Sentencia Administrativo Nº 410/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1364/2011 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0004249

Procedimiento Ordinario 1364/2011

Demandante:D./Dña. Nemesio

PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

Demandado:ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

PROCURADOR D./Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo e Inmigración

S E N T E N C I A Nº 410/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

D. Rafael Sánchez Jiménez

Dª. María del Mar Fernández Romo

_____________________________________________

En la Villa de Madrid, a 26 mayo de 2014.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1364/11seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don ALVARO JOSE DE LUIS OTERO en nombre y representación de don Nemesio , contra la desestimación presunta de la reclamación por él formulada el 3 de febrero de 2010 al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por él sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que fue prestada, y que valora en la cantidad de 70.584,30 euros.

Ha sido parte demandada ASEPEYO, representada por la Procuradora doña KATIUSKA MARIN MARTIN

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- La Procuradora doña KATIUSKA MARIN MARTIN contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 de mayo de 2014, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto por don Nemesio , contra la desestimación presunta de la reclamación por él formulada el 3 de febrero de 2010 al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por él sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que fue prestada, y que valora en la cantidad de 70.584,30 euros.

Frente dicha resolución interpone el presente recurso contencioso administrativo y solicita la condena de la administración demandada en la citada cantidad, alegando, en apoyo de dicha pretensión, y en esencia, lo siguiente:

- que en el año 2006 comenzó con un dolor en el tobillo derecho que se relaciona con un golpe directo sufrido en la cara lateral del tobillo durante su jornada laboral y en la realización propia de sus funciones;

- al ser accidente laboral fue tratado en la mutua correspondiente siendo remitido al hospital ASEPEYO de Coslada, siendo diagnosticado como esguince hidratado con vendaje elástico y aines con discreta mejoría, pero persistiendo las molestias, con el inflamado y dolores se le realizó una artroscopia en junio de 2008;

- como continuar con las molestias e incapacidad de moratoria y fuertes dolores se decide realizarle una nueva artroscopia el 12 de febrero de 2009, donde subjetiva fibrosis cicatricial en seno del tarso; que en esta intervención se produce una infección quirúrgica que provoca una artritis séptica por infección de la bacteria SEMS, quedando ingresados en el hospital durante un mes con tratamiento previsto para cinco meses;

- que a partir de dicha fecha el paciente ya no tendrá recuperación y que se le diagnostica en julio de 2009 un síndrome doloroso regional complejo y que ha supuesto un empeoramiento progresivo: cita el informe que obra al folio 202, de fecha 8 de mayo de 2009 en el que el médico indica que sigue 'inflamado, no aumentó de dolor o temperatura, dolor a la flexión y sobre todo a la inversión. No impresiona SDRC pero pauto calcitonina y CA'; y también el obrante al folio 203 de la consulta de urgencias de mayo de 2009 en el que el médico indica 'podría ser 'SDRC'; que en el informe de 24 julio de 2009 el médico expresa lo siguiente 'paciente al tratamiento con síndrome doloroso regional complejo secundario a artritis séptica...'; también se citan los informes obrantes a los folios 223, 21 de enero de 2010 y el informe de 15 de septiembre de 2010;

- que se constata por tanto, que el paciente sigue con los mismos problemas que los que tenía a raíz de su operación en el año de 2009;

- que la infección en la citada intervención de 12 de febrero de 2009 es una infección quirúrgica tal y como se constata tanto en el informe del perito judicial como en el dictamen médico pericial aportado por la aseguradora;

- que dicha infección es posible, aunque infrecuente, por lo que era previsible; que nos adoptaron las cautelas e higiene en el quirófano;

- que no existe consentimiento informado en relación al riesgo de infección quirúrgica de esta intervención realizada el 12 de febrero de 2009

- que el SDRC es consecuencia de la mala evolución del paciente desde dicha intervención como estima que queda acreditado a través de la prueba documental médica y ello a pesar de las afirmaciones que realiza a este respecto el perito judicial;

- que las conclusiones del perito judicial son contra dichas por la pericial de la demandada ASEPEYO;

- que el síndrome doloroso regional complejo que padecen es consecuencia directa de las complicaciones derivadas de la artroscopia que le causó la infección y que en el presente caso no es compatible el informe pericial elaborado por el perito judicial con los datos sobrantes en la historia clínica y con el informe de la demandada, siendo así que dicho SDRC es lo que dificulta su marcha y funcionalidad;

- que el paciente presenta en la actualidad importantes secuelas derivadas de la artritis séptica ocasionada por infección quirúrgica, secuelas que constan relatadas en su demanda así como la valoración de las mismas, resultado de lo cual solicita le sea reconocido su derecho al abono de la cantidad más arriba citada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por los sufridos y al no habérsele proporcionado una atención médica de acuerdo con las exigencias de la lex artis, y por los motivos ya indicados.

