Sentencia Administrativo Nº 41/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000107/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001779

SENTENCIA Nº 41/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000107/2012, interpuesto por el Ayuntamiento de VALENCIA, que ha comparecido a través de su Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña FLORENTINA PEREZ SAMPER, y PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S A, representada por la procuradora Doña ISABEL FARINOS SOSPEDRA, contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 3 DE VALENCIA EN EL RECURSO 768/09 , habiendo sido parte en autos los apelantes y Don Erasmo , que ha comparecido a través de su Procuradora Doña TERESA PEREZ ORERO, que se adhiere y se opone a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personaron los apelados.

SEGUNDO.- No existiendo oposición a la admisión del presente recurso, y solicitando el recibimiento a prueba, se acordó la estimada pertinente y tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 21de enero del presente año, teniendo así lugar. Siendo ponente la Magistrada Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia, dicto la Sentencia 290/11, el 6 de septiembre, en el recurso contencioso-administrativo 768/09 , estableciendo en su parte dispositiva, lo siguiente:

' ESTIMO PARCIALMENTEel recurso formulado la letrada, MERCEDES PEREZ MARTINEZ, en nombre y representación de Erasmo , contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA con fecha de entrada de 21 de noviembre de 2.008, estando el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA representado por el Procurador JUAN SALAVERT ESCALERA y asistido por el letrado JUAN CARBONELL, y compareciendo como codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la procuradora FLORENTINA PEREZ y asistida del letrado, EDUARDO SOLER ALVAREZ y la entidad PAVASAL, representada por la procuradora, ISABEL FARINOS SOSPEDRA y asistida del letrado MARINA SAHIDA MARTINEZ, ANULANDO la resolución desestimatoria impugnada y declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado y condenándolo solidariamente junto con la aseguradora codemandada y la entidad codemandada al abono al recurrente de una indemnización de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, (677.631'57€), con los intereses legales de dicha cantidad y todo ello sin efectuar imposición expresa de costas en el presente recurso contencioso administrativo.'

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación el AYUNTAMIENTO de VALENCIA, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA.

A juicio del ayuntamiento de Valencia la sentencia apelada debe ser revocada reduciendo al menos un 50% la indemnización reconocida en atención a las circunstancias que concurrieron en el accidente que acreditan que el actor en la instancia contribuyo con su conducta negligente en el resultado final. Y así se refiere a la circulación del ciclomotor por el carril-bus, a la buena visibilidad del desperfecto pudiendo haberlo esquivado, a no hacer uso del preceptivo casco por parte del conductor, velocidad excesiva para las circunstancias de la vía y la consiguiente reducción del tiempo de reacción del conductor.

Por su parte Pavasal intereso la practica de prueba testifical y solicita en su recurso de apelación sentencia que:

'a) Anulando la condena impuesta a mi representada, por no haber sido demandada en el procedimiento.

b) Declare la ausencia de responsabilidad del Ayuntamiento de Valencia, por cuanto que la culpa del reclamante es de tal magnitud que excluye la responsabilidad de terceros.

c) Subsidiariamente, en caso de no ser atendida la petición contenida en el anterior apartado a) ni tampoco la contenida en el anterior apartado b), se declara la ausencia de responsabilidad de mi representada respecto de los hechos que han dado lugar a este procedimiento, por ausencia de culpa de la misma.

d) Subsidiariamente, en caso de no ser atendida cualquiera de las pericones contenidas en los anteriores apartados b) y c), reduzca el importe de la indemnización a percibir por el reclamante teniendo en cuenta la existencia de concurrencia de culpas y de falta de justificación de determinados daños y gastos reclamados -según se ha manifestado en los motivos Cuarto y Quinto de este recurso-.

Zurich España, expone en su apelación la concurrencia de culpa del actor-apelado en el resultado final, y se refiere a las circunstancias puestas ya de relieve por los otros apelantes. Termina solicitando la revocación de la sentencia y la reducción al menos en el 50% de la indemnización establecida a la vista de la contribución causal de los hechos del actor apelado.

El Sr. Erasmo se opone a las apelaciones, solicitando su desestimacion. Y se adhiere a la apelación en cuanto a su juicio la sentencia determino de forma incorrecta el baremo aplicable que no debió de ser el de la fecha del accidente sino el vigente al tiempo que las secuelas habían quedado determinadas. Incorrecta aplicación del baremo en cuanto es un mero referente mínimo cuestionando los 60.000 euros reconocidos como daños morales a familiares debiendo reconocer los 129.000 euros peticionados en la demanda. Improcedente exclusión de la indemnización por incapacidad permanente absoluta por errónea incompatibilidad con la gran invalidez. Se debió aplicar el ar.20 de LCS por lo que respecta a la compañía aseguradora Zurich España.

