Sentencia Administrativo Nº 411/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 2/09

Partes:

Apelante: Dª. Zaida

Apeladas: AJUNTAMENT DE TARRAGONA y Dª. Estrella

S E N T E N C I A nº 411

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por Dª. Zaida representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y asistida por la Letrada Dª. Daria López Gómez. Se han personado como partes apeladas, el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA representado por el Procurador D. Xavier Coromina Baxeras y asistido por el Letrado municipal D. Joan Ramon Macías i Solé y Dª. Estrella , representada por el Procurador D. Carlos Javier Ram de Viu de Sivatte y asistido por la Letrada Dª. Pilar Palau Sole.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona en el Recurso nº 42/04 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 29 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Zaida se alza contra el Auto de 1 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , dictado en incidente de ejecución de la sentencia firme de 19 de septiembre de 2006 , por esta misma Sección, que declaró la nulidad de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Tarragona a Dña. Estrella con el nº 1231/01; han sido partes apeladas los codemandados de la primera instancia.

SEGUNDO.- Para la decisión de la controversia planteada han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: a) la actora impugnó ante el Juzgado nº 1 de Tarragona, la resolución de 1 de diciembre de 2003 del Ayuntamiento de dicha Capital, que había desestimado la reposición interpuesta contra la licencia otorgada a Dña. Estrella , para derribo y construcción de un nuevo edificio en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Tarragona; b) el Juzgado en sentencia de 24 de mayo de 2006 desestima la demanda y, recurrida en alzada, se revoca en sentencia de 19 de septiembre de 2006 que estima parcialmente aquella, declarando la nulidad de la licencia de obras; y c) interesada la ejecución forzosa y tramitado el incidente, después de varias vicisitudes se dicta por el Juzgado Auto de 1 de septiembre de 2008 que inadmite un recurso de súplica y desestima la aclaración del Auto de 22 de mayo de 2008 y la nulidad de actuaciones propuesta contra el mismo acordando continuar la tramitación del incidente de ejecución.

TERCERO.- El Auto apelado declara, sustancialmente, que el incidente de ejecución forzosa de la sentencia se está, voluntariamente, llevando a efecto por la Administración demandada, por lo que se deja sin efecto la suspensión de este que había acordado en Auto de 22 de mayo de 2008 , considerando que es innecesaria e inútil admitir la súplica y la aclaración del mismo, siendo procedente continuar con la ejecución; sin embargo, la pretensión de la apelante es la revocación de la resolución judicial de 1 de septiembre de 2008 dictando otra que ordene la ejecución subsidiaria de la sentencia habida cuenta de la renuencia a ejecutarla, dado que después de dos años de su firmeza no se ha tomado medida alguna por el Juzgado competente y, solo se ordena la continuación de la tramitación de un expediente que se había paralizado injustificadamente.

CUARTO.- La cuestión que se debate en esta alzada muy simple, a pesar de los 16 folios de la resolución recurrida, pues consiste en determinar el alcance que tiene la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta.

Las vicisitudes ocurridas en el incidente de ejecución son puramente artificiales, incluido el recurso de amparo ante el T.C. que, además fué inadmitido el 7 de abril de 2008 , y se concretan en dos hechos puntuales: a) el haberse instado la ejecución forzosa el 2 de mayo de 2007 a cuyo fin el Juzgado en proveído de 20 de septiembre del propio año requirió a la Administración ejecutada al cumplimiento del fallo y a que informara sobre el estado de la ejecución; y, b) que, el 3 de octubre de 2007 al no haberse ejecutado la sentencia por la Administración ni haberse dado cumplimiento al requerimiento, se solicita por la ejecutante la ejecución subsidiaria.

QUINTO.- El artículo 103 de la L.J.C.A ., en relación con los artículos 24.1, 117.3 y 118 de la C.E . exigen y obligan a la Administración demandada a ejecutar las sentencias como un deber de cumplimiento de los fallos judiciales colaborando con los Tribunales, de tal modo que si se incumple esa obligación, una vez pasados los plazos legalmente previstos por el Tribunal, debe adoptarse por el Juzgado al que corresponde ejecutar lo juzgado, las medidas que se consideren procedentes y que se estimen precisas para la ejecución de las sentencias en sus propios términos, salvo que la ejecución resultare imposible, fijando en su caso la indemnización procedente (artículos 105 y 109 de la Ley Jurisdiccional y, artículo 18 de la L.O.P.J .); por tanto, instada por la actora la ejecución forzosa y, tramitado el incidente de ejecución, una vez que no se ha formulado por ninguna de las partes ejecutadas causa alguna de imposibilidad material o legal, conforme al artículo 105.2 de la repetida Ley Jurisdiccional , no queda más remedio al Juzgado que, al constatar el incumplimiento del fallo, ejecutar la sentencia por sus propios medios, fijando el alcance de aquellos pronunciamientos y recabando la colaboración de la Administración, adoptando las medidas necesarias para que el fallo adquiera eficacia, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria, con cargo a la Administración.

SEXTO.- En conclusión: estableciendo el fallo de la sentencia que: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda declarando nula y sin efecto alguno la licencia de obras 1231/01 otorgada a Dña. Estrella por el Ayuntamiento de Tarragona", es llano que su ejecución conlleva, por parte de la Administración ejecutada, la obligación de cumplir con exactitud lo fallado, es decir, tener en cuenta que ya no existe licencia alguna que autorice las obras y las ejecutadas a su amparo, llevando a efecto el Juzgado, mediante ejecución subsidiaria, los pronunciamientos del fallo, ordenando el derribo de lo ilegalmente construido y fijando un plazo no superior a tres meses para su cumplimiento, con los apercibimientos legales.

SÉPTIMO.- Por escrito presentado por la ejecutada Dña. Estrella el 23 de abril de 2009 aportando resolución del Ayuntamiento de Tarragona de 3 de diciembre de 2008 con la pretensión de que se ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia, ha de precisarse que por un lado, tal motivación constituye una cuestión nueva que se alega por primera vez en esta alzada, sin haberse formulado con anterioridad por lo que su análisis es inviable en esta apelación máxime cuando la presentante no se adhirió al recurso, lo que implica su imposible planteamiento en esta instancia por preclusividad, en razón a lo dispuesto en los artículos 33.1,65 y 67.1 de la L.J.C.A ., siendo constante la Jurisprudencia del Supremo que veda la alegación de cuestiones nuevas en la apelación y, por otro, porque tampoco es admisible la presentación de documentos en la apelación fuera de las reglas del artículo 271 de la L.E.C.

OCTAVO.- Por o expuesto, procede estimar parcialmente el recurso sin que se impongan las costas a ninguna de las partes por razones obvias (art. 139 L.J.C.A .)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Zaida contra el Auto de 1 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona que se REVOCA, en el solo sentido de proseguir la ejecución subsidiaria de la sentencia de 19 de septiembre de 2006, a cargo de la Administración demandada, acordando el Juzgado , expresamente, las medidas precisas para su cumplimiento que no deberá sobrepasar el plazo de TRES MESES.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.