Por su parte, la entidad ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, contestó la demanda oponiéndose a la misma por estimar que las secuelas que le restan al paciente son inherentes al proceso de curación del mismo, y alejadas de una infracción de las reglas de la buena práctica médica; estima que dicho una práctica ha quedado acreditada a través de los informes periciales aportados así como a través de la documental médica obrante en el expediente administrativo, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2011 (Recurso 3621/2009 ) ' La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STC 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Ya la STS de 9 de mayo de 1991 al desestimar el recurso contencioso administrativo proclama que al no acreditarse la forma en que se produjo el hecho no es posible atribuir a la administración la responsabilidad objetiva que la constituiría en la obligación de indemnizar al no probar el reclamante el requisito mencionado de la existencia de una 'relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto sin intervención extraña' entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio correspondiente.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

SEXTO.- Acabamos de exponer que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

TERCERO.- Hemos de recordar también la importancia que en la presente materia tiene la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba pues conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

CUARTO.- En el caso que venimos analizando, y tal y como resultado de las propias alegaciones formuladas por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, así como de la proposición concreta de prueba y aportación de las pruebas admitidas, realizada por las partes, obra en las actuaciones que componen las practicadas en sede jurisdiccional así como el contenido del expediente administrativo remitido por administración demandada, diferentes informes médicos realizados con ocasión de las intervenciones quirúrgicas y visitas médicas que tuvo que realizar el paciente como consecuencia de la atención que en un primer momento le fue prestada en el año 2006 cuando tuvo el accidente laboral, informes especialmente citados por la parte actora en su escrito de conclusiones, y en los que fundamentalmente pretende asentar su afirmación de que las dolencias que padece son consecuencia de la infección quirúrgica por el sufrirán con ocasión de la segunda artroscopia que se le realizó el 12 de febrero de 2009; también obran en las presentes actuaciones sendos informes periciales a los que las partes también se refieren en sus respectivos escritos de conclusiones: por una parte el informe pericial elaborado por el perito designado, a petición de la parte actora, por insaculación; y el informe pericial aportado al proceso por la mutua demandada, informes periciales a los que nos referiremos a continuación.

Hemos de realizar en este momento una precisión fundamental dado que si bien obran en el expediente administrativo determinados informes médicos que, como más arriba hemos dicho, son citados por la parte actora en defensa de su pretensión, dichos informes son los realizados con ocasión de las sucesivas atenciones médicas e intervenciones quirúrgicas o visitas a urgencias, realizadas por el actor, no constituyen, en puridad, una prueba pericial sino que se trata documentos técnicos de indudable valor y susceptibles, lógicamente de valoración, pero sin que se les pueda atribuir tal carácter de prueba pericial.

Por otra parte, como informes periciales propiamente dichos, obran en las actuaciones, como también acabamos de mencionaron, el elaborado por perito designado por insaculación, y el aportado por la demandada.

En este momento procede recordar que es sobradamente conocido que las alegaciones sobre mala praxis médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas habida cuenta de que estamos ante una cuestión eminentemente técnica para cuya resolución es necesario traer al proceso dichos conocimientos técnicos, en el presente caso conocimientos médicos, y como este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios para resolver la cuestión que se nos plantea, necesariamente debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar o suministrar al tribunal los conocimientos necesarios en el momento de adoptar una decisión definitiva cuyo fundamento o contenido técnico hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. La prueba pericial, como decimos, como una prueba más en el proceso, no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma determinante sino que debe ser valorada en función de las reglas de la sana crítica y especialmente de las circunstancias que concurren en cada caso. En este objetivo tampoco debe ser descartado, de plano, el contenido de otros informes técnicos emitidos en el curso del expediente tramitado a consecuencia de la reclamación administrativa, informes que normalmente están representados por el realizado por el servicio de inspección sanitaria, y al que suelen anteceder otros informes realizados por los distintos médicos o servicios sanitarios intervinientes en el proceso médico asistencial de los pacientes.

QUINTO .- Pues bien, en primer lugar hemos de referirnos al informe pericial elaborado por el perito designado por insaculación, de fecha 16 de julio de 2013, por don Benjamín , Médico Especialista en Microbiología y Parasitología y diplomado en Medicina Tropical e Higiene, Adjunto del Servicio de Microbiología y Enfermedades Infecciosas del Hospital Universitario Gregorio Marañón y Profesor de Derecho de Medicina de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid.

