Sentencia Administrativo Nº 411/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 216/2013 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 216/2013

Parte apelante: Lina

Representante de la parte apelante: JORDI BALLESTER ANDREU

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: JORDI FONTQUERNI BAS

S E N T E N C I A Nº 411/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/05/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm.13 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 173/2012, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la Resolución de 29/02/2012 por la que se amortiza la plaza de la recurrente. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de junio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte recurrente impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 169, de 22 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en el recurso contencioso-administrativo nº 173/12 que estimó en parte el recurso interpuesto por la apelante contra la Resolución de la Gerencia Territorial Metropolitana de Barcelona Nord del ICS, de 29 de febrero de 2012, por la que se amortizó la plaza de la trabajadora recurrente, personal estatutario interino del ICS, empleada como facultativa no sanitaria-psicóloga del CAP de Cassagemes en Badalona, declarando su nulidad de pleno derecho, al entender que la Resolución impugnada adolecía de una falta absoluta de motivación.

Igual que se planteó en el escrito de aclaración de Sentencia, resuelto por Auto de 20 de junio de 2013 (desestimándola) y consintiendo la declaración de nulidad que contiene el fallo, desarrolla la impugnación en este recurso de apelación sobre la base de que no se han resuelto todas las pretensiones contenidas en la demanda, en concreto, la readmisión en los servicios que prestaba y la satisfacción a la actora del importe de los daños causados, además del pronunciamiento de expresa condena en costas a la Administración demandada. Entiende que este defecto de motivación comporta graves consecuencias para la actora y una infracción grave de los principios procesales de congruencia y contenido de las Sentencias, formulando en su escrito tres posibilidades, en función de si la Administración recurre o no la Sentencia [conociéndose ahora que dicha parte ha consentido la Sentencia]. tal como ha quedado resuelto el proceso en la instancia, nos dice, la ejecución de la sentencia solo podrá ir encaminada a que se dicte otro acto administrativo que sustituya al anterior, lo que no es la finalidad ni las garantías del objeto del proceso (b) y si no recurre y dicta otro acto en el mismo sentido que el anterior, queda sin determinarse qué consecuencias habrá tenido la anulación para el ICS y para la actora y para dilucidar esta cuestión deberá iniciar un nuevo procedimiento.

Por otra parte, sostiene que la Sentencia comporta un resultado perverso y contrario a los derechos y garantías de la actora y, por último, se produce en contradicción con la legalidad y doctrina y fundamentos de derecho aplicables al caso ( art. 24 de la CE y 218.1 de la LEC ) pues la omisión a otros pronunciamientos interesado ha limitado el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a los recursos con el debido conocimiento de los motivos, en relación con el art. 71 de la LJCA , relativo a la necesidad de que la Sentencia, al menos, fije las bases de la indemnización, no siendo lícitas las declaraciones que meramente anulen el acto impugnado cuando se solicite el restablecimiento de la situación previa, ya que se estaría gravando con la onerosísima carga de tener que soportar segundos procesos. Por último, invoca el principio de indemnidad y el art 103 en relación con el art. 9.3 de la CE .

SEGUNDO.-La Administración apelada se opone al recurso en la medida en que la Sentencia solo declara la nulidad de la Resolución por falta de motivación, pero no la nulidad de la amortización de la plaza, que se hizo en ejercicio de su potestad de amortización, lo que le lleva a considerar que la Sentencia ha desestimado el resto de pedimentos contenidos en la demanda, sin que ello suponga una incongruencia ni le comporte indefensión. Además, expone que se están cuestionando aquí aspectos que corresponden a la ejecución de la Sentencia y no estamos ante un despido en el ámbito laboral, donde sí se examinan las causas del despido y se procede, caso de estimarse la demanda, a la readmisión del trabajador o, en otro caso, a fijar la indemnización correspondiente, sino ante el cese de personal interino por una de las causas legalmente establecidas (amortización de la plaza). Y es que el Juez a quo no ha cuestionado la amortización de la plaza sino el cese de la actora, frente a otro profesional, obligando al ICS a manifestar los motivos en otra resolución.

