Sentencia Administrativo Nº 412/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 646/2010 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00412/2012

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 412

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a 27 de Abril de dos mil doce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº646de2.010, promovido por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación del recurrenteINONSA S.L.U.siendo demandada elEXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, representado por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Bueso Sánchez y parte codemandadala AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR SUB CC 5.2.1 DE BADAJOZ, representados en esta instancia por la procuradora Dª. Beatriz Muñoz Fernández; Recurso que versa sobre: desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Badajoz, del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de la Agrupación de Interés Urbanístico de la Unidad de Actuación número 1 del Sector del Suelo Urbanizable con condiciones, SUB-CC-5.2.1.

Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada de la Administración para que la contestasen, evacuaron dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. WENCESLAO OLEA GODOY.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo por la mercantil 'Inonsa, S.L.U.', contra la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Badajoz, del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdo de la Agrupación de Interés Urbanístico (en adelante A.I.U.) de la Unidad de Actuación número 1 del Sector del Suelo Urbanizable con condiciones, SUB- CC-5.2.1; por los que se aprobaban el Programa de Ejecución de la mencionada Unidad de Actuación, la modificación de los Estatutos de dicha A.I.U. y aprobación de los Presupuestos y derramas; así como al acuerdo adoptado en la reunión de 10 de septiembre de 2009 por el que se ratificaban los anteriores acuerdos. Se amplía el recurso al Decreto de la Alcaldía de 3 de junio de 2010 por el que se declara la inadmisión del referido recurso de alzada. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos municipales y se dejen sin efectos los acuerdos de la A.I.U. originariamente impugnados. Se opone a tales pretensiones los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Badajoz y la representación de la mencionada A.I.U., que consideran la resolución impugnada ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso; si bien la defensa de la Agrupación suplica, con carácter previo, la inadmisibilidad del proceso.

SEGUNDO.- Para el examen de las pretensiones accionadas en la demanda es necesario salvar las objeciones procesales que se oponen por la defensa de la Agrupación codemandada, conforme a lo ordenado por el artículo 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se aduce en las contestaciones a la demanda que el recurso es inadmisible porque las cuestiones que se suscitan por la mercantil recurrente no están sujetas al conocimiento de los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo y, por tanto, deberá entenderse, que concurre la falta de Jurisdicción que como causa de inadmisión se recoge en el artículo 69.a) de la mencionada Ley Procesal , en relación con su artículo 3.a). El fundamento de los mencionados reparos formales está fundado en que, a juicio de la defensa de la Agrupación y del Ayuntamiento, los acuerdos a que se refiere la resolución municipal objeto de este recurso son cuestiones particulares que no trascienden al interés público, por lo que quedan fuera del control administrativo municipal y, por tanto, de su revisión en vía administrativa; argumento que es el que subyace en el ya citado Decreto Municipal, que declara la inadmisibilidad del recurso de alzada, tras su impugnación contra la desestimación presunta. Se añade, que la única cuestión que podría afectar a ese interés público sería la aprobación inicial del Plan Parcial que se integra el Proyecto de Ejecución, pero como quiera que esa aprobación inicial no puede ser objeto de recurso por tratarse de acto de trámite, como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, llevaría a la misma conclusión de estar excluida de la impugnación en vía contenciosa, en este supuesto por la causa de inadmisibilidad prevista en el párrafo c) del mencionado precepto, en relación con el artículo 25 de la Ley Procesal .

