Sentencia Administrativo Nº 411/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 142/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 142/2013

Presidenta

Dª . Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 4 de junio de 2015.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 142/2013, interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia 451/2012, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 167/2012 ; habiendo sido partes en el recurso, el referido apelante actuando en su propio nombre y derecho y como apelada, la Generalitat Valenciana, a través de sus servicios jurídicos.

SENTENCIA nñum. 411 / 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Por Jesus Miguel se interpuso recurso contencioso administrativo frente a resolución de 26 de mayo de 2011 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana por la que se resolvió 'estimar parcialmente la solicitud del 7 de noviembre de 2011 y declarar el derecho de aquel a percibir el complemento de destino propio del puesto que desempeñe en cada momento incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos de la Generalitat fija anualmente para los Directores Generales de la Administración del Consell y con efectividad 1 de octubre de 2011, fecha en la que reingresó tras la situación de servicios especiales y mientras permanezca en situación de servicio activo'. Pretendió el actor en la instancia la declaración de disconformidad a derecho de la citada resolución en cuanto viene referida únicamente al derecho al percibo del complemento de destino correspondiente mas sin comprender el propio del complemento específico, del cual asimismo se considera acreedor.

SEGUNDO.- El referido Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la pretensión del actor en el indicado recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpone recurso de apelación el inicial recurrente mediante escrito registrado en 4 de febrero de 2013, pretendiéndose de la Sala, tras argumentar, el dictado de sentencia que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia recurrida y 'declare contraria a derecho la resolución administrativa impugnada en cuanto solo reconoce el derecho a percibir el incremento del complemento de destino reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho al percibo (también) del complemento específico correspondiente al puesto de trabajo que ocupa incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento específico que la Ley de Presupuestos de la Generalitat fija anualmente para los Directores Generales de la Administración de la Generalitat y subsidiariamente, en el caso de desestimar la anterior pretensión impugnatoria principal, revoque la sentencia apelada en cuanto a la imposición a esta parte de las costas procesales de la primera instancia'

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición, lo que hizo la administración demandada mediante escrito registrado en 4 de marzo de 2013 en el que postula, tras argumentar, el dictado de sentencia que 'desestime el recurso confirmando la sentencia apelada'

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo se señaló el día 2 de junio de 2015 para deliberación y fallo.

SEXTO.- Han sido observadas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia 451/2012, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 167/2012 , la cual falló desestimar el recurso contencioso interpuesto con imposición de costas a la parte actora.

Tal sentencia resuelve en sentido desestimatorio a lo pretendido por el actor, la cuestión jurídica planteada, cual es el determinar si aquel, en cuanto funcionario de carrera de la administración de la Generalitat Valenciana reingresado en el servicio activo en fecha 30/9/2011, tras ser declarado en situación administrativa de servicios especiales el día 1/1/2007, contaba con derecho a que se viese incrementado en determinado porcentaje no sólo el complemento de destino (como le es reconocido) cuanto también el complemento específico por referencia en ambos casos a los atribuidos a los Directores Generales de la Administración del Consell. Alcanza, tal resolución jurisdiccional, una respuesta negativa tras interpretar las previsiones de los artículos 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y la propia del Art. 124.4 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, (EBEP y LFPV, en adelante) que transcribe para luego entender trasladables al caso las conclusiones alcanzadas en determinado pronunciamiento ( TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 17-9-2010, nº 668/2010, rec. 11/2009 ).

En su escrito de apelación, el recurrente sostiene, en síntesis, que el Art.124.4 de la LFPV no cuenta con la misma redacción que la propia del Art. 87.3 del EBEP , considerando, como lo hizo en la instancia, que el primero confiere pleno soporte a su pretensión.

La administración apelada, por su parte, comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia, en cuanto acorde con la recta interpretación que ha de darse al Art. 124.4 de la LFPV , en orden a su tenor literal y finalidad manifiesta.