Dicho informe expresa, en primer lugar, que se elabora a partir de los datos extraídos de la información contenida en la historia clínica proporcionada por ASEPEYO, que aparece incluida en el expediente administrativo, dedicando sus cinco primeras páginas al relato de los hechos documentados, comenzando por la atención que le fue prestada al paciente el día 15 de mayo de 2006, relativa a la lesión inicial sufrida, concluyendo con la atención de 5 de julio de 2011 referida al estudio funcional de la marcha en la extremidad izquierda (del 93%) y de la extremidad derecha (del 77%); continúa dicho informe y antes de dar contestación al pliego de preguntas que le fueron formuladas, afirmando lo siguiente:

- que antes de producirse la infección, esto es, el día 12 de febrero de 2009, el paciente llevaba 33 meses con dolor en el tobillo con sospecha de entesopatía (dolor crónico local de causa desconocida) refractaria al tratamiento con antiinflamatorios y analgésicos potentes y a infiltraciones locales;

- que el día 12 de febrero de 2009 se realiza la artroscopia que conduce a la infección articular y que a los seis días de la misma acude al médico por empeoramiento y aparición de signos inflamatorios locales, iniciando ese mismo día tratamiento antibiótico frente al organismo infectante que se acabó demostrando (SEMS) y al día siguiente ingresa un mes para realizar el tratamiento;

- que el día 3 de abril de 2009 los signos de infección han desaparecido pero el día 25 de noviembre de 2009 persiste el dolor pero con un estudio funcional de la marcha basal y post esfuerzo normales, y en el último informe de 2011 la situación ha empeorado.

A modo de resumen se dice en el informe al que nos venimos refiriendo: ' paciente con un síndrome doloroso regional complejo de inicio en 2006 extensamente estudiado y tratado, con mejorías transitorias pero sin alcanzar resultados satisfactorios (último informe de noviembre de 2011).

En febrero de 2009, al realizar una artroscopia de tobillo sufre una infección local por staphyilococcus epidermis (SEMS) que se resuelve satisfactoriamente con tratamiento antibiótico aproximadamente en un mes'

En dicho informe también se aclara lo que significa el denominado síndrome doloroso regional complejo, informándose que se trata de una enfermedad dolorosa del sistema locomotor de causa desconocida que normalmente se produce tras un traumatismo, más o menos importante (desde una fractura a un pequeño el esguince), y que produce una sensación de quemazón intenso con trastornos tróficos de la piel y la aparición de una enorme sensibilidad y dolor al mínimo roce o estímulo, de una intensidad que no se corresponde con el traumatismo inicial; al parecer, el sistema nervioso simpático queda anormalmente activado, produciendo sustancias que activan los receptores del dolor y lo perpetúan y al mismo tiempo producen trastornos vasomotores permanentes; se informa también que el SDRC se llamado de múltiples formas a lo largo del tiempo, aceptando en la actualidad clasificarlo en los grupos según que se pueda evidenciar o no la afectación del nervio.

Recogemos a continuación una reproducción literal de las contestaciones ofrecidas por el citado perito a las preguntas que le fueron formuladas:

' 1. Que D Nemesio fue sometido a una artroscopia subastragalina el día 10 de julio del 2008 en el Hospital Asepeyo Coslada:

En el expediente administrativo consta que esta intervención se realizó en cuatro ocasiones los días 10/07/2008, 12/02/2009, 26/02/2009 y 16/09/2010.

2. Que el día 12 de febrero del 2009 se realiza una nueva artroscopia por vía lateral tomándose muestras para estudio anatomopatológico cuyo resultado sale positivo para SAMS

El día 12 de febrero del 2009 se realiza la artroscopia que termina complicándose con infección.

El día 18 de febrero se manifiesta la infección

El día 26 de febrero del 2008, al sospechar dicha complicación se toman muestras para estudio microbiológico. Si se realizó algún estudio anatomopatológico sus resultados no constan en el expediente ni se comentan en ninguna nota clínica. En una de las tres muestras realizadas (la de tejido fibroso) se detecta crecimiento de un Staphylococcus epidermidis, cuyas siglas se especifican como SEMS, indicando habitualmente Staphylococcus epidermidis Meticilin Sensible (se trata de un estafilococo habitual de la piel sensible a los antibióticos del tipo de la meticilina). No consta en el expediente la información se sensibilidad del organismo aislado frente a otros antibióticos. Posiblemente por error o lapsus en el informe de alta se identifica dicho organismo como SAMS (Staphylococcus aureus meticilin sensible)

3. Que dicha infección fue contraída en la intervención practicada previamente a D. Nemesio . Afirmativo. Contestado en la pregunta anterior

4. Que dicha infección es una complicación no frecuente pero previsible.

La infección de la articulación al realizar una artroscopia es una complicación posible aunque infrecuente. Previsible significa que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales, mientras que posible significa que puede suceder.