TERCERO.- Las objeciones formales que se oponen no pueden ser acogidas, a juicio de la Sala. En efecto, conforme al planteamiento que se hace en las contestaciones a la demanda e incluso en el mismo acto expreso municipal al que se amplía el recurso, lo que se suscita por la codemandada es que las materias a que se refieren los acuerdos adoptados por la Agrupación en las sesiones a que se refiere el proceso, son materias que, o bien afectan a las relaciones privadas de los integrantes de la Agrupación o bien materias que no son susceptibles de recurso contencioso. Sin embargo, no es ese el debate que se suscita en la demanda, porque lo que se cuestiona por la recurrente es que la misma adopción de esos acuerdos, en nombre de la Agrupación, es contraria a Derecho, con independencia de su contenido o, si se quiere, que la constitución de las sesiones en que se adoptaron tales acuerdos eran ilegales y, por tanto, vician de ilegalidad los acuerdos, con independencia de sus concretos contenidos. En cierta medida nos encontramos con la aplicación de la doctrina de los actos separables, en los que si bien las materias pueden ser ajenas al contencioso, las formas para la adopción de la actividad administrativa son las que se sujetan a esta vía específica. Consecuencia de ello es que, con independencia de que las cuestiones fueran de carácter particular, el recurso sería admisible porque siempre debe considerarse que la adopción de los acuerdos por la Agrupación han de sujetarse a las prescripciones legales y en ello está incardinada la tutela y fiscalización que ha de ejercer el Ayuntamiento sobre el funcionamiento de estas entidades de colaboración, conforme después se verá. Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, no pueden considerarse de esa naturaleza privada los acuerdos cuando, por ejemplo, en el primero de ellos, no sólo se limita a la adopción de nombramientos de miembros y técnicos a quienes se encomiendan la redacción del Programa de Ejecución, sino también a la asignación de cuotas de participación en los gastos que se ocasionan, lo que no dejan de ser cargas de los propietarios afectados. Pero por esas mismas razones, ha de hacerse exclusión en orden a la competencia municipal -y, por derivación de la nuestra- en materias que, en principio, están excluidas del contencioso, cual sería la mera aprobación inicial de Plan Parcial -que es el que nos atribuye la competencia de este proceso- que se incluye en el Programa de Ejecución, porque lo que se cuestiona es que el acuerdo en el que se aprueba es contrario a Derecho, sin cuestionarse, al menos en principio, la propia legalidad intrínseca del instrumento de planeamiento, por más que a la postre se haga referencia a su legalidad en la demanda, pero con carácter secundario, porque lo que constituye el fundamento de la misma es la ilegalidad de las sesiones de la Agrupación en la que se adoptan los acuerdos. Debe rechazarse, por tanto, la inadmisibilidad opuesta por las partes codemandadas así como la inadmisibilidad del previo recurso de alzada.