Solicito también la practica de determinadas pruebas testifical y pericial.

La Compañía de Seguros Zurich se opuso al recurso de apelación interpuesto por PAVASAL en cuanto a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia que condena solidariamente a la empresa constructora.

Los apelantes se opusieron a la adhesión a la apelación del Sr. Erasmo .

Por Auto de esta sala de 12 de marzo de 2012 , se acordó la practica de las prueba testifical propuesta por PAVASAL y la Pericial propuesta por el Sr. Erasmo , practicándose el 25 de junio de 2012. Formulando las partes conclusiones donde analizaron la incidencia de la prueba practicada en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-La sentencia apelada entiende que se acredita la relación de causalidad entre los daños que se reclaman por el actor y el funcionamiento anormal del servicio municipal, y así en su FD 4 razona:

'Que examinado por tanto la totalidad de los hechos expuestos, cabe considerar que ha quedado debidamente acreditado en el expediente administrativo que en la calzada por la que circulaba la recurrente existía un abultamiento de importantes dimensiones, y así consta en el atestado de la policía local, que fue la causa directa del accidente sufrido por el recurrente, desperfecto imprevisible que sin duda denota un anormal funcionamiento del servicio público municipal demandado y que conlleva un incumplimiento de las obligaciones municipales en cuanto a la conservación de las vías públicas, que da lugar a la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado y de la codemandada PAVASAL, como responsable del adecuado mantenimiento y conservación de las vías públicas.

Que lo anterior debe conllevar un estimación del recurso interpuesto, si que por otro lado se den suficientes elementos probatorios en los que basar una compensación o minoración de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la concurrencia causal de la conducta desatenta o inadecuada de la propia víctima, por cuanto no se ha acreditado que el ciclomotor circulara a una velocidad superior a la permitida ya que los informes periciales son contradictorios respecto a este extremo y no consta en el atestado policial que el ciclomotor circulara a una velocidad superior a la permitida, ni tampoco se ha demostrado que las lesiones sufridas por el recurrente hubieran sido de menor gravedad en el caso de llevar el caso protector puesto. '

TERCERO.- Iniciaremos el estudio del recurso de apelación señalando que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración, requiere tal y como señala el TS en su sentencia de 19-6-12 , la concurrencia de los siguientes elementos:

'...conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STS 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.'

CUARTO.- Debemos de partir de un hecho no cuestionado propiamente en los recursos de apelación y que se refiere al socavon existente en la Avenida Perez Galdos a la altura de la c/ Maestro Serrano, siendo dicho socavon lo que provoco la perdida de control del ciclomotor al Sr. Erasmo el 23 de noviembre de 2007. Admitido pues que existe una clara relación de causalidad entre la perdida de control del ciclomotor y estado de la vía, se argumenta que la sentencia apelada debió tener en cuenta la concurrencia de culpas , pues a su juicio el apelado con su conducta,- circular por carril-bus, hacerlo de forma distraída pues en caso contrario habría advertido el socavon, exceso de velocidad para la vía-, y sus omisiones al no llevar puesto el casco, contribuyeron decisivamente en el resultado final. Lo cual debió conducir a una minoracion de la indemnización reconocida en al menos el 50% .

Lo que se pretende por los apelantes es que la Sala sustituya la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en relación con el contenido del expediente administrativo y del resto de prueba obrante en los autos. En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba ' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el TS:

a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir lavaloración que de laprueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias deprueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

QUINTO.-Ya hemos visto como según los apelantes el ciclomotor circulaba por el carril-bus que era donde se encontraba el desperfecto, por tanto el apelado asumió un riesgo innecesario al circular por un carril prohibido.

Revisando el atestado de la policía local, realizado a los pocos minutos de producirse el accidente el día 23 de noviembre del 2007, la Sala observa en las fotografiás del folio 7 y siguientes que el desperfecto en la calzada se encontraba en la parte izquierda del carril bus precisamente en la raya que separaba este carril del resto de carriles, en el atestado no se recoge el carril por el que circulaba el ciclomotor.

