Sentencia Administrativo Nº 411/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5174/1998 de 28 de Abril de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5174/98

DE ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 411/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

MAGISTRADOS:

D. FEDERICO ANDRES LOPEZ DE LA RIVA CARRASCO

Dª BEGOÑA ORUE BASCONES

En la Villa de BILBAO, a Veintiocho de abril de dos mil tres.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 5174/98 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la desestimación por silencio administrativo de la reclamación deducida el 13 de Junio de 1997 por el ahora recurrente en concepto de daños y perjuicios ante el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en solicitud de indemnización y de declaración de responsabilidad patrimonial por importe de 25.000.000 pts. como consecuencia de la prestación sanitaria procurada a su madre en el Hospital de Cruces quien falleció en el Servicio de Reanimación de dicho centro hospitalario el día 15 de Junio de 1996.

Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Juan Ramón ,representado y dirigido por el Letrado D. FERNANDO GOMEZ MENCHACA.

Como demandada SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA , representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.

Ha sido Magistrado Ponente el/la Iltmo/a. Sr./Sra. D./Dña. BEGOÑA ORUE BASCONES.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de Noviembre de 1998 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. FERNANDO GOMEZ MENCHACA actuando en nombre y representación de D. Juan Ramón , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación deducida el 13 de Junio de 1997 por el ahora recurrente en concepto de daños y perjuicios ante el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en solicitud de indemnización y de declaración de responsabilidad patrimonial por importe de 25.000.000 pts. como consecuencia de la prestación sanitaria procurada a su madre en el Hospital de Cruces quien falleció en el Servicio de Reanimación de dicho centro hospitalario el día 15 de Junio de 1996; quedando registrado dicho recurso con el número 5174/98.

La cuantía del presente recurso quedó fijada en 25.000.000 pesetas.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que , estimando el presente recurso, declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, declarando haber lugar a tal indemnización, de 25.000.000 pts. y condenando por tal al Servicio Vasco de Salud-Osakidetza al pago de la misma, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a la misma.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las que constan en autos .

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 22/04/03 se señaló el pasado día 25/04/03 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna, a través del presente recurso contencioso-administrativo, la desestimación por silencio administrativo de la reclamación deducida el 13 de Junio de 1997 por el ahora recurrente en concepto de daños y perjuicios ante el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en solicitud de indemnización y de declaración de responsabilidad patrimonial por importe de 25.000.000 pts. como consecuencia de la prestación sanitaria procurada a su madre en el Hospital de Cruces quien falleció en el Servicio de Reanimación de dicho centro hospitalario el día 15 de Junio de 1996.

El recurrente ejercita pretensión anulatoria en relación con el acto administrativo recurrido y la adicional de que, en reconocimiento de su situación jurídica individualizada, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a ésta al abono de 25.000.000 pts. más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación en vía administrativa.

Como fundamento de las pretensiones ejercitadas se aduce que Dª Asunción , madre del aquí recurrente, había sido diagnosticada de una hernia de hiato e intervenida quirúrgicamente el día 14 de Mayo de 1996 al producirse una eventración de la misma, mediante técnica de laparotomía, incisión quirúrgica en el abdomen para exploración previa a la intervención quirúrgica; siendo en esta primera operación en la que, según se afirma, se inervino tanto la hernia de hiato como la cura de la eventración, complicándose el cuadro en relación a ésta lo que motivó que el día 10 de Junio de 1996 volviera a ser intervenida al aparecer íleo paralítico (parálisis del intestino delgado) y una fístula enterocutánea.

Refiere asimismo el escrito de demanda que la paciente fue trasladada, tras esta última operación, al Servicio de Reanimación del Hospital de Cruces para cursar el postoperatorio, falleciendo el 15 de Junio de 1996 por shock séptico fulminante, dando positivo los análisis de las muestras obtenidas el día del fallecimiento para los gérmenes "Staphilococcus coagulasa" y "cándida albicans", obrando en el expediente administrativo antibiograma de estos gérmenes aislados que muestra los fármacos antibióticos con los que se pueden combatir, pudiendo apreciarse cómo son resistentes a casi la totalidad, lo que demuestra, afirma el recurrente, que eran gérmenes con un grado de multirresistencia muy elevado, propio de los gérmenes de origen hospitalario. En definitiva, que el diagnóstico que explica la muerte de la paciente fue la infección oportunista contraída durante su estancia en el Servicio de Reanimación que, finalmente, provocó el shock séptico, evaluando el daño producido en 25.000.000 pts.