5. Que dicha previsibilidad determina la necesidad de extremar las cautelas profilácticas tanto en el quirófano como en la propia intervención.

No exactamente. La realización de toda intervención quirúrgica exige unas medidas fundamentales de higiene en el quirófano, de esterilidad del material utilizado, de antisepsia de la zona de acceso (en este caso de descontaminación de la piel) y de asepsia en el procedimiento. En este tipo de cirugía artroscópica no se recomienda el tratamiento antibiótico profiláctico.

6. Que el Hospital Asepeyo Coslada no tenía en la fecha de autos plan profiláctico preventivo.

El tratamiento preventivo o profilaxis antibiótica para este tipo de intervención ni estaba recomendado por las guías de actuación clínicas en las fechas en las que se realizó la intervención ni lo está en la actualidad

7. Que dichas cautelas no constan tomadas en el centro hospitalario a la vista de la infección contraída.

Las cautelas referidas a la higiene del quirófano, la antisepsia cutánea y la asepsia del procedimiento son cuestiones básicas que no se suelen indicar en los informes de quirófano. Sin la adopción de medidas antisépticas la infección sería la norma, no la excepción. La esterilidad de material utilizado se registra con una hoja donde se pegan las etiquetas de control de esterilidad de dicho material La Hoja de Material Estéril de la intervención del día 12 de Febrero del 200EY está en el expediente administrativo como página número 156. Desgraciadamente la adopción de todas esas medidas no permite alcanzar el riesgo nulo de complicación infecciosa en intervenciones de este tipo denominada 'cirugía limpia contaminada' cuya tasa general de infección es habitualmente inferior al 5% y raras veces se consigue bajar del 1%.

8. Que el paciente no fue informado de la posibilidad de contraer dicha infección, bien sea por contaminación del quirófano, bien sea por manipulación no cautelosa durante la intervención-

El paciente ha sido sometido a 4 artroscopias, padeció una infección en la segunda y firmo la hoja de consentimiento similar para las cuatro. Es razonable suponer que cuando se sometió a las dos últimas ya conocía la posibilidad de infección (ya la había sufrido) ya pesar de ello aceptó la realización de otras dos intervenciones similares.

El texto que se ofrece para firmar es un texto genérico para todo tipo de intervenciones en el no consta explícitamente el riesgo de infección. No obstante el paciente firma su conformidad 'asumiendo libre y conscientemente el riesgo informado' (pág. 136 del Exp. Adm.).

Una tercera vía, arriba no mencionada, por la que es posible la infección es a partir de los organismos de la propia piel del paciente. La piel humana viva puede higienizarse con productos antisépticos pero no puede esterilizarse.

9. Que dicha infección se puede considerar no sólo una infección nosocomial sino iatrogénica, esto es adquirida como consecuencia de una manipulación o intervención médica.

El Staphylococcus epidermidis no es un organismo característicamente nosocomial sino que forma parte de la microbiota habitual de la piel del ser humano.

La infección si es iatrogénica (que etimológicamente significa generada al curar) ya que previsiblemente la entrada de la bacteria dentro de la articulación se produjo al abrir la piel e introducir el endoscopio.

10. Que dicha infección ha desencadenado los padecimientos que desde entonces viene sufriendo el paciente.

Dicha infección fue la causa de la inflamación y supuración que padeció el paciente durante la primera parte de su mes de ingreso resolviéndose satisfactoriamente con tratamiento antibiótico.

El dolor en el tobillo lo llevaba padeciendo desde hacía unos 33 meses y simplemente continuó con altibajos en años posteriores.

El diagnóstico final de causalgia o Síndrome Regional Doloroso Complejo no parece tener relación alguna con el episodio de infección articular, producida por unorganismo poco agresivo, en ausencia de material protésico, y que se resolvió satisfactoriamente en pocos días con tratamiento antibiótico.