CUARTO.- Expedito el camino para el examen de las pretensiones accionadas en la demanda, es necesario hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa que, a tenor de lo que resulta del proceso y su expediente, son los siguientes: Primero.- A los efectos de la transformación urbanizadora de los terrenos integrados en el ya mencionado Sector SUB-CC-5.2.1. del Plan General de Ordenación Urbana de Badajoz, se solicita consulta de viabilidad al Ayuntamiento de la mencionada Ciudad, por la mercantil 'Urbanizadora de Badajoz, S.A.', titular del 88,76 por 100 de los terrenos del Sector. Dicha consulta es evacuada positivamente por resolución municipal de fecha 11 de diciembre de 2008, publicada en el Diario Oficial de Extremadura del día 15 de febrero de 2009. En la resolución municipal, entre otras condiciones, se disponía que la actuación se ejecutaría por gestión indirecta, por el sistema de compensación, debiendo presentarse en el plazo de dos meses -contados desde la publicación- el Programa de Ejecución, con apercibimiento de que, en otro caso, se 'determinará la caducidad del Sistema de Compensación por Ministerio de la Ley...' Segundo.- Según consta en las actuaciones y, a juicio de la defensa de la Agrupación en su contestación a la demanda, por la premura del tiempo concedido para la presentación del Programa de Ejecución, la A.I.U. se constituye en escritura pública otorgada en fecha 4 de febrero de 2009, incluyendo los Estatutos por los que habría de regirse, compareciendo a dicho acto parte de los propietarios, que representaban más del 50 por 100 de la propiedad del terreno del Sector a que afectaba la actuación urbanizadora. Tercero.- Ese mismo día 4 de febrero y el siguiente día 12 de marzo, se adoptan los dos primeros acuerdos a que se refiere este proceso. En el primero de ellos, se acuerda la designación de los cargos de la Agrupación, sus presupuestos para el 2009 y derramas para los gastos; en el segundo, se aprueban los documentos elaborados como parte del Programa de Ejecución, en concreto la aprobación inicial de un Plan Parcial del Sector, Anteproyecto de Urbanización, Proposición jurídica-económica y Convenio urbanístico, que fueron presentados en el Ayuntamiento de Badajoz para su tramitación. Cuarto.- No es hasta la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Ordenación Territorial, de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, de 17 de abril de 2009 -cuando ya se han adoptado aquellos dos primeros acuerdos- cuando se inscribe la Agrupación en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico. Quinto.- Conforme a las exigencias legales recogidas en los Estatutos de la Agrupación, la ahora recurrente se adhiere a ella mediante escritura pública otorgada en fecha 2 de abril de 2009 -antes incluso de la inscripción a que antes se ha hecho referencia-, siendo aceptada dicha integración en fecha 13 de julio siguiente; momento en el cual tiene conocimiento de los acuerdos antes mencionados e interpone, en fecha 14 de julio, recurso de alzada ante el Ayuntamiento contra los dos acuerdos. Sexto.- A la vista de la impugnación que se hace a la misma Agrupación por la recurrente de los dos acuerdos primeros, se adopta el tercero de los acuerdos que aquí se cuestionan, adoptado en la sesión de la Agrupación de fecha 10 de septiembre de 2009, sin la presencia de la recurrente, en el que se ratificaban los acuerdos adoptados en orden a la aprobación del Programa de Ejecución. Séptimo.- Los tres acuerdos son recurridos en alzada ante el Ayuntamiento con la suerte que ya no son conocidas.

QUINTO.- A la vista de esas actuaciones, lo que se viene a sostener por la defensa de la sociedad recurrente es que la adopción de aquellos dos primeros acuerdos son nulos por carecer de capacidad de obrar la Agrupación para su adopción. Respecto del tercero -ratificación- se dicen anulables, deberá entenderse, por haberse omitido la citación formal a la recurrente en debida forma. Se opone por las defensas de las partes demandadas que o bien las cuestiones suscitadas son de índole particular, o que no puede impugnarse el Programa de Ejecución, ni los documentos que lo integran por tratarse de actos de trámite, cuestiones a la que ya hemos hecho referencia.

SEXTO.- No es fácil el examen de las cuestiones que la actividad administrativa que se impugna suscita debiendo recordarse nuevamente para ese análisis la distinción antes señalada de que lo que se pretende por la recurrente no es combatir el contenido de los concretos acuerdos adoptados por la Agrupación, sino la misma capacidad para la aprobación de dichos acuerdos. Y en este sentido, por ejemplo, es cierto, como antes se dijo, que la aprobación inicial de los Instrumentos del Planeamiento ciertamente que reiteradamente ha venido declarándose por la Jurisprudencia que constituyen actos de trámite que no son susceptibles de impugnación en vía contencioso-administrativa; pero lo que aquí se postula no es la impugnación de la aprobación inicial del Plan Parcial que comprendía el Programa de Ejecución, conforme autoriza el artículo 119 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 15/2001, de 14 de diciembre , del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, sino la capacidad de la Agrupación para dicha aprobación inicial. Otro tanto cabe decir de la asignación de cuotas de participación en los gastos que, como antes se dijo, no deja de afectar al interés público, en cuanto afecta a las cargas que el planeamiento impone a los propietarios del suelo urbanizable. Así pues, debe procederse al examen de la propia actuación de la Agrupación.