Con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución, 139 y siguientes de la Ley 30/1992, 7 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad y 40.1 de la LRJAE se sostiene por el actor la concurrencia, en el presente caso, de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada al ser unánimes los tribunales españoles en cuanto al nacimiento de la responsabilidad administrativa derivada del contagio hospitalario, que vienen entendiendo que estos supuestos no constituyen fuerza mayor ya que "la presencia de gérmenes en el establecimiento sanitario -aun teniendo en cuenta su escasa probabilidad- y su entrada en el cuerpo del fallecido no puede considerarse un acontecimiento extraño o exterior al funcionamiento del Servicio". De otra parte, se alega que el Tribunal Supremo no presume inevitable la infección hospitalaria al sostener que "la Ley exige unos niveles de pureza y seguridad que suponen, además, unos controles que impiden por regla general infecciones subsiguientes a una intervención", línea argumental que, según se esgrime, ha sido seguida por la Audiencia Nacional que ha venido, entendiendo que, acreditada la infección, se presume, salvo prueba en contrario, que "la infección tuvo que tener por causa la propia intervención quirúrgica, siendo infectada, bien sea por medio del instrumental o en el quirófano".

La defensa de la Administración demandada se opone al recurso, solicitando su desestimación por sostener la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido. Alega, en síntesis, que: a) La intervención quirúrgica practicada el 14 de Mayo de 1996 no parte de un diagnóstico de hernia de hiato, (que fue practicada en otro centro hospitalario y, en todo caso, antes del 5 de Mayo de 1988), sino de una eventración que es el diagnóstico preoperatorio, ampliándose el mismo en la intervención quirúrgica a la vista de los hallazgos quirúrgicos, siendo el diagnóstico postoperatorio de Eventración y Síndrome Adherencial; b) El Staphylococcus coagulasa y la cándida albicans, resultan ser dos gérmenes habituales del organismo humano lo que hace pensar en la posibilidad de una infección de carácter endógeno, derivada de agentes patógenos que el propio organismo de la paciente portaba ya cuando ingresó en Cruces, existiendo asimismo la posibilidad de que se tratase de una portadora crónica dado que había sido objeto de ingreso hospitalario en su día; además, los cultivos del staphylococcus coagulasa y de la cándida albicans pertenecen a muestras obtenidas del drenaje de la herida quirúrgica presente como consecuencia del absceso subfascial tratado, según consta en el protocolo de la intervención quirúrgica de 10 de Junio de 1996; amén de que se había instaurado tratamiento mediante Vancomicina, antibiótico al que el staphylococcus coagulasa es sensible, según el antibiograma. De ahí que resulte poco creíble que un absceso crónico, ya tratado, sin extensión al resto de la cavidad abdominal, como demuestran los drenajes intraabdominales limpios y la ecografía de control abdominal normal (folios 24 y 25), sea la causa del shock séptico determinante del fallecimiento de la paciente. Por lo demás, cuando la paciente fue atendida en el año 1996 en el Hospital de Cruces se habían implantado y se ponían en práctica las normas establecidas ex profeso para la minimización del riesgo de infección nosocomial; c) La asistencia dispensada fue correcta y adecuada y el proceder asistencial conforme a la lex artis ad hoc, sin que quepa reprochar el fallecimiento a Osakidetza, sino más bien a las limitaciones inherentes a la medicina por lo que, no concurriendo el requisito de antijuridicidad, no ha lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

SEGUNDO.- Las actuaciones administrativas documentadas en el proceso, así como las pruebas documental y pericial practicadas en el mismo, permiten tener por acreditados los siguientes hechos:

1º) Dª Asunción , nacida el 26 de Febrero de 1922, ingresó el día 14 de Mayo de 1996 en el Servicio de Cirugía General del Hospital de Cruces, presentando a la exploración: Eventración tercio inferior de laparotomía media con varios sacos que parecen contener asas, siendo intervenida ese mismo día, denotándose los siguientes hallazgos: Eventración con varios sacos conteniendo asas de delgado, importante cuadro adherencial, sobre todo en hemiabdomen derecho con múltiples asas con áreas de estenosis y dilatación.