SEGUNDO.- Expuestos de tal modo los términos del debate, debe precisarse que la cuestión que nos atañe ya ha sido tratado por esta misma Sala y Sección, en sentencia de 856/2014 de 19 de diciembre, rec. 12/2013 , en la que pudimos manifestar, confirmando la tesis que hoy sostiene la sentencia de instancia y la propia administración, el que el Art.87.3 del EBEP 'ha sido interpretado por los distintos TSJ en el sentido de venir precisado de un desarrollo normativo; es el caso del TSJ de Madrid, entre otras en Sentencias num. 668/2010, de 8/septiembre (rec. 11/09 ), o 706/2010, de 22/septiembre (rec. 478/2009 ), en las que se afirma que ' la redacción del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público es confusa. En efecto, el citado artículo utiliza la expresión 'el que se establezca', es decir, habrá de esperar a las normas que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público. (......) Ahora bien, hemos de señalar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de noviembre de 2.003 , que desestima la cuestión planteada sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley de la Asamblea de Madrid 15/1.991, de 13 de diciembre , de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1.991, y que preveía que los funcionarios a su servicio que han desempeñado un puesto de alto cargo en la Administración perciban un complemento de destino superior al que le corresponde por razón de su grado personal hasta igualarlo al valor del que se fije para los Directores Generales, afirma que ni el cargo de Director General forma parte de la carrera administrativa, ni es tampoco un puesto de trabajo clasificado en ninguno de los treinta niveles a que obliga el artículo 21.1.a) de la Ley 30/1.984 . Es, por el contrario, un órgano directivo del correspondiente departamento ministerial o consejería que tiene la consideración de alto cargo, y que por lo demás, en puridad, ni siquiera está reservado a funcionarios de carrera, por más que éste sea el modo ordinario y preferente que señalan las leyes para su selección ( artículos 6.5 y 18 de la Ley 6/1.997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ). Lo anterior no es obstáculo para que los Directores Generales tengan normalmente señalado en las leyes de presupuestos un complemento de destino al modo de lo previsto en el artículo 23.3.a) de la Ley 30/1.984 para los funcionarios públicos. Pero esa no es ciertamente la única opción que le cabe al legislador a la hora de diseñar el régimen retributivo de los Directores Generales, ni, lo que ahora es más importante, el complemento de destino que eventualmente se señale para los Directores Generales indica, como no podía ser de otro modo, nivel alguno en la carrera administrativa. De ahí precisamente que el desempeño durante dos o más años continuados del cargo de Director General no permita consolidar en rigor ningún grado personal en la carrera administrativa. Examinado así el precepto debatido a la luz del modelo de carrera administrativa diseñado por la Ley de Cortes Generales 30/1.984, todo apunta a que su verdadera significación no es la de permitir a los funcionarios que han sido alto cargo en la Administración consolidar un imposible grado personal máximo no pertinente y sí sólo, pero más modestamente, la de reconocerles un incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal hasta igualarlo al que corresponda a los Directores Generales; es decir, la norma cuestionada establece un simple beneficio retributivo, que, como tal, no pone en entredicho el esquema de grados personales previsto en la Ley 30/1.984. Conforme a la doctrina constitucional expuesta, los Directores Generales no pueden consolidar grado, a lo que podemos añadir, ni mantener el complemento específico que por definición está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad ( artículo 23.3.b de la Ley 30/1.984 ), al no ser aplicable a los Directores Generales la Ley 30/1.984, ya que su puesto no está clasificado en niveles ni forman parte de la carrera administrativa, por lo que resulta extraño que el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público se refiera a la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales. Por tanto, se ignora en el sentido que irá el desarrollo de dicho precepto, es decir, qué consolidación de grado y qué conjunto de complementos se va a establecer para quienes hayan sido Directores Generales, por lo que no se puede aceptar la pretensión actora de que se le concedan los complementos previstos en las Leyes de Presupuestos para los Directores Generales '. En el mismo sentido se pronuncia el TSJ de Andalucía (sede Granada), en Sentencia núm. 331/2014, de 10/febrero (rec. 2323/2011 ), al afirmar que: ' Atendiendo a la literalidad de dicho precepto, está claro que el derecho a la consolidación de grado y conjunto de complementos iguales a los Directores Generales 'y otros cargos superiores' se reconoce a los funcionarios públicos que hayan sido nombrados 'altos cargos', pues esta referencia a 'cargos superiores', que se contiene en el inciso final, se realiza como término de comparación, es decir, a fin de que como mínimo sea igual al que reciben dichos cargos superiores el trato que haya de dispensarse a los funcionarios que son nombrados altos cargos. En consecuencia, los sujetos beneficiarios de dicho artículo 87.3, en lo que ahora interesa, no son 'los cargos superiores', sino los funcionarios públicos de carrera que hayan sido nombrados altos cargos. Por su parte, la Disposición Final Cuarta de dicha Ley estableció la entrada en vigor de la misma en el plazo de un mes a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (algunas excepciones a esta regla no nos son de aplicación aquí), no existiendo duda de que el art. 87.3 entró en vigor a partir del día 12 de mayo de 2007, y de que conforme a la norma antes transcrita, tiene eficacia directa e inmediata desde dicha fecha. Ahora bien, ni tal circunstancia, ni las expresiones contenidas en el precepto 'tendrán derecho, al menos' y 'como mínimo', obstan para constatar que los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que regulan las retribuciones de los funcionarios, el artículo 17 referido a la promoción horizontal de los funcionarios de carrera, y los artículos 21 y siguientes en cuanto al sistema retributivo, están necesitados de desarrollo legal y/o reglamentario posterior. De esta manera, pues, por mucho que el apartado 3º del art. 87 entrara en vigor en un primer momento, su contenido a efectos retributivos plantea un dilema exegético en el sentido de que queda colmado con la regulación preexistente o precisa de desarrollo normativo del que carece.

El único precedente que cabe citar de dicha disposición normativa es la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en cuyo artículo 33.2 establece que 'los funcionarios de carrera que, durante más de dos años continuados o tres con interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a la De Director General, percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado'. Dicho precepto establece un derecho a consolidar el complemento de destino en la cuantía fijada para los Directores Generales de la Administración del Estado, siendo el mismo superior al señalado para el nivel 30, que es el nivel de complemento de destino máximo de los funcionarios, tratándose de una norma que establece un trato de favor para quienes ocupan ciertos cargos de especial relevancia a modo de privilegio o norma privilegiada al apartarse del régimen general de consolidación de grado regulado en el art. 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , ya que se permite la consolidación de unas retribuciones y niveles no de dos en dos, sino directamente el máximo, en cuantía que excede, incluso, del complemento nivel 30. Tales conclusiones son igualmente predicables del art. 124 de la Ley 10/2010 , que no constituye el desarrollo normativo a nivel autonómico de las previsiones del EBEP, sino una mera transcripción literal de sus previsiones, amén de que la finalidad del precepto viene vinculada, según su propio tenor literal, a la garantía del grado personal, a cuyo objetivo se vincula la cuantía del complemento de destino, pero en ningún caso el complemento específico (..)

Tales consideraciones son pues determinantes al efecto de deducir la plena y necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto, no apreciándose la necesidad de levantar la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia a la hora de no apreciar serias dudas de hecho o derecho en el caso planteado.

TERCERO.- Ha lugar a imponer las costas al apelante, conforme el Art.139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia 451/2012, de 21 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 167/2012 .

2º) Con imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-