Sentencia Administrativo Nº 41/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1659/2010 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 1659/2010

SENTENCIA NÚM. 41 DE 2016

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

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En la ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1659/2010, de cuantía indeterminada, interpuesto por DON Eladio y DOÑA Rebeca , representada por la Procuradora d e los Tribunales Doña Isabel Olivares López, y dirigida por la Letrada Doña Rosa Camacho Martínez, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, representada y dirigida por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña Encarna Ibáñez Malagón.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de julio de 2010, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Por auto de esta Sección de fecha 27 de noviembre de 2010 , se acordó la tramitación preferente del presente recurso contencioso-administrativo y la suspensión de los recursos 1660, 1661, 1683, 1684, 1685 y 1852, todo ellos de 2010, hasta que se dicte sentencia en aquél y la posterior aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 14 de noviembre de 2013, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '...dicte sentencia en la que declare: - La caducidad del expediente de deslinde de la Vía Pecuaria denominada 'CORDEL DE BUGÉJAR, MACIÁN, RAMBLA MAYOR Y ALCOLUCHE', en el tramo único y en su totalidad, en el término municipal de Vélez Blanco (Almería), por haber sido resuelto y notificado, en un plazo superior al establecido reglamentariamente. - La nulidad del expediente de deslinde en el tramo que afecta a la propiedad'.

CUARTO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2014, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...dicte Sentencia por la que se desestime el presente Recurso contencioso-administrativo, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada'.

QUINTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo legal para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

SEXTO.-Declarado concluso el período de prueba, y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escritos en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada interpuesto por la hoy actora contra la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la citada Consejería, de fecha 8 de octubre de 2009, por la que se aprueba el deslinde de la Vía Pecuaria denominada 'Cordel de Bujéjar, Macián, Rambla Mayor y Alcoluche', en el término municipal de Vélez Blanco (Almería).

SEGUNDO.-Por razones metodológicas de orden procesal, hemos de principiar por el motivo del recurso basado en la caducidad del procedimiento administrativo de deslinde, que se sustenta en que, cuando fue notificada la resolución aprobatoria del deslinde (BOJA de 29 de octubre de 2009, ya habían transcurrido los 27 meses a contar desde la fecha de iniciación del procedimiento, 13 de julio de 2007, habiendo finalizado el plazo para resolver y notificar.

El artículo 21.1 del Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía , aprobado por Decreto 155/1998, de 21 de julio, dispone que 'la Resolución del Secretario General Técnico, que ponga fin al procedimiento de deslinde, será dictada en un plazo no superior a dieciocho meses contados desde el inicio del expediente y se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía'.

Dicho plazo fue ampliado con fecha 25 de noviembre de 2008 durante nueve meses, siendo el plazo a considerar el de 27 meses. Pues bien, haciendo una recta interpretación del transcrito precepto reglamentario, hemos de declarar que el procedimiento de deslinde no está caducado, ya que lo que se ha de dictar dentro del plazo (18 meses, como regla general; o ampliado) es la resolución que ponga fin al procedimiento de deslinde abstracción hecha de que su notificación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía se produzca fuera del mismo, debiendo la Sala recordar que, en cualquier caso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 92.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 'podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento', siendo más que evidente que el deslinde de una vía pecuaria concita ese interés general y precisa de su correcta definición.

En consecuencia, el motivo decae.

TERCERO.-El segundo pedimento incorporado a la súplica de la demanda (que se declare 'la nulidad del expediente de deslinde en el tramo que afecta a la propiedad de mis mandantes' ), y que se apoyaría en la consideración de que la finca afectada estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Vélez Rubio a su nombre con anterioridad a la fecha de la clasificación de la vía pecuaria aprobada por Orden Ministerial de 23 de julio de 1970, indica el camino desestimatorio de dicho motivo, pues ni tan siquiera a los menores efectos prejudiciales ex artículo 4.1 nuestra Ley de la Jurisdicción podemos hacer declaraciones sobre el derecho de propiedad de la finca que describe la parte, ya que no se trata de una cuestión tangencial, sino esencial y nuclear en la medida en que el reproche que se hace al deslinde cuestionado es que se ha producido con una indebida ocupación de terrenos que, según los recurrentes, son de su titularidad, máxime cuando por la Administración se discute la prueba del dominio, lo que se identifica plenamente con el ejercicio de una acción declarativa del dominio.

El orden jurisdiccional competente para hacer esa declaración sobre el domino pleno y el resto de derechos reales es el civil. Así lo ha estimado esta Sección en la sentencia 1476/2014, de 26 de mayo de 2014 (recurso núm. 140/2009 ), en cuyo fundamento jurídico cuarto dejó dicho lo que sigue:

