la Edificación de 19 de marzo de 2018, decretándose en la resolución estimatoria del referido recurso, además de la anulación de la resolución impugnada, '(...) la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a la emisión del trámite de audiencia con objeto de que las mismas se entiendan con la esposa del recurrente', concediéndose en esa misma fecha trámite de audiencia a Dª. Encarnacion, que fue evacuado por dicha interesada y dictándose nuevo acuerdo de demolición el 19 de septiembre de 2018, notificado el día 1 de octubre.
El examen de la documentación que integra los expedientes administrativos cuya copia compulsada obra en los autos elevados a esta Sala revela que no nos encontramos ante dos expedientes tramitados de forma sucesiva o consecutiva, con archivo del primero de los incoados e iniciación de un expediente distinto, sino de un mismo expediente administrativo en el que, habiéndose constatado que no había tenido intervención alguna el cónyuge titular del inmueble (titularidad que, como se puso de manifiesto en el recurso de reposición entablado contra la primera orden de demolición, correspondía a la esposa con motivo del cambio de régimen matrimonial, con disolución de la sociedad de gananciales y adjudicación del inmueble, para pasar a regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes) se acordó la retroacción de actuaciones a los efectos de la concesión de trámite de audiencia al cónyuge titular, pero manteniendo la intervención en el expediente del esposo como interesado (sin reiterar, consecuentemente con ello, el trámite de audiencia que ya había sido evacuado con respecto al mismo).
De ello se extrae, como directa consecuencia, la falta de transcurso del plazo máximo legalmente previsto para la sustanciación del expediente de diez meses, al no ser dable computar la totalidad del período temporal transcurrido desde que fuera notificado el trámite de audiencia a D. Luis Enrique (el 3 de octubre de 2017) hasta la notificación de la orden de demolición impugnada en la instancia (1 de octubre de 2018), debiendo detraerse del cómputo la totalidad de actuaciones afectadas por la anulación y retroacción acordada en la resolución estimatoria del recurso de reposición entablado por el Sr. Luis Enrique. Teniendo en cuenta que la retroacción, concretamente, fue acordada hasta el momento inmediatamente anterior al trámite de audiencia, a los efectos que ahora nos ocupan el plazo de caducidad de diez meses habría de computarse como si de un nuevo expediente se tratara, sin que se haya excedido el plazo en cuestión desde la fecha en que fue acordada la concesión de trámite de audiencia a Dª. Encarnacion (18 de mayo de 2018) hasta aquella en que se notificó la resolución del expediente (1 de octubre del mismo año, como hemos dicho).
Sexto.- Desde el momento mismo en que, como se ha expuesto en el fundamento de derecho que antecede, quedó oportunamente acreditado en el expediente que era la esposa la que ostentaba, con carácter privativo, la titularidad dominical del inmueble y no habiendo quedado constatada circunstancia alguna de la que dimanase la condición de interesado de D. Luis Enrique (por no constar que el mismo hubiera tenido intervención alguna en la ejecución de las obras, como promotor y/o el uso del inmueble como vivienda conyugal) lo cierto es que las actuaciones tuvieron que entenderse con Dª. Encarnacion, en exclusiva, siendo nulos los actos administrativos impugnados en cuanto se dirigen acumuladamente contra dicha propietaria y su esposo, quien no reúne las condiciones legalmente exigidas para que le sea impuesta la obligación de acometer las obras de demolición.
De hecho, es la circunstancia expuesta de no ostentar el Sr. Luis Enrique la condición de interesado en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística lo que justifica que la retroacción acordada lo fuera al momento anterior a la emisión de la resolución administrativa acordando la concesión de trámite de audiencia a D: Luis Enrique, dado que, en otro caso, se habría mantenido dicho trámite, complementando las actuaciones con la omitida audiencia a la esposa y titular del inmueble.
El pronunciamiento anulatorio, sin embargo, no alcanza a la totalidad de los actos administrativos impugnados, que es dable conservar en la medida en que se dirigen, asimismo, frente a la propietaria del inmueble y obligada en dicha condición a acometer las actuaciones necesarias para restablecer la legalidad urbanística mediante la demolición de lo indebidamente construido.