Por lo demás, entiende que la recurrente no debería haber acudido a esta vía (recurso de apelación) sino al incidente de ejecución de Sentencia pues en esta instancia lo único que hace es repetir las pretensiones y argumentos de la instancia.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO.-Vistos los términos en que se ha planteado el debate, conviene poner de relieve que el ejercicio de la potestad de autoorganización, que corresponde sin duda a la Administración competente, comporta una potestad discrecional, que no arbitraria. Así se señala, acertadamente, en la Sentencia de instancia: 'la discrecionalidad no supone arbitrariedad o falta de motivación', con invocación de una STJUE, de 18 de octubre de 2005 , dictada en materia de función pública en relación con doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de 3 de enero y 26 de marzo de 1996 sobre el control jurisdiccional de las facultades discrecionales y su alcance en la medida en que debe encaminarse a examinar 'la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado...'. A continuación, nos cita la STS de 3 de julio de 1995 , que afirma que la potestad discrecional 'para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en un error o con alejamiento de los intereses generales a que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones'. Y concluye el Juez: 'Apartarse de los criterios y principios racionales de lógica jurídica, supone alejarse de los principios generales, especialmente de eficacia, que debe cumplir siempre la Administración Pública, con el fin de conseguir la máxima relevancia y exigencia en la prestación del servicio público'.

Pues bien, estos razonamientos, contundentes, se ven completados con su aplicación al caso concreto. Es cierto que la Sentencia declara la nulidad del acto (que no anulación) por lo que lo expulsa y priva de efectos jurídicos.

El Juez no cuestiona, como no podría hacerlo, la finalidad del ejercicio de la potestad discrecional, en este caso la amortización de plazas vacantes ocupadas por empleados públicos interinos, y que está amparada en la necesidad de reducir los costes de personal en la Administración Pública, derivada de la situación deficitaria que padecen en este momento las finanzas públicas para alcanzar una sostenibilidad financiera (interés general digno de protección).

La STJUE, de 18 de octubre de 2005 , señala, con carácter general, el deber de motivar en los siguientes términos 'El Tribunal de Justicia siempre ha dado la mayor importancia a la observancia de los principios básicos del derecho. Según reiterada jurisprudencia, la obligación de motivar cualquier decisión adversa, contenida en el artículo 25, párrafo segundo de la ley, es un principio fundamental del Derecho comunitario que sólo admite excepciones por razones imperiosas. Su objetivo es, por un lado, proporcionar al interesado una indicación suficiente para determinar la validez del acto él y la oportunidad de afectar negativamente a presentar un recurso ante el Tribunal y la otra , para que pueda ejercer su control (véase la sentencia de 20 de julio 2001 Brumter/ Comisión, Cotización de los profesionales taurinos/99 , Rec. p -SC. I-a- 165 y II-757, apartados 28 y 29, y jurisprudencia citada).'

Sentada esta obligación legal, lo que ha de examinarse es si ha habido una actuación inmotivada e incluso discriminatoria del ente público demandando en el ejercicio de la potestad de autoorganización, porque ha amortizado la plaza ocupada interinamente por la recurrente y ha mantenido otra plaza ocupada, también interinamente, por otro trabajador de menor antigüedad (en concreto la ocupada por el Sr. Arturo ). La justificación que ha dado el ICS ha sido que Don. Arturo es más antiguo en otras plazas; por el contrario, la recurrente es más antigua en la plaza que se amortiza. Don. Arturo es más antiguo en la prestación de servicios a la Administración porque se remonta a 1981, habiendo desempeñado cargos de administrativo y también de técnico titulado superior, mientras que la Sra. Lina , se incorporó al empleo público como funcionaria interina en el año 1995 (folios 20 y 18 del EA). Pero si se examina la antigüedad en la plaza de la misma clase, resulta que la Sra. Lina la desempeña desde el año 1998 y Don. Arturo desde febrero de 2004 (coincidiendo con la baja de maternidad de la Sra. Lina ).