11. Que el paciente ha desarrollado dos tipos de complicaciones la infección por SAMS (Staphylococcus aureus Meticilina-Sensible) y la algodistrofia o SDRC (Síndrome Regional Doloroso Complejo).

No son dos complicaciones ni están asociadas causalmente.

La enfermedad que tiene el paciente se llama Síndrome Doloroso Regional Complejo.

La complicación de una de las manipulaciones de intención diagnóstica y terapéutica ha sido la infección por Staphylococcus epidermidis.

12. Que el SAMS se puede haber introducido en la articulación del paciente a través de la artroscopia.

Como ya se ha dicho el S. epidermidis (SEMS) se introdujo probablemente durante la segunda artroscopia realizada.

13. Que el paciente en la actualidad persiste en el SDRC (Síndrome Doloroso Regional Complejo) limitándose su vida personal y profesional en un porcentaje muy significativo.

En el expediente consta una evaluación funcional de la marcha del 25 de noviembre del 2009 (unos 10 meses después de la infección) con resultado informado como normal y otro posterior a la realización de artrodesis (fijación de la articulación del tobillo derecho con tornillos) de fecha 5 de Julio del 2011 donde se informa que el estudio funcional de la marcha extremidad derecha es de 77% y en la izquierda del 93% (Normal>90%).

Dado que mi área de especialización son las enfermedades infecciosas y no la evaluación del daño corporal y que tampoco he evaluado al paciente en la actualidad no puedo contestar con rigor a la anterior pregunta.

14. Que por tanto existe una relación de causalidad entre la actividad desplegada por la Administración y los daños cuya indemnización se pretende, daños que el paciente no tenía el deber de soportar y además no prestó su consentimiento para tales daños.

Este perito reitera que no encuentra relación entre el SDRC que el paciente comienza a desarrollar en Mayo del 2006 y que al parecer persistía en el 2011 y el episodio infeccioso acontecido en febrero del 2009

Si por actividad desplegada por la Administración se refiere a los recursos sanitarios diagnósticos y terapéuticos empleados por Asepeyo y por la Seguridad social (tresgammagrafías, dos tomografías axiales computerizadas de alta definición, cuatro resonancias magnéticas nucleares, cuatro artroscópicas, una cirugía, tres infiltraciones, múltiples consultas de especialistas) se podría concluir que han sido cuantiosos aunque en el último informe al que hemos accedido (año 2011) no habían alcanzado el objetivo de curar definitivamente al paciente.

Sobre si el paciente prestó su consentimiento para tales daños supongo que se refiere a si el paciente prestó su consentimiento para que se realizara una artroscopia con los riesgos que conlleva. El paciente firmó haber sido informado de ellos y consentir la realización del procedimiento

16- Que el cálculo indemnizatorio presentado por esta parte es ajustado como reparación del daño causado, aunque habrá de actualizarse al momento de realización de la pericia, que es cuando será de aplicación el baremo del año correspondiente.

Este perito es médico especialista en Microbiología y experto en enfermedades infecciosas y no se considera experto en dicho cálculo.'

SEXTO.- Respecto al contenido del informe pericial aportado por la demandada, dicho informe consta fechado el 20 de abril de 2013 y elaborado por don Pio , licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Zaragoza, Perit de Assegurances diplomado por la Generalitat de Cataluña, Perito de Seguros Médicos acreditado por la Dirección General de Seguros, Master Universitario en valoración del daño corporal.

En dicho informe formula el perito las siguientes conclusiones:

' 1. El paciente Nemesio acude a la mutua Asepeyo el 04/06/06 por dolor en tobillo derecho.

2. Es diagnosticado de sinovitis del seno del tarso tobillo derecho y tratado con tobillera y antiinflamatorios.

3. Ante la persistencia del dolor es tratado con 2 infiltraciones y rehabilitación en noviembre del 2006.

4. Durante el año 2007 es tratado por la Seguridad Social.

5. Acude nuevamente a la mutua Asepeyo en junio 2008. Se realiza RNM tobillo derecho en octubre 2008 y se realizan dos infiltraciones sin mejoría.

6. El 12/02/09 se realiza artroscopia de tobillo derecho.

7. El paciente firma el Consentimiento informado para dicha intervención.

8. El 19/02/09 presenta infección por staphilococcus Epidermidis (SEMS) que se trata con antibióticos.

9. El 26/02/09 se realiza artroscopia de limpieza con cultivo y pautando nueva estrategia antibiótica ante los resultados del mismo.