A la vista de ello debemos considerar -pues no existe prueba fehaciente en sentido contrario- que el ciclomotor circulaba por el limite del carril bus, incluso que en alguna maniobra de la conducción, permitida por el código de la circulación, pudo adentrase en el mismo, sin que dicha circunstancia en los términos detallados pueda operar a efectos de minoracion de responsabilidad por concurrencia de culpas, pues las lesiones no se hubieran producido de no mediar el accidente y el accidente se desencadeno por el estado de la calle.

A juicio de los apelantes el parcheado, dada la hora y condiciones meteorológicas en que tuvo lugar el accidente era visible y por tanto se pudo evitar. Efectivamente el Policía Local declaro que era visible si te acercabas al mismo, pero no podemos olvidar que el apelado conducía el ciclomotor y se encontraba rodeado de vehículos, por otro lado aun cuando se detectara el parcheado lo que no podía saber es que existían blandones con los efectos perniciosos que provocaron.

SEXTO.-La sentencia apelada admite, y nunca se ha cuestionado por ninguna de las partes, que el conductor no llevaba el casco puesto en el momento del accidente, pero considera que al no demostrarse que las lesiones sufridas hubieran sido de menor gravedad en el caso de llevar puesto el casco protector, dicha circunstancia no puede operar para compensar la responsabilidad.

Según los apelantes el golpe fue en la cabeza y no en otra parte del cuerpo, haciendo presión sobre la parte trasera de la misma y produciendo la lesión sobre las vertebras C-5 y C-6, en el bolardo había sangre, y el policía que retiro la capucha que llevaba el conductor del ciclomotor vio que tenia la frente ensangrentada, se remiten al atestado y a la declaración del policía. Concluyen que si hubiera llevado puesto el casco la fuerza hacia atrás hubiera sido menor disminuyendo la presión y no se hubiera lesionado o al menos no con tanta gravedad.

Nos dice el apelado que la lesión que presenta es la de hemiseccion medular a la altura de las vertebras C-5 y C-6, y a su juicio dicha lesión no se produce por un golpe, sino por el impacto sobre el cuerpo al ser lanzado de la motocicleta que produce un cizallamiento de modo que la cabeza desarrolla una inercia distinta a la del cuerpo. Si hubiera llevado el casco la lesión hubiera podido ser peor.

A juicio de la Sala la fractura del cuello con las consiguientes lesiones del actor-apelado, se pudieron producir tanto por el impacto de la cabeza en el bolardo de hierro, como en la forma que describe el actor. Sin que con el material probatorio existente sea posible determinar si fue por una causa u otra.

La sentencia apelada, ya hemos visto, que considera que al no demostrarse que las lesiones sufridas hubieran sido de menor gravedad en el caso de llevar puesto el casco protector, dicha circunstancia no puede operar para compensar la responsabilidad, es decir no considera decisivo como se produjo la fractura del cuello, sino la falta de prueba de que el uso del casco hubiera minorado la gravedad de las lesiones.

Como ya sabemos la relación de causalidad debe probarla el actor y en esta caso no hay duda sobre la causa del accidente, también es un hecho indubitado que el actor no portaba el casco y que se golpeo en la cabeza, lo que en principio implicaría una concurrencia de culpas, pues lo resuelto por la sentencia apelada supone imponer una prueba diabólica a la administración, pues efectivamente no hay modo de saber lo que habría resultado de llevar el casco puesto, pero es innegable que hubiera atenuado el golpe en la cabeza y con ello quiza minorado la presión en el cuello. Lo afirmado por el apelado de que en caso de llevar el casco las consecuencias podían haber sido perores no pasa de ser una mera afirmación poco probable a la vista del resultado dañoso. En cualquier caso y conforme a las reglas generales de la prueba previstas en el art. 217 LEC , debió de ser el actor el que probara que el golpe en la cabeza desprovista del casco de seguridad no tuvo incidencia alguna en el daño que resultó.

Por ello la Sala considera que la falta de uso del casco de seguridad en el momento del accidente opera como elemento moderador de la responsabilidad administrativa y valorando todas las circunstancias en especial- el accidente tiene lugar por el socavon- la fija a su prudente arbitrio en un 10%.

SEPTIMO.- En cuanto a la velocidad del ciclomotor a diferencia de lo que sostienen los apelantes tras la lectura de las dos periciales, una aportada por el actor y otra por la compañía de seguros con conclusiones divergentes, en el primer caso se circulaba a 50KM /hora y en segundo a78(KM/ hora, y del atestado de la Policía Local, la sala considera que la sentencia apelada no incurre en error en la valoración de la prueba y que resulta conforme a las reglas de la sana critica, no pudiendo tacharse de arbitrario que a la vista de los informes periciales contradictorios realizados varios años después del accidente, y con el objeto de servir de prueba en el presente procedimiento, se valore especialmente que el atestado de la policía local realizado a los pocos minutos del accidente no considera como causa del accidente la velocidad del ciclomotor, lo que nos lleva a determinar que la velocidad del ciclomotor en el momento del accidente era adecuada a la vía por la que circulaba.