Séptimo.- En cuanto a la invocada caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística habiendo quedado incuestionado que, como afirman los recurrentes en su escrito de demanda, la infravivienda a que viene referido el expediente de demolición fue ejecutada hace más de cuatro años habría que concluir que, en principio y como aducen los actores, habría caducado el plazo para el ejercicio por la Administración municipal de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, ex artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, lo que remite a la doctrina contenida, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 23 de noviembre de 2016 (rec. 233/2016) y 25 de julio de 2018 (rec. 972/2017) en las que, con cita de diversos precedentes jurisprudenciales, viene a equipararse la situación de hecho que se produce cuando, habiéndose ejecutado construcciones, edificaciones o instalaciones contrarias al ordenamiento urbanístico, ha caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística con la situación de fuera de ordenación reconociendo, en definitiva, en las situaciones indicadas al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada y de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso (siempre, claro está, que el uso en cuestión no se oponga al permitido por el Planeamiento).
De este modo se procura que las construcciones que han nacido ya en la ilegalidad no gocen de un tratamiento jurídico más favorable que aquellas cuya disconformidad con el planeamiento es sobrevenida y deriva del ejercicio del ius variandiy sin que la imposibilidad de acordar la demolición por perención del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden urbanístico perturbado se traduzca en la legalización de lo indebidamente ejecutado. Las obras, en consecuencia, continúan siendo ilegales y no son susceptibles de legalización quedando en lo que la STS 5 diciembre 1987 califica de ' situación de persistencia tolerada', pero con los mismos límites del régimen de fuera de ordenación, aplicable por analogía, pues resultaría absurdo que obras ilegalesab initiofueran de mejor condición que las hechas legalmente y que, con posterioridad y a consecuencia de una modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación (por lo que el desajuste con el planeamiento no se produce, en este último caso, desde su inicio). De admitirse la 'sanación' de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo se estaría admitiendo la adquisición de facultades urbanísticas contra norma, lo que choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial de que no pueden adquirirse por silencio licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística [por todas STS 28 enero 2009 (rec. 45/2007)].
En relación con las obras que se permiten en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza [ STS 29 abril 2002 (rec. 4065/1998), 24 junio 2008 (rec. 4567/2004) y 25 mayo 2011 (rec. 5136/2007), entre otras], doctrina que encuentra su traslación, por lo demás, en el artículo 10.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, en su redacción dada por acuerdo plenario de 29 de abril de 2014, que incluye entre las obras y actuaciones permitidas en estos supuestos de edificios, obras e instalaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas '(...) las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.
En el caso concreto aquí examinado no solo nos encontramos ante un uso (el residencial) no permitido por el Planeamiento sino que, además de ello, se han ejecutado obras que exceden de las autorizables en la situación asimilada a la de fuera de ordenación que ha quedado anteriormente descrita -y ello, además, sin previa concesión de licencia municipal-, como cabe tener por acreditado en debida forma en base al informe policial obrante en el expediente administrativo y a las fotografías de google Earth de los años 2016 y 2017, de los que resulta que la apertura de las ventanas y la construcción del vallado se estaban ejecutando a la fecha en que efectuó la inspección del lugar por los agentes de la autoridad en la última de las indicadas anualidades (2017), no habiendo acreditado la parte actora -a quien incumbía, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)- que las obras de mejora en cuestión hubieran sido ejecutadas con una antelación a la fecha en que fue incoado el expediente de más de cuatro años.
Debemos entender, en consecuencia, perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de la aplicación del artículo 195.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid pues, como para supuesto similar afirmábamos en nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2016 (rec. 218/2016) y 17 de junio de 2020 (apelación 98/2019), en tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada, sin poder pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella (realidad distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico) - impediría, en todo caso, la estimación del alegato el hecho de no haber quedado debidamente acreditada la fecha de terminación de dichas concretas obras.
