Sentencia Administrativo Nº 410/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 333/2015 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00410/2016

Recurso de Apelación nº 333/2015

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ciudad Real.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López

D. Manuel José Domingo Zaballos.

Dª. María Prendes Valle.

S E N T E N C I A Nº

En Albacete, a 7 noviembre de 2016

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por Dña Rosario , representado por el procurador D. Jorge Martínez Navas , contra la sentencia 88/ 2015, de fecha 8 de abril , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Ciudad Real , en el procedimiento ordinario nº 800/2011, y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALMAGRO, representado por la procuradora Dª. Eva María Santos Álvarez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Que procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Rosario contra la reslución de veintiséis de octubre de 2011 del Alcalde del Ayuntamiento de Almagro, número 287/2011, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el Decreto de 31 de agosto de 2011, número 191/2011, por el que se acuerda la adjudicación del contrato para la gestión del servicio de la Escuela Municipal Infantil de Almagro a Servicios Asistenciales a Servicios Asistenciales a la Comunidad-España, S.L.L., acordando: 1.- Declarar no ajustada a Derecho dicha resolución y, en consecuencia haber lugar a su anulación; 2.- Declarar el derecho de la actora a que le sea adjudicado el contrato para la gestión del servicio de la Escuela Municipal Infantil de Almagro, convocado en el año 2011; 3.- Declarar, en caso de imposibilidad total o parcial de ejecución del anterio pronunciamiento, el derecho de la recurrente a ser indemnizada y que su importe debe ser el del beneficio industrial dejado de obtener, consistente en el 6% de los ingresos procedentes de la ejecución del contrato desde el momento en que se inició y por el tiempo de duración del mismo; 4.- Desestimar las demás pretensiones de la demanda; 5.- No imponer las costas del presente proceso.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia objeto del recurso de apelación estimó la pretensión de la demandante declarando contraria a derecho y anulando la resolución de la Alcaldía de Almagro, desestimatoria del recurso de reposición entablado por la Sra Rosario frente al Decreto de Alcaldía 191/2011 de fecha 31 de agosto, por el que se adjudicó el contrato para la gestión del servicio de la Escuela Municipal Infantil de Almagro. Así, el pronunciamiento estimatorio parcial por cuanto no satisfizo enteramente las pretensiones de la actora, en concreto el reconocimiento como situación jurídica individualizada de ser indemnizada en concepto de lucro cesante por los beneficios dejados de percibir que le hubiese reportado la ejecución del contrato, según los criterios establecidos en el informe pericial que adjuntó a la demanda.

Pretende la apelante dicte sentencia la Sala que revoque la de instancia en lo referido al pronunciamiento tercero del fallo y dicte nueva sentencia anulando la apelada por ser disconforme a derecho en esos puntos del fallo, con reconocimiento del derecho a obtener la indemnización en concepto de lucro cesante por los beneficios dejados de percibir desde la fecha de inicio del curso escolar (1-9-2014), subsidiariamente desde la fecha de firma del contrato (2-11-2011) y subsidiariamente desde el día 18-11-2011( fecha tope de inicio de la actividad) y hasta el momento que comience a gestionar la escuela municipal infantil , cantidad a calcular conforme al informe pericial aportado. Subsidiariamente, " si se considera que ya no es posible que la recurrente comience a gestionar la escuela infantil municipal por haberse cumplido el plazo de cuatro años de adjudicación de la gestión, declare el derecho de la recurrente a percibir una indemnización por lucro cesante en cuantía de 52.260 E, según las bases establecidas en el informe pericial aportado con la demanda, y condene a su pago al Ayuntamiento de Almagro> .

A tales pretensiones se ha opuesto la representación del Ayuntamiento de Almagro, que interesa la desestimación del recurso y confirme en todos los extremos la sentencia apelada, por ser ajustada a Derecho.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones, en lo que es propio de dicho escrito), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.- Arropa la apelante su pretensión desplegando las alegaciones siguientes: a)La sentencia recurrida no se ajusta a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia en lo relativo a la fijación del importe de la indemnización por lucro cesante y el establecimiento de las bases para su cálculo; invoca art. 71.1 d) de la LJCA ), b) No se ajusta a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia en lo relativo al cálculo de la indemnización por lucro cesante; invoca artículos 33.1 , 67.1 LRJCA , 218 LEC , de un lado sobre exigencias en el contenido de las sentencias y, de otro artículos 1101 del Código Civil y 222.4 de la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector público y art. 171.1 Del Reglamento general de 12 de octubre de 2001. c) Imposibilidad material de ejecutar el pronunciamiento segundo del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 105.2 de la LRJCA ., por restar solo dos meses desde la fecha de la sentencia al transcurso de cuatro años "de la duración completa del contrato"

Cuarto.-Realmente no existe discordancia esencial en punto a los presupuestos fácticos de la controversia, y tampoco, obviamente en lo que hace al enjuiciamiento de la resolución administrativa impugnada en la instancia y declarada ilegal porque el contrato debió haber sido adjudicado a la aquí apelante, como recoge la sentencia de instancia.