Debemos pues confirmar la existencia de responsabilidad patrimonial apreciando concurrencia de culpas en la conducta del apelado al no llevar puesto el casco de seguridad en el momento del accidente lo que provoca una minoracion de la indemnización en el 10% reconocido.

OCTAVO.-A continuación, por razones procesales, debemos dar respuesta al recurso de Pavasal en el motivo que plantea que no debió ser condenado de forma solidaria. Los aspectos referidos a la cuantiá de la indemnización reconocida se respondieran cuando se estudie la adhesión a la apelación .

A juicio de Pavasal la sentencia apelada vulnera el art. 9.4 de LOPJ . La demanda solo se dirige frente al Ayuntamiento de Valencia y su aseguradora, por lo que no procedía que el fallo de la sentencia condene solidariamente a Pavasal. Subsidiariamente por si el anterior motivo no se estima invoca la falta de congruencia de la sentencia, incongruencia ultra petita, vulneracion del principio de contradicción. Falta de motivación de la sentencia, vulneracion del art. 120 de la CE . Y del art. 67.1 LJCA . Ausencia de motivación sobre el nexo de causalidad entre la actuación de Pavasal y los daños.

El actor dirigió su demanda exclusivamente frente al ayuntamiento de Valencia y la compañía aseguradora, por tanto este motivo de apelación debe ser estimado y la sentencia debe ser revocada al no proceder la condena de PAVASAL, pues aun cuando compareció en el procedimiento lo hizo por su interés en el mantenimiento del acto administrativo impugnado al amparo del art. 21.b)LJCA , pero ante la falta de acción del actor frente a dicha empresa constructora no resultaba procedente su condena.

NOVENO.- Nos ocupamos por ultimo de la adhesión a la apelación efectuada por Don Erasmo , y también de cuestionamiento de las partidas y cuantías reconocidas efectuadas en el recurso de apelación por Pavasal.

A tal efecto debemos partir de las siguientes consideraciones generales en cuanto a la fijación de indemnización en procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas.

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del TS de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial del TS (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2-2012 ) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

En el caso que nos ocupa la el Sr. Erasmo fijo la indemnización en su escrito de reclamación previa y también en la demanda acogiéndose al baremo aprobado por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de enero de 2008, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.'

La sentencia apelada fija la indemnización de acuerdo con el siguiente razonamiento:

'Y entrando de lleno en la cuantificación de la indemnización consta que como consecuencia de tales hechos, se ha de proceder a la aplicación del Baremo vigente en la fecha del accidente , el año 2.007, en cuanto a los días en los que el recurrente tardó en obtener la estabilización de sus lesiones no existe discrepancia, y son 81 días de hospitalización que a razón de 61.97 euros el día da un resultado de 5.019,57 euros, por 273 días impeditivos, a razón de 50,35 euros el día , 13.745,55 euros, más el 10% como factor de corrección, nos da un total de 20.641,63 euros. Con respecto a las secuelas, la misma consiste según el informe pericial aportado por la actora en, Síndrome de Hemisección Medular, y se le estima adecuada la valoración de 70 puntos realizada por la actora, lo que a razón de 2.418,80 euros el punto, más el 10% de factor de corrección nos da un total de 186.247,6 euros .

Con respecto a la indemnización solicitada por incapacidad permanente total, no ha lugar a la misma al entenderse incluida dentro del concepto de Gran Invalidez, correspondiéndole una indemnización por este concepto de 330.742,34 euros . Con respecto a la indemnización que se solicita para la adecuación de la vivienda, entendemos que dada la situación de Gran Invalidez reconocida al recurrente, no cabe duda de que requerirá cambio en la vivienda y su adaptación a su estado actual, dando lugar a la indemnización por tal concepto de 60.000 euros, y con respecto a la cantidad que se reclama por adecuación de vehículo , la misma también está prevista en el Baremo y dada la situación del actor entendemos que es procedente dar lugar a la misma, otorgando por este concepto la suma reclamada de 20.000 euros . Y en cuanto a los daños morales, se otorga la suma reclamada habida cuenta de quedar acreditados los mismos con los documentos aportados por la actora junto con su escrito de proposición de prueba y se otorga en tal concepto la suma de 60.000 euros . En su conjunto se cifra la indemnización otorgada al recurrente en la suma de 677.631,57, ..'