El primer día del postoperatorio presenta un cuadro de hipotensión, realizándose estudios analíticos de urgencia y ecografía abdominal de urgencia que resulta negativa. Con posterioridad, presenta un cuadro de íleo paralítico mantenido e, igualmente, fístula de contenido intestinal por uno de los drenajes que, pese a mantener bajos débitos, persiste a pesar del tratamiento por lo que en fecha 10 de Junio de 1996 se procede a una reintervención.

Entre los hallazgos consta hematoma subfascial antiguo organizado e infectado. Múltiples adherencias de paquete intestinal de delgado y fístula entero-cutánea en ileon, procediéndose al desbridamiento del hematoma y limpieza del mismo, resección intestinal de intestino delgado y anastomosis termino-terminal, drenajes. (Así se desprende del informe de alta, emitido por el Dr. Abelardo , Fefe de Sección de Cirugía General "A" del Hospital de Cruces que obra al folio 5 del expediente).

El citado informe reseña asimismo que el postoperatorio transcurre en la Unidad de Reanimación de este centro, presentando a las 48 horas un cuadro convulsivo sin ninguna focalidad y, a las 72 horas de su ingreso, un cuadro de schock séptico de instauración brusca que evoluciona a fallo multiorgánico, produciéndose el fallecimiento el día 15 de Junio de 1996.

2º) En informe emitido por la Dra. Yolanda del Servicio de Reanimación consta cómo la paciente fue ingresada en dicho Servicio el 10 de Junio de 1996 para control postoperatorio de intestino delgado por oclusión intestinal por heridas más fístula, subfascias infectado.

En los antecedentes personales figura:

HTA, en tratamiento con Ameride Hipocolesterolemia Intervenida de hernia de hiato Posteriormente intervenida eventración

En la evolución consta cómo a las 48 horas del ingreso presenta cuadro convulsivo que cede en pocos minutos con Diazepan. Sin ninguna focalidad. Se realiza TAC craneal siendo normal. A las 72 horas presenta un cuadro de shock séptico de instauración brusca que evoluciona rápidamente a un fallo multiorgánico, pese a todas las medidas adoptadas y sin respuesta a drogas vasoactivas. Falleciendo el 15 de Junio de 1996 (folio 6 del expediente).

3º) La Administración demandada ha aportado con su escrito de contestación, informe suscrito por el Dr. Ángel Daniel del Servicio de Medicina Preventiva, datado el 12 de Febrero de 2001, y relativo a las medidas barrera para la prevención de la infección. En dicho informe, dirigido a la Subdirección Médica, se pone de manifiesto, que cuando la paciente Dª Asunción fue atendida en 1996, en el Hospital de Cruces estaban establecidas todas las normas para la minimización del riesgo de infección nosocomial. El informante reseña cómo, de entre las normas relacionadas con los procedimientos realizados a dicha paciente, destaca los cuidados en áreas críticas y normativas higiénicas en el área de quirófanos, adjuntando copias al efecto.

4º) El informe pericial rendido en el proceso por D. Manuel , médico especialista en medicina interna, aparato digestivo y respiratorio, datado el 5 de Septiembre de 2002, ha puesto de manifiesto los siguientes extremos que se estiman de interés:

a) Los patógenos Staphilococcus coagulasa y Cándida Albicans sí son causantes de infecciones nosocomiales. Desde 1985 hasta ahora los estafilococos son de nuevo los microorganismos más frecuentes en la mayoría de las infecciones hospitalarias, habiendo aumentado también la frecuencia de aislamientos de enterococos y de hongos, sobre todo, de la cándida albicans. Son asimismo frecuentes las infecciones polimicrobianas.

El diagnóstico de bacteriemia nosocomial se fundamenta en el aislamiento por hemocultivo de microorganismos que puedan considerarse patógenos, admitiéndose dos posibles origenes: a) Endógeno (el paciente adquiere la infección a partir de su propia flora) y b) Exógeno (los microrganismos proceden de otra fuente distinta al propio paciente).

Es muy probable que la microflora endógena del paciente desempeñe un papel fundamental en el desarrollo de las infecciones noscomiales al alterarse su composición normal tras un período de estancia en el hospital, especialmente con el empleo de antibióticos "no selectivos" (los que no respetan la denominada inmunidad de colonización de piel y mucosas). Esta microflora ve favorecida su invasividad dada la frecuente rotura de las barreras defensivas en pacientes hospitalarios.