El punto de controversia que se mantiene queda en particular su fallo, sobre cuantificación del lucro cesante y modo de determinar la suma del resarcimiento.

A pesar de los términos literales del suplico del recurso de apelación, del propio cuerpo del escrito resulta que para la recurrente no cabe la ejecución del pronunciamiento del fallo en cuanto declara el derecho a la adjudicación del contrato, con su desarrollo por parte de la interesada, circunstancia la producida por el trascurso del tiempo que la sentencia ciertamente prevé, pues recoge expresamente el derecho de la recurrente a ser indemnizada "en caso de imposibilidad total o parcial de ejecución del anterior pronunciamiento".

No estamos, propiamente y en términos procedimentales, ante la situación recogida por el artículo invocado, 105.1 de la ley jurisdiccional contencioso- administrativa, pues directamente la sentencia se anticipa y determina el modo de llevar a cabo su ejecución ante la evidencia de que se dicta una vez trascurrido con creces el tiempo de duración del contrato.

Adelantamos la suerte desestimatoria de la apelación, partiendo de lo que precede, por lo que recogemos en el siguiente fundamento jurídico.

Quinto.-Reprocha la apelante de la sentencia que su contenido no se ajuste a los mandatos establecidos en los preceptos de índole procesal que invoca de la LEC y de la LRJCA.

Como viene reiterando esta Sala, sobre el requisito de motivación de las Sentencias y autos dictados por los órganos jurisdiccionales, es pacífico en la jurisprudencia lo que se expresa, por ejemplo, en la STS de 30 de Marzo de 2012 (R. 5128/10 ) quedando satisfecho el imperativo constitucional previsto en el art. 120.3 en relación con el 24.1 cuando, de modo explícito o implícito, las resoluciones jurisdiccionales contienen los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que se exija una concreta y expresa valoración de cada medio de prueba de los que se sometan a la valoración del Tribunal sentenciador, bastando con que la conclusión valorativa utilizada por el Tribunal a quo se manifieste como desenlace lógico de un proceso valorativo que, al menos, ha de constar en líneas generales, en armonía con el principio de valoración conjunta de la prueba con arreglo al criterio de la sana crítica. En línea con lo anterior, debe tenerse presente que la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es, por sí misma, suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación ( SSTS de 19 de Abril de 2004 y de 18 de Octubre de 2011 ).

Ello proyectado al caso de autos, el grueso del texto de la sentencia se dedica al análisis, en lo fáctico y en lo jurídico, de la resolución de adjudicación del contrato, llegando a la calificación de su ilegalidad y, más aún , de que conforme a la ley y al pliego rector del contrata, debió la actora ser adjudicataria del mismo. El apelante, como la Administración municipal en nada discuten el acierto del juzgador. Los dos últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto plasman el razonamiento del juzgador a propósito del pedimento de la parte actora sobre reconocimiento de la situación jurídica individualizada y ciertamente no se prodiga en ello el titular del Juzgado, pero no puede decirse que incurra la resolución jurisdiccional en los vicios que se le imputan. Aunque no mencione el dictamen pericial acompañado con la demanda, luego ratificado en sede judicial, y mejor habría sido hacerlo, ciertamente, la sentencia da respuesta razonada al pedimento y no deja de incorporar, siquiera brevemente, el mandato del artículo 71.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Como quiera que, expresa la sentencia, 'se carece de elementos de hecho para determinar, siquiera parcialmente como se solicita, el importe de la indemnización sustitutiva en caso de imposibilidad de ejecución de lo acordado anteriormente, y aún de fijar las bases para la misma, pues se ignora la fecha de inicio de la ejecución del contrato, como se ha indicado, por lo que únicamente procede declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada y que su importe debe ser el del beneficio industrial dejado de obtener, consistente, según la jurisprudencia, y aplicado al presente contrato de gestión de servicios públicos en el 6% de los ingresos procedentes de la ejecución del contrato desde el momento en que se inició y por el tiempo de duración del mismo.'

En rigor, sí recoge, aunque muy escuetamente las bases para que, en ejecución de sentencia, llegue a concretarse el quantum.

Sexto.-Lo que persigue realmente la parte apelante no es otra cosa que obtener de la Sala pronunciamiento en línea con lo que había interesado en el nº 3 del Suplico de la demanda, y al que se remitió en conclusiones, sugiriendo ya en concreto una cifra: 52.260 euros como lucro cesante por los cuatro años que debió haber sido contratista del servicio.