10. El 20/03/09 causa alta hospitalaria con curación de la infección y sin recidivas.

11. El 23/04/10 se le considera afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes por el I NSS.

12. Presenta un dolor crónico que se muestra rebelde a todos los tratamientos conservadores.

13. En septiembre de 2010 se realiza artroscopia que observa una articulación conservada.

14. En diciembre de 2010 se realiza artrodesis subastragalina por dolor crónico.

15. Ante la persistencia de dolor se realiza analítica, TAC, RNM y Gammagrafía ósea que son normales.

16. Finalmente queda como secuela un dolor residual y la limitación de movilidad propia de la artrodesis, lo esperable en estos casos.

17. El 30/01/12 se le concede una Incapacidad Permanente Parcial por el INSS.

18. El hospital de Coslada y la mutua Asepeyo han puesto todos los medios a a su alcance para tratar al paciente.

19. La actuación de la mutua Asepeyo es conforme a la Lex Artis ad hoc.

Dicho informe también contiene un resumen clínico de la atención prestada al actor que se inicia con ocasión del accidente laboral sufrido por el paciente, y así a lo largo de sus folios 5, 6 y 7 se realiza un resumen clínico de la historia del paciente; en el citado folio 7 se formulan las consideraciones médico-legales que se estiman necesarias para el caso afirmando inicialmente que se realizan teniendo en cuenta que 'de la reclamación previa se desprende una presunta mala praxis por una infección nosocomio al en la artroscopia de tobillo derecho realizada el 12 de febrero de 2009'

También expresa el citado informe en sus consideraciones médico-legales lo siguiente:

' De la reclamación previa se desprende una presunta mala praxis por una infección nosocomial en la artroscopia de tobillo derecho realizada el 12/02/09.

Sin embargo, si examinamos la historia clínica vemos existen varios tipos de informes sobre la intervención:

a) HOJA DE ENFERMERIA donde se sigue todo el protocolo identificando el tipo de intervención, al paciente, la zona de intervención, la herida, la historia clínica, las pruebas practicadas, que el paciente está en ayunas, rasurado, se retiran prótesis móviles, la hora de entrada, el tiempo que dura la intervención, el tipo de anestesia, aspecto de la piel, sondajes y vías, muestras para anatomía patológica, vendajes y todo el recuento de material y gasas.

b) INFORME INTERVENCION donde se indica que el campo operatorio es estéril, la vía de acceso, los hallazgos operatorios, la técnica de la intervención con desbridamiento y escisión de la fibrosis y la muestra para anatomía patológica.

c) HOJA DE POSOPERATORIO INMEDIATO donde se recoge el estado físico del paciente por aparatos.

Por lo tanto, el hospital de Coslada ha respetado todos los protocolos antes, durante y después de la intervención quirúrgica. Posteriormente, hasta la presentación de la infección por Sthapylococcus Epidermidis (SEMS), el 19/02/09 sigue los controles ambulatorios habituales y las curas necesarias, pautando tratamiento antibiótico y desbridamiento quirúrgico el 26/02/09 con lavado, toma de cultivo y antibiograma, adaptando la antibioterapia a los resultados y consiguiendo la curación de la infección sin recidivas.

Es bien conocido que, a pesar de todos los cuidados, el riesgo de una infección tras una intervención quirúrgica no es nulo. En las estadísticas conocidas se sitúa entre el 5-6%, y según el propio hospital de Coslada la infección postquirúrgica en su centro en febrero del 2009 es de un 0,38%, la media postcirugía de todo el año 2009 es de un 0,98% y la intrahospitalaria de todo el año un 1,39%, muy por debajo de lo esperable.

De hecho los riesgos generales de la artroscopia de tobillo son los siguientes:

a) Dolor en los portales de entrada por la irritación de los nervios superficiales.

b) Derrame posoperatorio.

c) Dolor articular cuando existan alteraciones degenerativas del cartílago.

d) Lesión de alguna rama sensitiva y/o motora nerviosa, produciendo pérdida de la sensibilidad en alguna zona o pérdida de fuerza en algún dedo.

e) Con menor frecuencia puede ocurrir trombosis venosa profunda, infecciones superficiales o profundas, pérdida de algún grado de movilidad y lesiones neurovasculares en relación con síndrome compartimental.

De todo lo anterior se desprende que el hospital de Coslada ha puesto todos los medios a su alcance para tratar la lesión del Sr. Nemesio y que quede un dolor residual tras los tratamientos efectuados es lo esperable.