El perito ha puesto de manifiesto que el empleo de determinadas técnicas quirúrgicas, catéteres, sondas urinarias, terapia invasiva (quimioterapia, radioterapia, nutrición parenteral) durante largos períodos determina una mayor predisposición a adquirir infecciones en el hospital indicando asimismo que el modo de transmisión más frecuente de las infecciones nosocomiales sigue siendo el de persona a persona por lo que el lavado cuidadoso de las manos es todavía la medida más importante y eficaz en la prevención y el control de las enfermedades nosocomiales.

Tiene asimismo indicado que la prevención de la infección postoperatoria se basa en una comprensión correcta de los mecanismos que la condicionan: el microorganismo, el medio y el huésped y que, gracias a la epidemiología hospitalaria (subespecialidad profesional), se emplean una amplia variedad de técnicas básicas para su detección y valoración, habiéndose desarrollado una serie de medidas capaces de controlar y reducir, de forma demostrable, la incidencia de infección nosocomial, siendo de gran interés para la evaluación de la calidad asistencial los indicadores de infección hospitalaria.

Determinados tipos de infección como, por ejemplo, la infección postquirúrgica en cirugía limpia deben considerarse como un resultado inadecuado de la estructura y organización hospitalarias.

Es cierto que ante enfermos a los que se va a practicar cirugía abdominal, se deben extremar las precauciones de asepsia del personal a la hora de tratar a los enfermos, sobre todo en quirófano, existiendo entre las medidas profilácticas la escrupulosa asepsia, limpiezas de áreas y de instrumental, filtrados de aire y la profilaxis antibiótica.

El perito ha puesto de relieve que el presente caso cumple los criterios para ser definido como una infección nosocomial, indicando asimismo que el uso indiscriminado de antibióticos ha propiciado la aparición de multirresistencias a los mismos, contituyendo éste uno de los grandes problemas con los que se enfrenta la medicina actual, siendo tan sutil el biologismo de los gérmenes que provoca que su descendencia herede dichas resistencias, perpetuándose así una especie refractaria a la acción de ciertos antibióticos.

La existencia de las unidades de epidemiología hospitalaria permite saber en la mayoría de los casos si estamos ante una infección nosocomial, cuál o cuáles son los gérmenes responsables, sus mecanismos de contagio, su sensibilidad a los antibióticos y la recomendación del uso de éstos.

Los gérmenes implicados en la infección postquirúrgica son aquéllos que se encuentran habitualmente (saprofitos) en el lugar de la intervención.

En la infección postoperatoria intervienen también los factores dependientes del propio huésped, sobre todo, los que interfieren con la reacción inflamatoria e inmune.

Tiene indicado el perito en su informe que, en el caso que nos ocupa, es muy razonable pensar que se conjugaran, por un lado, la contaminación con gérmenes multirresistentes y, por otro, una precariedad inmunodepresiva por parte de la paciente.

5º) De la ampliación a la prueba pericial solicitada por la defensa de la Administración cabe reseñar los siguientes datos:

1º) En el contexto clínico de esta paciente, y vistos los hallazgos y evolución posterior de las dos intervenciones a las que fue sometida, no cabe ninguna duda que el shock séptico que le condujo a la muerte tuvo su origen en los diversos focos infecciosos intraabdominales que se fraguaron tras las operaciones.

En el Hospital de Cruces se habían implantado y se ponían en práctica las normas establecidas ex profeso para la minimización del riesgo de infección nosocomial cuando la paciente fue antendida en 1996.

Las complicaciones infecciosas comenzaron a presentarse a raíz de la primera intervención, permaneciendo la enferma en la UVI cinco días, tras la segunda intervención. Precisa el perito que, si bien es cierto que las UVIS constituyen un lugar con alta incidencia de patología infecciosa nosocomial, no se puede afirmar que en esta paciente la estancia en la Unidad de Cuidados Intensivos haya colaborado en el agravamiento del problema, añadiendo nuevas inóculas microbianas.

No es correcto afirmar que los dos gérmenes aislados (estafilococo y cándida) sean los responsables únicos del shock séptico y su consecuencia: el fallecimiento. El tipo de cirugía y las complicaciones surgidas permiten asegurar que existieron otros protagonistas microbianos (gram negativos y anaerobios). La escasa restabilidad de los hemocultivos en esta paciente obedece a que estaba cubierta con antibióticos de amplio espectro.