Y es que el informe pericial aportado por los recurrentes con su escrito de demanda no resulta, en absoluto, concluyente, llegando a aseverar el perito autor del informe aludido que 'Al no existir planos de la construcción, de ninguna de las 2 edificaciones, u otro tipo de información gráfica o fotográfica, de la época de coexistencia de ambas naves nos movemos en el terreno de la hipótesis para poder afirmar, en negativo o en positivo, que los huecos existen en su totalidad, en esta fachada Norte, desde el inicio de la construcción de la nave. Pero existen ciertos detalles que dan verosimilitud a que los huecos están abiertos desde un principio; antes de que se construyera la otra nave (...)'. De la lectura de las conclusiones obtenidas por el Sr. Perito y sus razonamientos resulta que, en efecto, se trata de meras hipótesis o conjeturas, basadas en buena parte en las propias manifestaciones de los actores [este es el caso, en concreto, de la explicación que proporciona el perito al dato objetivo de que los huecos de ventana no aparecen en la fotografía de 2016 o de las características de la nave construida en la parcela anexa, que fue demolida con ocasión del proceso expropiatorio tramitado para la ejecución de la M-45, al exponer el propio perito en su informe que no existe ninguna información gráfica (planos de ejecución) ni fotográfica de las naves en cuestión (al inicio de su construcción, o en el proceso de coexistencia de ambas naves), motivo por el cual se concluye que 'podría decir que la hipótesis barajada del no adosamiento y la existencia de las ventanas desde el inicio es perfectamente asumible].
Octavo.- Como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en reiteradas ocasiones, la desafectación de terrenos operada por la Ley territorial 2/2011 no tiene incidencia alguna en la clasificación urbanística del suelo afectado, la cual se rige por la correspondiente normativa municipal y ello con independencia de que la desafectación en cuestión, al determinar la desaparición de los motivos que llevaron a clasificar el suelo como zona verde, pueda provocar la correspondiente modificación del planeamiento.
En efecto, exponíamos al respecto en nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2018 (recurso 875/2017), reiterada por la más reciente de 25 de septiembre de 2019 (apelación 376/2018) -que, a su vez, cita numerosos precedentes- lo siguiente: ' Debe partirse de la base de que la desafectación de los terrenos de la Cañada Real Galiana no supone que los terrenos anteriormente afectados pierdan la condición de terrenos de propiedad pública, ya que lo serán con la condición de bienes patrimoniales, ni lo que es más trascendente, que la citada de Ley Territorial 2/2011 de la Comunidad de Madrid, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana haya supuesto la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 y de la clasificación del suelo que el mismo contempla que seguirá siendo no urbanizable hasta que una modificación del citado plan cambie la calificación del suelo (...).
Respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.- Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. el artículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la Cañada Real Galiana, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid y estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, preferentemente a los Ayuntamientos. Caso de no ejercer esa opción preferente los Ayuntamientos, la Comunidad de Madrid podrá enajenarlos a terceros. Este régimen en nada afecta a las potestades de restauración de la legalidad urbanística que ostentan los Ayuntamientos en el tramo desafectado. La Disposición Transitoria Segunda de la Ley establece que atendiendo a la singular situación de ocupación ilegal de gran parte de los terrenos a los que se refiere esta Ley , en tanto no se elabore el censo de fincas y ocupantes a que se refiere la disposición transitoria primera y los Ayuntamientos no hayan procedido a la nueva clasificación del suelo resultante de la desafectación de la vía pecuaria en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, no se entenderá producida la usurpación a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones administrativas derivadas de la ocupación ilegal y del ejercicio de la potestad de recuperación posesoria de Madrid. Este precepto no incide en las potestades de restauración de la legalidad urbanística. La Ley no cambia la cuestión, para que no proceda la demolición será preciso que se produzca una modificación del planeamiento urbanístico, cuya iniciativa es municipal, que la clasificación del suelo sea suelo urbano, que las parcelas alcancen la condición de solar, y que se obtenga licencia que legalice las construcciones para lo que también será preciso que estas se adecuen a las normas urbanísticas de ese futuro e hipotético plan de urbanismo. Tampoco sustituye este régimen al general ni permite su inaplicación temporal aun cuando la Disposición Adicional Primera de la Ley establezca que atendiendo a la diversidad de circunstancias que se dan en los terrenos desafectados, de acuerdo con lo que establece el artículo 3 de esta Ley, las Administraciones con competencia en la materia acordarán los mecanismos e instrumentos de colaboración y cooperación que sean necesarios para llevar a cabo un Acuerdo Marco para resolver todas las cuestiones derivadas de la ocupación, desafectación y destino de los terrenos de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley, dando en todo el proceso participación a los afectados debidamente representados por asociaciones acreditadas. lo que pudiera justificar un cambio en los Planes Generales de los municipios afectados pero ello no significa ni que la Ley cambie el planeamiento vigente ni que trasforme un suelo no urbanizable en suelo urbano consolidado y por tanto otorgue al ocupante el ius edificandi propio de esta categoría de suelo'.