El SEMS es una bacteria que existe habitualmente en el cuerpo humano, donde sus zonas preferidas son la piel (de ahí su nombre epidermidis), boca, nasofaringe, nariz, oído y ojo. Ante cualquier agresión al organismo, como es el caso de una intervención quirúrgica puede comportarse como un huésped oportunista y desarrollar una infección a pesar de tomar todas las precauciones posibles. Insistimos que en una artroscopia aunque el riesgo sea menor que en la cirugía abierta no existe el riesgo cero.

Posteriormente el paciente presenta un dolor persistente en el tobillo derecho que no ha respondido a todos los tratamientos farmacológicos, rehabilitadores, Unidad del Dolor, una artroscopia el 16/09/10 y una artrodesis subastragalina el 09/12/10.

También se le han realizado numerosas pruebas (TAC; RN; Gammagrafías, analíticas, etc.) que no han logrado encontrar el origen de dolor que en todo momento ha sido inespecífico.

Es evidente que después de todo lo realizado durante 5 años las posibilidades terapéuticas están agotadas y en un paciente con una artrodesis subastragalina (fijación de la articulación para intentar mejorar el dolor) la existencia de una secuela de limitación de movilidad es obligada e inevitable.

También se han realizado numerosas interconsultas a otros especialistas con idéntico resultado lo que indica que la patología ha tenido una evolución tórpida, independientemente de los tratamientos efectuados que han sido revisados y actualizados en todo momento.'

SÉPTIMO. - Este tribunal estima que la demanda no puede prosperar dado que la correcta comprensión del resultado de las pruebas practicadas no permite estimar que se haya producido una infracción de la lex artis en la atención sanitaria que fue prestada al paciente con ocasión de la intervención quirúrgica que le fue realizada el día 12 de febrero de 2008, en relación al accidente laboral en el tobillo por él sufrido en el año 2006.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de junio del 2011 nos recuerda también que ' En esta línea, por expresar la idea de moderación en el ámbito sanitario de la exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de aquella regla de la facilidad probatoria, es oportuna la cita de nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 6580/2004 , pues en ella, después de reflejar lo que es regla general, expresando que 'constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 200, entre otras muchas'; añade, después de ello, repetimos, que 'en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia ( Ss. 20-9-2005 , 4-7-2007 , 2-11-2007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007 , obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica'.

Amén de ello, tampoco es ocioso, dado el tenor de alguno de los argumentos de la parte recurrente, recordar que la relación causal no necesariamente ha de ser directa, inmediata y exclusiva, ya que puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes.

En definitiva, y como consecuencia de lo expuesto, hemos de concluir que la sentencia recurrida no infringió las normas a las que se refiere el primer motivo de casación al despejar las dudas sobre el nexo causal en contra de la Administración sanitaria. Ni incurrió, por tanto, en las infracciones que denuncia el segundo, pues a través de los argumentos de la recurrente no queda desmentida o desacreditada la conclusión de la Sala de instancia de que no se trató con la prontitud y diligencia exigibles el proceso de infección sobrevenido, al que queda ligado causalmente, por la correcta inversión de la carga de la prueba, el posterior daño cerebral. A partir de ahí, huelga hablar de que no se infringiera la lex artis, de que el daño no sea antijurídico, o de que el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no fuera suficiente para evitar o aminorar el resultado dañoso.'

Comenzando por las conclusiones y afirmaciones realizadas por el perito designado por insaculación consta que al paciente se le realizaron cuatro artroscopias: el 10 de julio de 2008, el 12 y el 26 de febrero de 2009, y el 16 de septiembre de 2010; que en la intervención del día 12 de febrero de 2009, que constituye la intervención cuestionada por el actor, se reconoce por dicho perito que dicha intervención se complicó con infección, la cual se manifestó el día 18 de febrero de 2009, de tal modo que el día 26 de febrero de 2009, al sospecharse la misma se tomaron muestras en el estudio microbiológico, detectándose en una de las tres muestras realizadas, la del tejido fibroso, crecimiento del staphyilococcus epidermis (SEMS), que se trata de un estafilococo habitual en la piel, sensible a los antibióticos del tipo de la meticilina; se dice en el citado informe que posiblemente por error en el informe de alta se identifica dicho organismo como SAMS; que dicha infección del staphyilococcus epidermis no es frecuente aunque puede ser una complicación posible, si bien en este tipo de cirugía artroscópica no está recomendado un tratamiento antibiótico profiláctico o preventivo; que la esterilidad del material utilizado en intervención quirúrgica ha quedado registrado en la hoja de quirófano donde se colocan las etiquetas del control de esterilidad del material empleado en intervención, constando al folio 156 del expediente administrativo la hoja de material estéril de la intervención, si bien la adopción de dichas medidas no permite alcanzar un riesgo nulo de complicación infecciosa en intervenciones de este tipo cuya tasa de infección es habitualmente inferior al 5% y raras veces se consigue bajar del 1%; también se informa por el citado perito que las cautelas referidas a la higiene del quirófano, anti asepsia cutánea y asepsia de procedimiento son cuestiones que no suelen indicarse en los informes de quirófano; que el staphyilococcus epidermis no se trata de un organismo característicamente nosocomial sino que forma parte de la micro biótica habitual de la piel del ser humano lo cual no impide la calificación de la infección como iatrogénica ya que previsiblemente la entrada de la bacteria dentro de la articulación se produjo al abrir la piel del paciente e introducir el endoscopio.