Añade el perito que los indicadores de infección hospitalaria constituyen uno de los parámetros más importantes para la evaluación de la calidad asistencial, desconociendo las cifras al respecto del Hospital de Cruces. Por otro lado, indica que no todas las heridas conllevan el mismo riesgo de infección. El National Research Council (NRC) de Estados Unidos propuso a mediados de los años 60 una clasificación de las heridas quirúrgicas en función de las tasas esperables de infección.

El tipo de cirugía a la que fue sometida la paciente corresponde en la primera intervención al grupo II de la NRC: cirugía limpia-contaminada que tiene un riesgo de infección entre un 5-10% y la segunda intervención correspondía al grupo IV de la NRC: cirugía sucia, con un riesgo de infección entre un 10-20%.

Concluye el perito señalando que, en el expediente clínico de la paciente, no se observa vulneración de la lex artis y que, si bien el caso corresponde a una inequívoca infección nosocomial postquirúrgica, sin embargo, no puede pronunciarse sobre si la misma puede considerarse como el resultado inadecuado de la estructura y organización hospitalaria.

6º) En la prueba de ratificación pericial y a las aclaraciones que le fueron formuladas, caben destacar los siguientes extremos:

Incide el perito en que no le cabe la menor duda que estamos ante una infección quirúrgica nosocomial postquirúrgica, pero que no puede determinar si la misma es imputable a un defectuoso funcionamiento del servicio sanitario del Hospital de Cruces al desconocer los indicadores existentes en el citado centro hospitalario al momento de producirse los hechos, de tal suerte que, como ya tiene dicho, sólo cuando existe constancia de que los índices han sido rebasados, y ello en función del tipo de cirugía de que se trate, es posible hablar de un defectuoso funcionamiento en la asistencia sanitaria.

Que, aun cuando se cumplan todas las medidas de prevención y minimización del riesgo de infección, ello no garantiza al 100% que no vayan a existir infecciones al no ser posible erradicar los agentes transmisores.

Que la precariedad inmunodefensiva constituye un factor predisponente tanto al desarrollo de la contaminación-colonización-infección como a la mala respuesta defensiva y, por consiguiente, a un desenlace indeseado.

Que el Staphylococcus coagulasa y la Candida albicans constituye flora saprofita y que la consideración de que, además de éstos hayan existido otros protagonistas microbianos, no significa en absoluto que obedezca a una mala praxis clínica preventiva incorrecta o inadecuada. Que la paciente de referencia estaba tratada con antibióticos de muy amplio espectro y que el fallecimiento vino determinado por una sepsis de etiología multimicrobiana. Situación que se produjo fundamentalmente a raíz de la segunda intervención dado el tipo de cirugía.

Que en el supuesto de autos, tratándose de una infección polimicrobiana, ha de tenerse presente que los gérmenes producen sinergias, haciendo que se acreciente la virulencia de los mismos, estableciéndose, en definitiva, una contienda entre la virulencia de tales gérmenes y el sistema inmune del paciente que, en el caso de esta paciente se encontraría inmunodeprimido, al haber sido sometida a dos intervenciones y porque los propios antibióticos merman el estado defensivo de la paciente. Por ello, quién gane la batalla está en función de si el sistema inmune de la paciente puede o no vencer la invasión microbiana.

Considera, en fin, que, con abstracción de lo ya referido en el sentido de que no cuenta con los datos que entiende imprescindibles, y que hubieran permitido determinar si existió o no un mal funcionamiento del servicio sanitario, el perito señala que no ha visto que hubiera mala praxis, sino que todo se desenvolvió de manera correcta hasta que la paciente sufrió la infección de los distintos gérmenes, considerando que, en definitiva, lo que provocó el desenlace fue, de un lado, la invasión de tales gérmenes y, de otro, el sistema inmunodeprimido que la propia paciente presentaba.

TERCERO.- Se muestra ahora obligado recordar que la acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido por el artículo 106.2 de la Constitución para el resarcimiento de toda lesión que sufran las personas físicas o jurídicas, en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento en que se formula la reclamación en la vía administrativa, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparecía regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

Así, señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 que "no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración".

El criterio se recoge, así mismo, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo..

La misma sentencia aborda la aplicación del requisito a los supuestos de responsabilidad patrimonial por actuación de los servicios públicos de salud. A cuyo efecto, se señala que ...es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999, la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes.