"' CUARTO. Finalmente, la parte recurrente cuestiona la vía pecuaria en relación a la existencia de derechos preferentes derivados de la inscripción registral de su finca, ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Sin embargo, ya la jurisprudencia más reciente ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y de 27 de enero de 2010 ) ha tenido ocasión de señalar que no cabe que la Sala de instancia declare la titularidad dominical sobre un suelo que fue clasificado como vía pecuaria en una resolución firme, a la que se ajusta el deslinde impugnado, que se ha atenido a definir los límites de esa vía pecuaria, pues tal declaración sólo puede ser efectuada por la jurisdicción del orden civil como consecuencia de la acción civil que, en su caso, puedan ejercitar los que se consideren privados de su derecho de propiedad, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 8.6 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo , y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, ambos infringidos por el Tribunal a quo, lo que conduce a la estimación del motivo de casación alegado y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida (...) En segundo lugar, porque cuando se razona en los términos que acabamos de transcribir, se está examinando la concurrencia de los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y, además, cuando se concluye en la anulación de un acto de deslinde por tal razón, obviamente se desconocen los límites de esta jurisdicción previstos en el artículo 3.a) de la LJCA , en relación con el artículo 9.2 de la LJCA . Repárese, en este sentido, que el artículo 8 de la Ley de Vías Pecuarias de 1995 , tras reconocer que el deslinde declara la posesión y la titularidad demanial (apartado 3) y que la aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar las situaciones registrales contradictorias con el deslinde (apartado 4), dispone en el apartado 6 que las acciones sobre los derechos relativos a los terrenos incluidos en el deslinde son 'acciones civiles'. En tercer lugar, en fin, porque el acto de clasificación de la vía pecuaria, realizado por Orden de 14 de junio de 1955, es un acto firme. Que no fuera el recurrente titular entonces de la finca obviamente no afecta a la firmeza de la resolución'".

CUARTO.-Por lo que se refiere a la falta de concordancia del deslinde con la clasificación, la Sala tiene que subrayar que la propuesta de deslinde cuestionado, fundada en el fondo documental histórico, es respetuosa con el acto previo clasificatorio, así como el trazado de la vía pecuaria cimentado en la documentación cartográfica, histórica y administrativa, incluyéndose en el expediente una Memoria expresiva de la longitud, anchura y superficies deslindadas, superficie intrusada y número de instrusiones, plano de intrusión del Cordel, croquis de la misma y plano de deslinde, como se pone de manifiesto en la propia resolución impugnada.

Item más, no es conforme a derecho combatir el acto que aprobó la clasificación (Orden Ministerial de 23 de julio de 1979) aprovechando el ulterior acto aprobatorio del deslinde, ya que aquél es un acto administrativo firme por consentido.

En efecto, como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de julio de 2011 , de 25 de marzo de 2011 (casación 2594/2007 ), 18 de mayo de 2009 (casación 1323/06 ), 15 de junio de 2009 (casación 3067/06 ), 30 de septiembre de 2009 (casación 3231/06 ) y 19 de mayo de 2010 (casación 2993/06 ), entre otras, en materia de vías pecuarias son distintas las actuaciones de clasificación y las de deslinde. El artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , dispone que 'la clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria', mientras que el deslinde es descrito en el artículo 8 como el acto administrativo por el que se 'se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación'. Así pues, partiendo de la base de que el resultado de la clasificación condiciona el deslinde, lo que no cabe aceptar es que con motivo del posterior deslinde se pretenda discutir la efectiva existencia y el contenido de aquella clasificación, y por ello, no puede plantearse ahora que la clasificación no cumplía la finalidad propia de las vías pecuarias, cual era el tránsito de ganado. Además ha de destacarse que la Ley de vías pecuarias de 23 de marzo 1995 establece en su art. 16 que serán compatibles con la actividad pecuaria, otros usos, destacando los usos tradicionales que, siendo de carácter agrícola y no teniendo la naturaleza jurídica de la ocupación, puedan ejercitarse en armonía con el tránsito ganadero, haciendo referencia expresa a las comunicaciones rurales, al desplazamiento de vehículos y maquinaria agrícola, a las plantaciones lineales, cortavientos u ornamentales; así como, conforme establece el art. 17 de la ley mencionada , el paseo, la práctica del senderismo, la cabalgada y otras formas de desplazamiento deportivo sobre vehículos no motorizados.

Aparte lo anterior, se hace preciso recordar que las vías pecuarias como espacios de dominio público deben tener un contenido funcional actual, en el que, al margen de seguir sirviendo a su destino prioritario de tránsito de ganado, están llamadas a desempeñar un importante papel en la mejora de la gestión y conservación de los espacios naturales, a incrementar el contacto social con la naturaleza y permitir el desarrollo de actividades de tiempo libre compatibles con el respeto a la conservación del medio natural; de manera que, mediante el deslinde de la vía pecuaria, se facilita la revalorización ambiental y social de un patrimonio público. Además, el que no sea muy transitada la vía no le hace perder su carácter de bien de dominio público. La Ley 3/1995 las define como bienes de dominio público por los que transita o tradicionalmente ha transitado el ganado. La estricta necesidad para el uso ganadero no es el único aspecto para la recuperación de una vía pecuaria, aunque sigue siendo su uso principal, y en los artículos 16 y 17 de la Ley de Vías Pecuarias se regulan otros usos compatibles y complementarios para aquellas vías en las que no exista o no sea exclusivo el uso ganadero.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eladio y DOÑA Rebeca frente a la desestimación presunta, por parte de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD EN LA RED DE ESPACIOS NATURALESde la citada Consejería, de fecha 8 de octubre de 2009, de que más arriba se ha hecho expresión, por ser dicho acto administrativo conforme a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 37.3 de la Ley Jurisdiccional , llévese testimonio de la presente sentencia a los recursos suspendidos y citados en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, con las demás prevenciones que se contienen en dicho precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 20690000241659/2010, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.