En relación a la vinculación de los padecimientos sufridos por el actor con la infección sufrida con ocasión de su intervención quirúrgica del día 12 de febrero de 2009, el citado perito afirma que una vez detectada la infección el paciente fue sometido con inmediatez a un tratamiento antibiótico resolviéndose la misma al mes de su ingreso, satisfactoriamente con tratamiento antibiótico, y que el dolor en el tobillo padecido por el paciente lo llevaba padeciendo desde hacía unos 33 meses aunque con altibajos, si bien el síndrome regional doloroso complejo que padece no parece que pueda tener relación alguna con el episodio de infección articular, resuelto satisfactoriamente a los pocos días de su diagnóstico a través de tratamiento antibiótico; que la infección por staphyilococcus epidermis y el SDRC que padece el actor no están asociadas causalmente.

Por otra parte, también en el informe pericial aportado de contrario se afirma que cuando al paciente le fue diagnosticada la infección por staphyilococcus epidermis el día 19 de febrero de 2009, se instauró tratamiento con antibióticos, realizándose una artroscopia de limpieza, con cultivo y nueva estrategia antibiótica ante los resultados del cultivo, habiendo cursado el alta hospitalaria con curación de la infección y sin recidivas el día 20 de marzo de 2009, y como persistiera el dolor crónico, rebelde a los tratamientos conservadores, en septiembre de 2010 se le realiza una nueva artroscopia en la que se observa una articulación conservada.

En relación a la información de los riesgos derivados de la artroscopia realizada al paciente el día 12 de febrero de 2009, a través de la firma del correspondiente documento de consentimiento informado, dicho consentimiento para dicha intervención quirúrgica, al igual que para el resto de artroscopias realizados al paciente, consta firmado por el paciente (hecho, por otra parte, no negado), y aun cuando la infección por él sufrida no se trate de un riesgo frecuente o inherente a dicha intervención quirúrgica, no se ha acreditado que la infección sufrida se trate de una infección nosocomial ni tampoco que esté vinculada con la falta de adopción de las cautelas de higiene en el quirófano en el que fue intervenido, constando, por el contrario, a través de la hoja de material estéril, que el material empleado lo fue a través de los protocolos de esterilización exigibles en aquel momento, tal y como se nos informa en los citados informes periciales.

Por tanto, si bien resulta acreditado y admitido que la infección sufrida por el actor fue probablemente producida en la intervención quirúrgica del día 12 de febrero de 2009, no lo está que los padecimientos por los que reclama el paciente estén vinculados con dicha infección quirúrgica; tampoco se ha acreditado que, detectada la infección, no se hubieran empleado los medios necesarios para solucionar la misma, los cuales, sin embargo, consta que se emplearon, con resultado satisfactorio; tampoco consta acreditado que la infección sufrida sea de las llamadas nosocomiales o vinculada con una falta de la adopción de medidas de higiene en el quirófano o de esterilización del material empleado; que la infección sufrida por el actor constituya un riesgo específico de este tipo de cirugía artroscópica, cirugía que según se nos ha informado no exige la realización de un previo tratamiento antibiótico, ni en aquellas fechas ni en la actualidad. Por todo ello cabe estimar que se trató con la prontitud y diligencia exigibles el proceso de infección sobrevenido y que el síndrome doloroso regional complejo diagnosticado el paciente no con esta ligado causalmente con la citada infección quirúrgica, por lo que, razonablemente, procede la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1364/11, interpuesto por el Procurador don ALVARO JOSE DE LUIS OTERO, en nombre y representación de don Nemesio , contra la resolución administrativa ya identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia; con imposición de las costas procesales al actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, el día 28 de mayo de 2014. Doy fe.