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

CUARTO.- Desde la perspectiva que ha quedado expuesta, y atendiendo a las reglas de la sana crítica, las apreciaciones consignadas por el perito en su informe y que, en esencia, han quedado expuestas en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución conducen a que haya de tenerse por acreditado que la lesión producida por el recurrente (el fallecimiento de su madre) trae causa de un proceso infeccioso que cumple los criterios para ser definida como una infección nosocomial.

La infección nosocomial producida en el ámbito de las prestaciones sanitarias hospitalarias de carácter curativo por microorganismos se ofrece, por tanto, como causa relevante e idónea para explicar el resultado lesivo, procediendo ahora determinar si dicho proceso infeccioso generalizado constituye un riesgo que el perjudicado tiene o no el deber jurídico de soportar.

Como ya se ha establecido por este Tribunal en anteriores ocasiones, el sentido de la respuesta ha de hacerse depender de la circunstancia de que el proceso infeccioso, producido en el curso del desarrollo de una cadena de actuaciones médicas, se tenga:

a) Por una secuela accidental, imprevisible e inevitable, producida al margen del riesgo inherente al funcionamiento del servicio. O

b) Por una secuela accidental previsible producida por una causa indeterminada pero directamente conectada e intrínseca al funcionamiento de la organización sanitaria. Así sucede cuando la bacteriemia es la natural consecuencia de la presencia inopinada de gérmenes infecciosos durante la realización de un acto médico (lo que determina que este tipo de secuelas accidentales forma parte del riesgo intrínseco propio de la actuación sanitaria) que el servicio público está en disposición de conjurar mediante la obtención de una situación de asepsia adecuada a los estándares de seguridad exigibles dentro de los límites definidos por el estándar de seguridad exigible que es el referido a la prestación del servicio más adecuado para la consecución del resultado de procurar la salud del paciente de acuerdo con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.

Actúa como premisa de la anterior disyuntiva la apreciación de que el título de imputación fundado en el funcionamiento del servicio sanitario prestado por las Administraciones Públicas, en su dimensión de medicina curativa, quiebra cuando el daño se produce accidentalmente por la actuación de riesgos que sean extrínsecos al propio funcionamiento del servicio público; y quiebra, también, cuando el daño se produce accidentalmente por la actuación de un riesgo que, aún siendo inherente al funcionamiento del servicio público y ofreciéndose como consecuencia natural de las condiciones en las que se desarrolla una prestación sanitaria, sin embargo, se actúa en el curso de una prestación médicamente indicada que se realiza de acuerdo con la lex artis, desencadenándose el riesgo previsible dentro de los límites coyunturales de la situación inevitable, definidos por los estándares de seguridad exigibles de acuerdo con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción del daño.

La proyección de estos principios sobre la distribución de la carga de la prueba, comporta que, en los procesos en los que se imputa a la Administración la responsabilidad en el resarcimiento de los resultados dañosos derivados de actuaciones de los servicios públicos sanitarios:

a) Corresponde a la parte demandante la carga de la prueba sobre el sustrato fáctico que fundamenta la afirmación sobre la antijuridicidad del resultado dañoso.

b) En tanto que, en el caso de ser controvertido, le corresponde a la Administración la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de adecuación ofrecido por el servicio público en orden a la consecución del resultado de evitar, de acuerdo con estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la actuación sanitaria, las situaciones de riesgo de lesión patrimonial por eventos internos producidos por la naturaleza de los elementos empleados o por el funcionamiento intrínseco del servicio público. También le corresponde a la Administración demandada la carga de probar la concurrencia de acontecimientos inevitables, insuperables e irresistibles producidos por causas ajenas al servicio sanitario y al riesgo que le es propio (fuerza mayor), así como la concurrencia de circunstancias demostrativas de la ruptura del nexo causal con el funcionamiento del servicio público; no siendo exigible de la parte reclamante ni demostrar que la Administración que causó la lesión antijurídica procedió con negligencia, ni probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia (por todas, se efectúa una síntesis de criterios jurisprudenciales en la Sentencia de la Sala Tercera (6ª) del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999).