En el mismo sentido nos hemos pronunciado en Sentencias de 17 de julio de 2019 (apelación 511/2018), 26 de junio de 2019 (apelación 293/2018) y de 17 de junio de 2020 (apelación 159/2019), entre otras muchas y por citar las más recientes.
Noveno.- Resta por examinar la conformidad o no a Derecho de las resoluciones dictadas en el expediente de ejecución subsidiaria y, sobre este concreto extremo, lo primero que debemos notar es que dicho expediente si vino referido a obras que se correspondían con las que fueron objeto del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y acuerdo de demolición que puso término al referido expediente administrativo, en el que se hacía específica mención inicial a la construcción de una infravivienda para aludir a continuación a la apertura de dos huecos de ventana en la cubierta y de diversos huevos en la fachada y vallado perimetral en la zona norte de la parcela.
Y es que hay que tener en cuenta que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, se produce la pérdida de la caducidad ganada con ocasión de la ejecución de obras de modernización o mejora de las aludidas en el fundamento de derecho séptimo, la demolición debe tener por objeto la totalidad de la construcción o edificación, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en la Sentencia de 22 de julio de 2015 (rec. 383/2014) a que hace referencia la Administración apelada, en la que se afirma que ' (...) realizadas obras en una edificación en situación equiparable al de fuera de situación (por el transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística) distintas de las admisibles en dicho régimen y perdida, por tanto, la facultad del propietario al mantenimiento de la edificación ilegal (pérdida de la prescripción ganada), el requerimiento de legalización que encabece el expediente de restauración de la legalidad urbanística tendrá por objeto no solo las obras últimas obras llevadas a cabo sino, también, la edificación o construcción existente con anterioridad. Dicho de otro modo, el eventual intento de legalización deberá tener por objeto la totalidad de la edificación o construcción y si no se solicita, en el plazo de dos meses, su legalización o si solicitada fuera desestimada, la ulterior orden de demolición deberá tener por objeto la totalidad de dicha construcción o edificación, como así sucede en el caso presente', sin que ello pueda reputarse contrario al principio de proporcionalidad, habida cuenta que en el ámbito del restablecimiento de la legalidad urbanística no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos: la consecuencia jurídica de la realización de una obra o construcción que no se acomoda al ordenamiento urbanístico es su demolición como remedio al restablecimiento de la legalidad vulnerada.
En cualquier caso y aun de acoger la tesis de los recurrentes tampoco consta que la totalidad de obras a que se refiere el expediente hayan sido ejecutadas voluntariamente, dado que el perito autor del dictamen aportado por los actores con su escrito de demanda únicamente alude a la clausura de los dos huecos abiertos en la cubierta (y no, por tanto, a los huecos en fachada igualmente afectados por la orden de demolición) y a la retirada de la puerta insertada en el vallado perimetral, pero permaneciendo -o, al menos, no otra cosa cabe inferir de la prueba practicada- el vallado a que se refiere, asimismo, el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la estimación parcial del recurso contencioso administrativo entablado por Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique contra los actos administrativos que han quedado identificados en el fundamento de derecho primero de la presente Sentencia, que se anulan en el único extremo atinente a la improcedencia de incluir en los mismos a D. Luis Enrique como interesado.
Dado el sentido del pronunciamiento judicial concerniente a esta segunda instancia y la procedencia de estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique, representados por Dª. Ana María Espinosa Troyano, contra la Sentencia dictada el 21 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid, revocando la resolución apelada.
Que, en su lugar, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Encarnacion y D. Luis Enrique contra la resolución del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 18 de septiembre de ese mismo año en el expediente NUM000 y contra las resoluciones de 27 de noviembre de 2018 y de 26 de febrero de 2019, que se anulan y dejan sin efecto en el único extremo atinente a la inclusión como interesado y obligado en las meritadas resoluciones a D. Luis Enrique.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera o de esta segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0321-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