Entiende el apelado que la sentencia determino de forma incorrecta el baremo aplicable que no debió de ser el de la fecha del accidente sino el vigente al tiempo que las secuelas habían quedado determinadas. Incorrecta aplicación del baremo en cuanto es un mero referente mínimo cuestionando los 60.000 euros reconocidos como daños morales a familiares debiendo reconocer los 129.000 euros peticionados en la demanda. Improcedente exclusión de la indemnización por incapacidad permanente absoluta por errónea incompatibilidad con la gran invalidez. Se debió aplicar el ar.20 de LCS por lo que respecta a la compañía aseguradora Zurich España. Pavasal por su parte cuestiona que se aplicara el factor corrector del 10%, no estaría acreditada la hemiseccion medular, incongruencia en la indemnización reconocida por la gran invalidez,y falta de prueba de la adecuación de vivienda y de vehículo.

La adhesión a la apelación y el recurso de apelación de Pavasal en este punto no pueden prosperar, pues parten de un planteamiento de indemnización por responsabilidad civil, ajeno a la indemnización resultante de la existencia de responsabilidad patrimonial que debe ajustarse al art. 141 LJCA . Y asi tal y como declara la Sala Tercera del TS, entres otras en su sentencia de 27/11/12 RC 4981/11 :

'QUINTO.-Para la adecuada resolución de este motivo conviene comenzar recordando la reiterada jurisprudencia de esta Sala según la cual la determinación del 'quantum' indemnizatorio procedente en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios (por todas, sentencias de 11 de junio de 2.012 y 3 de mayo de 2.011 , dictadas en los recursos de casación 1.211/2.010 y 505/2.007, respectivamente ). O, dicho en los términos de la sentencia de 5 de junio de 2.012 (recurso de casación 4.279/2.011 ), que a su vez cita la de 28 de marzo de 2.012 (recurso de casación 5.267/2.010), la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia no es revisable en casación salvo que se aprecie una valoración de los daños causados que se revele como contraria a las reglas de la sana crítica o falta de lógica.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de febrero de 2.012 (recurso de casación 527/2.010 ), con cita de otras anteriores (también de la Sección 6ª), insistíamos en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias de 12 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 7.418/2.004 ) y 22 de octubre de 2.001 (recurso de casación 5.096/1.997 ), aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia. Ello es consecuencia de la ya apuntada naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, que tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados, y no la resolución del caso concreto.

Aclarado lo anterior, hemos dicho también que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual 'la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.'

Partiendo de la anterior doctrina resulta que salvo que la Sala aprecie una valoración de los daños contraria a las reglas de la sana critica o carentes de lógica, no podrá alterar la indemnización fijada en la Instancia. Lo mismo sucede con los daños morales. Y en cuanto a la aplicación del sistema de valoraron de daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene como ya hemos visto carácter orientador y no puede servir como fundamento para apreciar una infracción de la legalidad.

Tampoco es pertinente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración la aplicación del art. 20 LCS , debiendo el abono de intereses sujetarse a lo establecido en el art. 141.3 de LJCA .

Considerando la Sala la valoración de los daños dentro de los limites citados debe ser confirmada si bien sobre la misma operara la minoracion del 10% en virtud de la concurrencia de culpas apreciada. Resultando una indemnización final de 609.868 euros mas los intereses desde la fecha de la presentacion de la reclamacion administiva.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139.2 LJCA no procede su imposición a ninguna d e las partes

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente laapelación 107/12, deducida por el Ayuntamiento de VALENCIA, que ha comparecido a través de su Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña FLORENTINA PEREZ SAMPER, y PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S A, representada por la procuradora Doña ISABEL FARINOS SOSPEDRA, contra la Sentencia número 290- 11, del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Valencia de 6 de septiembre recaída en el recurso 768-09. La cual se revoca en cuanto a la condena a PAVASAL, y se condena al Ayuntamiento de Valencia y Zurich España de forma solidaria al abono al actor de la cantidad de 609.868 euros, mas los intereses correspondientes.

Desestimar la adhesión a la apelación formulada por Don Erasmo contra la Sentencia número 290-11, del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Valencia de 6 de septiembre recaída en el recurso 768-09.

Sin costas.

Frente a esta sentencia no procede interponer recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.