Atendiendo a los elementos probatorios aportados al proceso, y en conformidad con el criterio establecido en la STS de 11 de Mayo de 1999, los efectos lesivos del proceso infeccioso padecido, definen una lesión que en el presente supuesto no puede decirso que revista el carácter de antijurídica, tal y como se mantiene por la defensa de la Administración. En efecto, aun cuando ciertamente ha quedado acreditado que la infección se produce en el contexto de una actuación de asistencia sanitaria que determina la calificación del proceso infeccioso como nosocomial, no lo es menos que en el supuesto de autos ha de tenerse igualmente por acreditado por parte de la Administración Sanitaria que en el Hospital de Cruces cuando fue atendida la paciente de que se trata en el año 1996 estaban establecidas todas las normas para la minimización del riesgo de infección nosocomial, aportándose junto al informe emitido en 12 de Febrero de 2001 por Dr. Ángel Daniel del Servicio de Medicina Preventiva, los datos profilácticos coetáneos con el proceso infeccioso y, en particular, los cuidados en áreas críticas y normativas higiénicas en el área de quirófanos (documento nº1 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda). De otra parte, aun cuando el perito tiene referido que no puede pronunciarse sobre si la infección nosocomial postquirúrgica obedeció o no a un resultado inadecuado de la estructura y organización hospitalaria al desconocer los indicadores existentes en el Hospital de Cruces al momento de producirse los hechos, tampoco cabe soslayar que tiene igualmente manifestado que, aun cuando se cumplimenten todas las medidas de prevención y minimización del riesgo de infección, ello no supone garantizar al 100% que no vaya a existir infección en la medida en que, como también tiene explicitado, no es posible erradicar los agentes transmisores.

Si a ello se añade que, según ha puesto de manifiesto, no cabe afirmar que los dos gérmenes aislados (Stphylococcus coagulaba, y la cándida albicans) sean los responsables únicos del Shock séptico y, por ende, del fallecimiento pues el tipo de cirugía y las complicaciones surgidas permiten asegurar que existieron otros protagonistas microbianos, sin que ello signifique en absoluto la existencia de una mala praxis clínica preventiva incorrecta o inadecuada, que la paciente se encontraba tratada con antibióticos de muy amplio espectro, que el fallacimiento vino determinado por una sepsis de etiología multimicrobiana, producida fundamentalmente a raíz de la segunda intervención dado el tipo de cirugía y que al desenlace contribuyó el sistema inmunodeprimido de la paciente, en la medida en que había sido sometida a dos intervenciones y porque, además los propios antibióticos con que estaba siendo tratada contribuyen a mermar el estado defensivo de la paciente; siendo así que, según tiene asimismo manifestado, la precariedad inmunodefensiva constituye un factor predisponente tanto al desarrollo de la contaminación - colonización- infección como a la mala respuesta defensiva y, por consiguiente, a un desenlace indeseado, todo ello obliga a concluir con que no ha quedado acreditado en el supuesto que aquí se enjuicia que la lesión revista el carácter de antijurídica; antes bien, ha de convenirse con la defensa de la Administración en que todo lo actuado abona la tesis de que el fatal desenlace se produjo como consecuencia de las limitaciones de la ciencia sin que, en consecuencia con lo expuesto, quepa atribuir título de imputación ninguno a la prestación sanitaria que le fue procurada a la paciente que, según puso de relieve el informe pericial, se desenvolvió de manera correcta, sin que haya podido apreciarse ni vulneración de la lex artis ni mala praxis.

Las precendentes consideraciones conducen a la consecuencia de desestimar el presente recurso; sin que, atendidas las especiales circunstancias a que se refiere el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (139.1 de la de 1998), proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5174/98 INTERPUESTO POR EL LETRADO D. FERNANDO GOMEZ MENCHACA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Juan Ramón CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACIÓN DEDUCIDA EL 13 DE JUNIO DE 1997 POR EL AHORA RECCURRENTE EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS ANTE EL SERVICIO VASCO DE SALUD -OSAKIDETZA- EN SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN Y DE DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR IMPORTE DE 25.000.000 DE PESETAS, COMO CONSECUENCIA DE LA RPESTACIÓN SANITARIA PROCURADA A SU MADRE EN EL HOSPITAL DE CRUCES QUIEN FALLECIÓ EN EL SERVICIO DE REANIMACIÓN DE DICHO CENTRO HOSPITALARIO EL DÍA 15 DE JUNIO DE 1996, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

PRIMERO.- QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO Y, POR ELLO, DEBEMOS CONFIRMARLO Y LO CONFIRMAMOS.

SEGUNDO.- NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN EL PRESENTE PROCESO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en BILBAO a 30 de abril de 2003.