A esa cifra llega basada en la pericial de parte a cargo de economista colegiado D. Julián que acompañó al escrito de demanda.

La Sala no puede acoger ese montante ni otro alternativo a la vista de las actuaciones. De haber descendido el juzgador de instancia a plasmar en la sentencia la valoración de esa concreta prueba, seguramente habría tomado en consideración lo que sí advierte la Sala: El primer error en que incurre el facultativo hace al tiempo de duración del contrato, como subraya el escrito de oposición a la oposición. En efecto el Informe de valoración económica del lucro cesante suscrito por el economista toma sin mayor particularidad el de cuatro años, cuando el pliego se ocupa de la "vigencia de la concesión" en su número 8, primer párrafo : "la duración del contrato se establece en dos años, a contar desde la fecha de inicio del mismo"; aunque se prevea la posibilidad de una prórroga por otros dos años " mediante acuerdo expreso de ambas partes". Por consiguiente, no tratándose de una prórroga automática (o "semiautomática", como en ocasiones prevén los pliegos) en modo alguno debe tomarse como base para el cálculo del lucro cesante período superior a los dos años; ni siquiera en el supuesto - que parece producido- de que el desarrollo del contrato por la empresa que ilegalmente resultó adjudicataria se hubiera prolongado en los términos permitidos por el pliego, a salvo de particularidades que no se advierten en el caso litigioso. Que la adjudicataria lo hubiera convenido con el Ayuntamiento no significa que necesariamente hubiera ocurrido lo mismo de haber ejecutado el contrato la aquí apelante, porque es de toda lógica mantener que la prórroga a decidir con autonomía de la voluntad de las dos partes contratantes dependerá, fundamentalmente desde la perspectiva municipal, de la valoración por su parte de los términos en que se hubiera prestado el servicio en los dos años de duración. Así las cosas, cuando la sentencia determina el período, "desde el momento que se inició y por el tiempo de duración del mismo", ha de entenderse que no acogiera el dictamen del economista, dando por hecho el derecho a la prórroga de la parte que le encargó el trabajo.

Pero el informe incurre en otros errores. Se toma como parámetro de cálculo el de 106 niños diarios, y que de ellos se quedarían a comer aproximadamente el 60%. En el escrito de conclusiones del Ayuntamiento, se niega toda virtualidad a tales datos, dadas las características socioeconómicas de Almagro, (9.000 habitantes en el mundo rural) y de la infraestructura educativa existente (con dos colegios de infantil y dos guarderías privadas). En cualquier caso, a falta de prueba de esos extremos sobre población escolar y servicios de guarderías, lo bien cierto es que el pliego de condiciones, nº 1, recoge en el "objeto del contrato" la capacidad máxima del Centro, de 53 niños. Casi inverosímil, por consiguiente, el número de comidas, aunque en la propuesta de gestión presentada por la Sra. Rosario se estableciera un turno muy amplio de apertura del centro ( desde las 7.30 h a las 20h), en hipótesis, por consiguiente con dos turnos de asistencia...El perito incorpora esa base de cálculo, como en gran medida las demás, "de la experiencia de gestión de la interesada", pero sin tomar ( o, al menos recoger) "valores- testigo" de otros centros educativos de característ¡cas similares.

El apartado 21, b) del Pliego de condiciones incluye entre los derechos del concesionario "la percepción de la parte financiada por la Administración autonómica en relación con las plazas concertadas". En el informe del perito figura recogido el ingreso por tal concepto, de 76.320,oo euros, , montante de la subvención otorgada al Ayuntamiento de Almagro por resolución de 29-8-2011, extremo acreditado con el anuncio publicado por la Dirección General de Organización, Calidad Educativa y Formación Profesional, DOCLM de 13 de dic. de 2011. No hay constancia en las actuaciones , sin embargo, de la suma otorgada en el ejercicio siguiente, que pudo ser mayor o menor, obviamente. Con esas carencias del Informe, mal puede acogerse dicho trabajo al objeto pretendido por la recurrente, de manera que el montante indemnizatorio habrá de ser determinado en ejecución de sentencia, partiendo de lo recogido en el F.J. cuarto de la resolución de instancia y, obviamente de las consideraciones recogidas en esta.

Séptimo.-Por imperativo legal, art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales, a salvo de la 'concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición' que la Sala considera existentes en atención a la mejorable motivación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por contra la sentencia nº 88/ 2015, de fecha 8 de abril , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 2 de Ciudad Real , en el procedimiento ordinario nº 800/2011119/2015; resolución jurisdiccional que se confirma en su pronunciamiento. Sin imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.