Estas circunstancias y la falta de otras razones, que no resultan ni de la resolución impugnada ni del expediente administrativo, llevan al Juez a concluir que no se puede encontrar razón a la amortización de la plaza que ocupa la Sra. Lina y al mantenimiento de la plaza que ocupa Don. Arturo 'cuando se trata en ambos casos de personal estatutario que ocupan plazas en calidad de interinos, y apreciándose una mayor antigüedad en el desempeño específico por parte de la Sra. Lina ', concluyendo que concurren elementos que obligaban a la demandada a una 'motivación más exigente' y a una actividad probatoria en el proceso más rigurosa', citando además otro proceso entre las partes que obligó a la recurrente a pleitear, al haber sido contratada con una categoría inferior a la del puesto que estaba llamada a desempeñar (de lo que deduce la actora 'inductivamente por la naturaleza del pleito y proximidad cronológica' una relación con la amortización, a modo de represalia).

Por todo ello, 'la ausencia de motivación en la resolución impugnada en lo referente a la preferencia en la amortización de una plaza sobre otra de las implicadas en el proceso de simplificación administrativa afectante al servicio de psicología de las unidades de atención primaria' del CAP citado, 'que no puede hacerse descansar en criterios de antigüedad extraídos del expediente administrativo' ha llevado al Juez de instancia a declarar la nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) en relación con el art. 54 de la LJCA .

CUARTO.-Hechas las precisiones anteriores, necesarias para examinar los motivos que se plantean en esta segunda instancia, nos llevan a concluir que el Juez a quo ha valorado correctamente las pruebas y ha tenido en cuenta las alegaciones de las partes acertando en la aplicación del Derecho así como en la jurisprudencia de aplicación.

Se ha apreciado, en definitiva, una infracción formal (de connotaciones sustantivas, por supuesto, pero formal) de modo que la solución que se imponía era declarar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, con el fin de que la Administración examinara de nuevo las circunstancias concurrentes y dictara otro acto en el que de forma motivada se resolviera sobre la afectación -o no - a la recurrente de la amortización llevada a cabo en el ejercicio de su potestad de autoorganización, pues dos eran los puestos y funcionarios interinos que podían quedar afectados por tal ejercicio, debiendo la Administración escoger solo a uno de ellos, que no tiene por qué ser la recurrente.

Además, los razonamientos que contiene la Sentencia impugnada y su conclusión nos han de llevar a desestimar el recurso de apelación, por lo siguiente: a) La apelante consiente la parte estimatoria (parcial) del fallo; b) El Juez a quo ha dejado claro que se había alegado una discriminación basada, también, en razón de sexo; c) El ejercicio de la potestad discrecional ha de someterse a la legalidad y al respeto de los Derecho fundamentales que reconoce nuestra Constitución y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Carta Europea, con especial significación para la discriminación por razón de sexo y las inversión de la carga de la prueba; d) En ningún momento se razona la relevancia de los servicios prestados en las otras plazas ocupadas por Don. Arturo en relación con las funciones y categoría de la plaza que ahora ocupa y que es idéntica a la amortizada; y e) Que la necesaria motivación, como fundamento de toda actuación administrativa y la obligación que impone el art. 103 de la CE de someter la actuación de la Administración a determinados principios, entre ellos los de eficacia, legalidad, sometimiento a la Ley y al Derecho así como la consecución de los fines que la justifican, puede comportar que se dicte un nuevo acto en ejecución de Sentencia que no sea del mismo tenor que el impugnado en este recurso.

QUINTO.-Ahora bien, pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada antes de que la Administración se pronuncie sobre tal extremo supone anticiparse al resultado final de la controversia y es que el Juez a quo lo que resuelve es que no está justificada la elección, porque la administración solo tenía dos opciones y se decantó por una de ellas, rechazando la otra, correspondiéndole acreditar las razones por las que escogió una y rechazó la otra. Solo cuando se resuelva definitivamente este dilema, podrá exigirse el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se ha pretendido en el proceso y ello por cuanto lo anterior es presupuesto de esta pretensión. En consecuencia, hemos de desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-El art. 139 de la LJCA , obliga a los Tribunales a imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte cuyas pretensiones sean totalmente desestimadas. Ahora bien, también admite que concurran circunstancias particulares que aconsejen la no imposición. A la vista de los antecedentes fácticos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, el Tribunal entiende que estamos en ese caso por lo que no procede tampoco hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Lina , contra la Sentencia arriba indicada.

2º)Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de Junio de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.