SÉPTIMO.- En la delimitación efectuada debemos partir del déficit normativo que al momento presente cabe apreciar en esta materia, porque las Agrupaciones de Interés Urbanísticos están contempladas en la citada Ley Autonómica, pero con una regulación sumamente escueta porque nada se recoge en su faceta orgánica, sino que se hace referencia a ellas con ocasión de su intervención, no exenta de novedad, en el proceso de ejecución del planeamiento, en concreto, en los artículo 10 , 120 , 134 , 135 , 137 . Fuera de esas disposiciones, ninguna referencia se hace a estas entidades colaboradoras, al no haberse procedido a desarrollar la Ley en el ámbito de la gestión urbanística, pese a tiempo transcurrido desde su promulgación. Bien es verdad que el Legislador de 2001 estableció que mientras no se procediese a ese desarrollo regirían supletoriamente el viejo Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana -el Texto Refundido de 1976-, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto. En su regulación de las entonces vigentes Juntas de Compensación deberán encontrar respuestas el régimen de las A.I.U., cuestión no siempre fácil por partir las leyes a que se refiere aquel Reglamento de unos principios que difieren de la Ley Autonómica. Ahora bien, se hay algo claro en relación con estas entidades colaboradoras es que, conforme a lo establecido en el artículo 26.2 º del Reglamento de 1978, 'la personalidad jurídica de las entidades urbanísticas colaboradoras se entenderá adquirida a partir del momento de su inscripción en el correspondiente registro'. Es decir, la personalidad jurídica de la A.I.U. demandada no habría adquirido la capacidad de obrar, en su condición de persona jurídica, sino hasta el día 17 de abril de 2009, que es, como se dijo, la fecha en que se produce dicha inscripción. Cabe concluir, por tanto, que los acuerdos adoptados con anterioridad eran contrarios a Derecho por no existir capacidad alguna de las personas jurídicas y físicas que asistieron a las sesiones de la Agrupación para vincular a ésta porque en ese momento carecía de capacidad alguna para la adopción de acuerdos.

OCTAVO.- No es cierto, como en la demanda se sostiene, que las Agrupaciones de Interés Urbanístico no puedan adoptar válidamente acuerdos hasta que no transcurra el periodo para que se adhieran los propietarios que pudieran estar interesados, porque se pueden constituir con la concurrencia de voluntad de más de la mitad de los propietarios y la personalidad jurídica se le confiere con la mera inscripción en el registro correspondiente, como ya se ha dicho. Ello obliga a concurrir que si bien desde la inscripción de la Agrupación podría haber adoptado los acuerdos correspondientes, también lo es, que con anterioridad no podrían adoptarse acuerdos que le vincularan porque carecía de las cualidades necesarias para ello, al carecer de personalidad jurídica. Ahora bien, en la medida en que los acuerdos son ratificados una vez adquirida esa personalidad, la cuestión se centra en la legalidad de esa ratificación, como ya se hizo referencia a los hechos. Y al examinar estas cuestiones, no pueden silenciarse dos circunstancias de indudable relevancia en el debate suscitado. De una parte que, como antes se dijo, si la Agrupación estaba constituida por y para la ejecución del planeamiento por el sistema de compensación, tras la consulta favorable de viabilidad que se había formulado, existía una indudable premura en la aprobación del Programa de Ejecución, porque, ya se dijo, el mismo debía presentarse en el plazo de los dos meses desde la publicación de la declaración favorable de viabilidad. Por otro lado, es lo cierto que el debate que se suscita en la demanda no está propiamente referido a que los acuerdos le ocasionen perjuicios en cuanto tal; es decir, que el contenido de los acuerdos sean contrarios a la legalidad o incluso a los intereses de la sociedad recurrente; sino que el debate se suscita en el plano meramente formal, como ya se ha razonado sobradamente. Ello comporta recordar que los defectos formales no tienen una finalidad en sí mismos y que deben evitarse declaraciones de nulidad o anulabilidad cuando, habiéndose guardado la formas esenciales, pueda presumirse que se adoptarían acuerdos idénticos por resultar procedente en Derecho, que es lo que cabe presumir en el caso presente en que los acuerdos habrían de adoptarse por mayoría y la sociedad actora ostenta una mínima cuota de participación que no ha de ser perjudicada, pero tampoco alterar el devenir de la actividad necesaria para la ejecución del planeamiento, que es lo que subyace en las facultades que le transfieran a la Agrupación por la Ley. Bien es verdad que lo expuesto quedaría desvirtuado por lo que se refiere a la aprobación inicial del Plan Parcial, respecto del cual se hace en la demanda objeciones que se vinculan a la propia legalidad de este Instrumento de Planeamiento. Sin embargo, ahora sí que ha de acogerse el argumento de que la mera aprobación inicial de los Instrumentos del Planeamiento no puede ser objeto de impugnación, tan siquiera a los efectos que ahora nos interesa, porque resta aún un largo camino en la tramitación de tales instrumentos hasta su aprobación definitiva, con sucesivos trámites de alegaciones en su tramitación ante la Administración -que en la mera aprobación inicial nada ha decidido-, por las cuales pueden articularse las objeciones que ahora, a los meros efectos de impugnar los acuerdos de la Agrupación, pretenden hacerse valer.

NOVENO.- Resta por examinar la legalidad de la ratificación de los acuerdos a que, en definitiva, se refiere el debate; estimando la defensa de la recurrente que el acuerdo en que así se decide es ilegal porque no se guardaron las exigencias formales de las citaciones, en concreto, que no fue citada la sociedad recurrente en la forma establecida en los Estatutos de la Agrupación, porque esa citación, se argumenta, debía haberse realizado con anterioridad a cinco días. El examen de esta cuestión no puede desconocer lo que antes se dijo en orden a las deficiencias formales y a la doctrina sustancialista, conforme a la cual sólo aquellos defectos de forma que real y efectivamente hayan ocasionado indefensión deben apreciarse a los efectos de la declaración de ineficacia de los actos; entendida la indefensión como la merma de los derechos a hacer alegaciones y aportación de pruebas en su apoyo. Si ello es así y como no escapa a la defensa de la Agrupación demandada, lo que se impone en el artículo 20.1 de los Estatutos, es que las citaciones de los socios a las sesiones de la Asamblea General, deberán ser 'remitidas a los asociados, al menos con cinco días a la fecha de la celebración de la reunión'; y consta en la documentación aportada con la demanda que en para la sesión de la Asamblea General convocada para el día 10 de septiembre de 2009, a la recurrente le fue notificada la citación el día 9, según consta en el acuse de recibo postal, por lo que no puede aducirse que no había sido convocada a la sesión conforme a las prescripciones estatutarias; máxime cuando nada se aduce ni es pensable, que con esa antelación no hubiese podido adoptar una actitud más colaboradora que no fuese la mera inasistencia a la sesión y aducir ahora los perjuicios que esa mera falta de citación con mayor tiempo le ha ocasionado y que, conforme se han venido declarando se limitan a la mera omisión formal que ha de ser rechazada. Lo cual obliga al rechazo de la impugnación de dicha reunión y, por tanto de la totalidad del recurso que en la forma en que se ha planteado solo podría conducir a la indeseable situación de reiniciar unos trámites en ejecución del planeamiento que posiblemente serían idénticos, dado el régimen de mayoría por los que fueron adoptados los acuerdos.

DÉCIMO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Rechazar la inadmisibilidad y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de 'INONSA, S.L.U.' contra la resolución del Ayuntamiento de Badajoz mencionada en el primer fundamento; que se confirma por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento

Haciendo constar que no es firme y procede interponer recurso de casación, en el plazo de diez días, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con las formalidades previstas en el artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , previa prestación de caución por importe de 50 €, salvo que el recurso se interponga por la Administración demandada

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe