Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 413/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00413/2021

RECURSO: P.O. Nº 301/2020

RECURRENTE: D. Juan Pablo y DÑA. Celestina

PROCURADORA: DÑA. PILAR MONTERO ORDOÑEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a trece de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 301/2020, interpuesto por D. Juan Pablo y DÑA. Celestina representados por la Procuradora Dña. Pilar Montero Ordóñez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jaime Valladolid Monge contra la CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 10.9.2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Montero Ordóñez, en nombre y representación de D. Juan Pablo y Dña. Celestina, la Resolución de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Ilmo. Sr. Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, en virtud de la cual se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 3 de octubre de 2018, en relación con los daños sufridos por el fallecimiento de la esposa y madre, respectivamente, de los recurrentes, Dña. Martina el 23 de diciembre de 2017, después de haber sido diagnosticada de carcinoma de células de anillo de sello de probable origen gástrico.

Los recurrentes exponen en su escrito rector todo el iter de tratamientos que tuvo la fallecida desde febrero de 2015, hasta el 21 de diciembre de 2017, dos días antes del óbito, que fue dada de alta en la Unidad de Paliativos del Hospital Valle Nalón. Tras esta narración, que reproduce el contenido de los informes emitidos por el Dr. D. Fabio, aportados en el E.A., y con el escrito de demanda, afirman que se ha producido un daño patrimonial y moral por la pérdida de su familiar, y que este daño es de naturaleza antijurídica, causado por el funcionamiento defectuoso del servicio público. Y en tal sentido, sostienen los recurrentes que se produjo un diagnóstico erróneo no avalado por las pruebas realizadas, lo que conllevó un retraso en el diagnóstico correcto y, por ende, una manifiesta pérdida de oportunidad de tratamiento a la paciente, por cuanto:

1º Dña. Martina falleció de un carcinoma de células en anillo de sello de probable origen gástrico. La paciente acudió en diferentes ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital Valle del Nalón y a su Centro de Saludo por un cuadro de meses de evolución de dolor abdominal, vómitos y pérdida de peso.

2.- En su ingreso en septiembre de 2017 se solicitaron unos marcadores tumorales, donde el CA125 y el CA19.9 estaban elevados y no fueron tenidos en consideración.

Estos marcadores orientan, entre otros, a la existencia de tumores gástricos y el CA19.9 se asocia a la afectación peritoneal.

La elevación de estos marcadores obliga a realizar un estudio completo, en este caso con PET-TC y gastroscopia, para descartar la patología maligna.

En septiembre de 2017 se aporta una TC abdominal sin afectación peritoneal, por lo que un diagnóstico en ese momento se hubiese realizado en un estadio no avanzado y se podrían haber planteado opciones de tratamiento con cirugía +/- quimio y/o radioterapia, mejorando la supervivencia a largo plazo.

3.- A pesar de que el servicio de digestivo y el servicio de cirugía general tenían serias dudas del diagnóstico de una enfermedad de crohn, éste fue el diagnóstico aceptado para explicar las estanosis en el intestino delgado y grueso y la hidronefrosis del riñón derecho. hubiese sido del todo necesaria la realización de otras pruebas complementarias (pet-tc, gastroscopia) y de una laparatomía exploradora de forma más precoz.

Estas acciones hubieran permitido el diagnóstico temprando del cg en una fase donde aún existirían opciones terapéuticas.

4.- Con el diagnóstico de carcinomatosis peritoneal se decidió no tratar y remitir a la Unidad de Cuidados Paliativos. Sin embargo, diversos estudios han demostrado un aumento de la supervivencia con el tratamiento paliativo con quimioterapia en estos pacientes.

5.- A la vista de los informes recibidos, se puede concluir finalmente que existió un retraso diagnóstico, se asumió un diagnóstico erróneo y no avalado por las pruebas realizadas y todo ello llevó a una pérdida de oportunidad de tratamiento a la paciente'.

En virtud de lo expuesto sostiene la concurrencias de los requisitos para que se aprecie la responsabilidad de la Administración demandad, invocando el art. 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ,relativo a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, razonando que el funcionamiento de la Administración sanitaria no fue el correcto, pues la tardanza en el diagnóstico, por no aplicar para ello las pruebas correctas e indicadas por la clínica que presentaba, no permitió un tempano tratamiento, lo que provoco una pérdida de oportunidad de tratamiento que hubiera incrementado y mejorado las expectativas vitales de la paciente, lo que es causa determinante de la responsabilidad, existiendo una directa relación de causalidad entre dicha actuación y el resultado dañoso, por lo que dicha parte solicita que se anule, revoque y deje sin efecto, por no ser conforme a derecho, la resolución impugnada, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y la condena a la indemnización solicitada.

La Administración demandada, tras negar los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, alega en derecho remitiéndose a los fundamentos de la resolución impugnada y de los informes médicos incorporados, que permiten deducir que en la asistencia sanitaria prestada al paciente no se ha producido violación alguna de la lex artis ad hoc, con amparo en la aplicación de los artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015 , por cuanto no puede reprocharse al servicio público sanitario falta de diligencia en la actuación seguida que se realizó según los protocolos establecidos, no pudiéndose imputar sin más a la Administración sanitaria la falta de curación del paciente en un plazo determinado siempre que la práctica médica se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y técnicas disponibles, y siendo preciso tener en cuenta el hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, como cuando el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad. Y destaca que tal y como señala el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias no ha existido una pérdida de oportunidad terapéutica. Dada la extensión del tumor (carcinomatosis peritoneal), un diagnóstico realizado dos meses antes (septiembre 2017), no hubiese modificado el pronóstico. Por otro lado, entendemos que tal y como se establece en el informe de la Compañía aseguradora: 'Se realizaron procedimientos diagnósticos y terapéuticos encaminados a determinar la etiología de la patología que presentaba la paciente. Se llevaron a cabo determinaciones y análisis indicados según protocolos, para una mayor aproximación diagnóstica. Se aplicaron tratamientos correctos según la orientación diagnóstica. La rápida evolución de un proceso patológico de características agresivas sin el conocimiento etiológico, dificulta el diagnóstico a pesar de actuar con todos los medios disponibles conforme a la lexartis'.

Se impugna también la cuantía indemnizatoria, que estima aleatoria y exagerada.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS

Del contenido del E.A. pueden considerarse acreditados los siguientes antecedentes que ya recoge el informe pericial aportado por los recurrentes: 1º Dña. Martina, tras sufrir episodios de rectorragia, el 26 de junio de 2015, fue sometida a una colonoscopía, describiéndose en el resultado la extirpación de dos pólipos en colon izquierdo que se extirpan, con histología compatible con adenomas. La colonoscopía es estudiada en consulta el 18 de mayo de 2016, donde se hace constar que no existen antecedentes familiares, y se remite a una nueva colonoscopía en 5 años. 2º El 19 de agosto de 2017, la pacientes derivada desde su médico de AP al servicio de Urgencias Valle Nalón por cuadro de dolor abdominal, hace 5 días presento vómitos y diarrea que habían cedido con el tratamiento pautado pero que reaparecen en las últimas 24 horas con dolor abdominal (DA) sin respuesta a la analgesia pautada. En la exploración la paciente se encuentra quejumbrosa y mareada, tiene dolor abdominal generalizado. Tras realizar una Rx de tórax, se diagnóstica una pseudo-oclusión intestinal. Es valorada por el servicio de Cirugía General, que no considera que exista patología quirúrgica en ese momento. 3º El 21 de septiembre de 2017, vuelve a ingresar por el Servicio de Urgencias del HVN persistencia del DA, tipo cólico, y la presencia de vómitos que en ocasiones le parecían fecaloideos. Se le realizan varias pruebas radiodiagnósticas. Así, ecografía abdomino-pélvica, donde se aprecia ureterohidronefrosis derecha secundaria a masa en hemipelvis derecha de unos 7 cm de diámetro máximo que atrapa el uréter y pequeña cantidad de líquido libre intraperitoneal. Ya con intervención del servicio de ginecología, se le realizaEcografía transvaginal: ' (...) Masa heterogénea captante de doppler, de unos cm de diámetro máximo, que no parece depender de útero'. Ecografía abdominal: 'Se identifica una ureterohidronefrosis derecha con una pelvis de 18 mm y un ureter en tercio medio de 11 mm, secundario a lo que parece ser una masa en hemipelvis derecha que mide 7 cm de diámetro mayor y atrapa el ureter, aunque es poco valorable debido a que la vejiga prácticamente está vacía. Se identifica asimismo una pequeña cantidad de líquido libre intraperitoenal, entre asas, perihepático y en pelvis. Todos estos hallazgos obligan a descartar un origen neoplásico como primera posibilidad'. TC abdomino-pélvico, donde destaca 'Vena renal izquierda retroaórtica, prominencia de vena útero ovárica izquierda. Riñón derecho aumentado de tamaño, edematoso con hidronefrosis grado 2-3 con uréter dilatado hasta la región pélvica donde a la altura de la pelvis mayor presenta un stop brusco sin apreciar aparente masa tumoral asociada. Se objetiva únicamente un tenue aumento de densidad de la región ureteral. Útero polimiomatoso. No aprecio aparente patología en áreas anexiales'.4º Con fecha del 27.09.2017 se realiza citoscopia bajo sedación y realización de paleografía ascendente derecha. Al introducir contraste se describe un afilamiento uniforme de los últimos 6 cm del uréter, sin apreciarse irregularidades, ni defectos de repleción dentro del mismo. Se recoge orina para citología y se deja colocado un catéter ureteral tipo doble J, confirmándose su correcta colocación mediante una radiografía. 5º De todas estas pruebas se concluye la posibilidad de diagnóstico de enfermedad de Crohn. No obstante, el servicio de digestivo, no considera muy específico por la sintomatología que presenta la paciente. 6º TC de 3 de octubre de 2017 presenta dilatación generalizada de las asas de intestino delgado condicionada por las estenosis múltiples existentes a nivel del colon. La de mayor en rango localizada a nivel del colon ascendente que se extiende en un segmento de unos 4 cm. existe una estenosis larga homogénea con captación de contraste que afecta prácticamente a todo el colon transverso derecho, existiendo una tercera estenosis localizada a nivel del colon descendente. Se realiza colonoscopia, obteniéndose resultados donde se destaca que no existen signos claros de EII. Y esto se destaca nuevamente en el comentario del Servicio de digestivo de 9 de octubre de 2017. 7º El informe de 3 de noviembre de 2017 del servicio de Cirugía señala 'La historia de la paciente comenzó este verano con cuadro de disconfort abdominal acompañado de náuseas y vómitos y diarrea. Adelgazamiento porque evitaba comer y además aumento del perímetro abdominal. Ingreso en septiembre para estudio.

Se realizó eco y TC donde se diagnosticó de masa pélvica que parece resulto un útero miomatoso y una ureterohidronefrosis derecha y ya se veia liquido en pelvis. Se colocó doble J en ureter derecho donde se recogió citología con resultado: extensiones citológicas con presencia de un pequeño grupo de apariencia papilar de células de habito urotelial, que presenta pleomorfismo y atipia leve. Fondo con detritus celulares y hematies. Las imágenes no son concluyentes. No se puede descartar la posibilidad de uncarcinoma urotelial de bajo grado. Se recomiendan nuevas tomas más representativas. Diagnóstico: citología con presencia de escasas células atípicas. Además, se realizaron dos citologías de orina negativas pero la tercera citología con presencia de células atípicas, sugestivas de carcinoma urotelial de bajo grado. Se realizaron marcadores tumorales en septiembre (...): CA125 108,6 U/ml (rango normal 0-35), CA19.9 179,6 U/ml (rango 0- 37)', y añade: 'La verdad es que no impresiona de una enfermedad inflamatoria habitual'. 8º La analítica de 10 de noviembre refleja un incremento de los marcadores tumorales. 9º Se decide por los servicios que atendían a la paciente realizar una laparoscopia, que tiene lugar el 16 de noviembre de 2016. El resultado de esta prueba determina un diagnóstico de carcinoma de células en anillo de sello, de probable origen en un tumor gástrico. 10º se deriva a la paciente al servicio de paliativos, no se somete a tratamiento salvo paliativo, por considerar ineficaz, y perjudicial, se le da de alta en este servicio el 21 de diciembre de 2017, y Dña. Martina fallece el 23 de diciembre de 2017.

TERCERO.- DOCTRINA JURISPRUDNECIAL APLICABLE

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) en cuanto que no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; y así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012 al afirmar: ' frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'. Y STS de 19 de mayo de 2015 razona: ' En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

Directamente relacionado con la doctrina expuesta, y adentrándonos en los principios de carga probatoria en esta específica materia, cabe recordar que constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal' ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013).

No obstante, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ). En todo caso, como quiera que es necesaria la acreditación previa de la antijuricidad del daño, es preciso afirmar que esta lleva implícita la necesidad de probar que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance para efectuar un adecuado y temprano diagnóstico, o prescribir el tratamiento adecuado.

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

La doctrina expuesta sobre la aplicación de los principios de carga de la prueba y valoración, deben reflejarse en relación con el argumento nuclear de la demanda, que no es otro que el principio de pérdida de oportunidad, derivada en este caso de un retraso en el diagnóstico, en la atención sanitaria prestada desde 2015, y específicamente desde septiembre de 2017 en el Hospital Valle Del Nalón, lo que habría impedido a la esposa y madre de los mandantes, recibir un tratamiento paliativo inmediato que podría haber prolongado la expectativa de vida de la fallecida Dña. Martina. Y siendo ello así, procede recordar que la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado.

Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

Dicha teoría presenta dos grandes problemas de configuración: el primero hace referencia a la definición de omisión; el segundo, a la acreditación de unos daños que son hipotéticos pues, verdaderamente, aquello que se indemnizan son oportunidades perdidas.

La jurisprudencia sobre pérdida de oportunidad se puede clasificar en dos grandes grupos:

- Un primero, donde la pérdida se vincula con un error o retraso en el diagnóstico, o en el tratamiento, y en el que nos preguntamos qué habría pasado si la conducta hubiese sido diligente: STS, 1ª, 10.10.1998 (RJ 19988371), sobre imposibilidad de reimplantar una mano por no conservarla en las condiciones necesarias.

- Un segundo, relativo a la falta de información, especialmente en supuestos de nacimiento de niños con deficiencias, alegándose que los padres han sido privados de la posibilidad de decidir si habrían o no abortado (véase la STS, 1ª, 7.6.2002 -RJ 20025216-, donde se deniega la pretensión por falta de relación causal entre la información y el nacimiento de un hijo con síndrome de Down; en cambio, sí que prosperó este concepto en la STS, 1ª, 18.12.2003 - RJ 20039302-; STS, 1ª, 21.12.2005 -JUR 200619844-; STSJ Cat, 3ª, 10.1.2006 -RJCA 2006184).

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )]. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad señalando: ' exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto', y la de 20 de marzo de 2018, que cita la anterior, señala: 'Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Hay que advertir que en estos supuestos, si se determina la existencia de esa deficiencia en el diagnóstico, por no haber interpretado adecuadamente los síntomas de la paciente, sus antecedentes, y la evolución de sus dolencias, utilizando los métodos de diagnóstico que la ciencia pone a disposición del centro en cuestión, correspondería a la administración probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En este sentido la STS de 12 de marzo de 2007 y de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de lo expuesto al caso que no ocupa, y analizados los antecedentes fácticos acreditados, y la prueba aportada, cabe concluir que sin negar la multitud de pruebas diagnóstica realizadas a Dña. Martina entre el 21 de septiembre y el 17 de noviembre de 2017, por diversos servicios del HVN (Urgencias, Ginecología, Urología, Digestivo), es lo cierto que aparecen datos objetivos y muy significativos que podrían haber llevado a cualquiera de estos servicios a plantearse la posibilidad de realizar alguna otra prueba diagnóstica, ante la ausencia de un diagnóstico claro y evidente, resultado de la realizadas, como finalmente se produjo al efectuar la laparoscopia, lo que hubiera permitido adelantar el diagnóstico correcto del padecimiento de la esposa y madre de los recurrentes.

Así: 1º No puede obviarse el antecedente de la extirpación de dos pólipos con histología compatible con adenoma en junio de 2015. Por ello, aun cuando se tratase de pólipos no cancerígenos, su presencia, cuando dos años después se desarrollan los síntomas descritos en la historia clínica entre agosto de 2017 y noviembre de 2017, cuando se detecta el carcinoma, debería haberse valorado, en atención al resto de elementos.

2º Desde el 23 de agosto de 2017 presenta episodios de vómitos biliosos y diarreas, que se reproducen de forma habitual en días sucesivos (página 38 y siguientes de la historia clínica 2), y vómitos fecaloides (página 39).

3º Al folio 39 de la Historia Clínica, aparece un apunta de 11 de septiembre de 2017 en el que se refiere que un hermano de la paciente padece neoplasia intestinal.

4º En el análisis realizado en el mes de septiembre, tras su ingreso por el servicio de urgencias, presenta marcadores tumorales altos en CA 125 y CA 19-9.

5º Realizadas varias citologías, en la tercera aparecen celular atípicas.

6º Ausencia de un soporte clínico ni radiológico que soportase con un grado suficiente de certeza el diagnóstico de enfermedad de Crohn.

De todos estos datos, valorados en su conjunto, cabe afirmar que a pesar de las múltiples pruebas diagnósticas realizadas a Dña. Martina, no se aplicaron todas las técnicas de diagnóstico posible que aparecen relacionadas y proporcionadas a los síntomas y antecedentes de la paciente, y que la técnica ponía a disposición del HVN. Sus antecedentes con extirpación de pólipos edematosos, los continuos síntomas de dolor abdominal, diarreas y vómitos que no cesaban con los tratamientos pautados, la escasa certeza sobre la presencia de uropatía obstructiva derecha en relación con plastrón fibroso de probable origen por EII, por la afectación parcheada, más probable E. de Crohn de colon, que refleja el resultado del TAC de 3 de octubre y la RMM de 9 de octubre de 2017, y los elevados marcadores tumorales, tendrían que haber hecho sospechar la posibilidad de presencia de tumoración. Resulta especialmente significativo el informe del servicio de Cirugía General referente a su intervención de noviembre de 2017, puesto que señala como en la tercera citología aparecen células atípicas, en concreto células de apariencia papilar que presentan pleomorfosis, no pudiendo descartarse carcinoma uroterial, aunque deja la confirmación pendiente de la biopsia. No obstante ya destacan que los marcadores tumorales que se especifican en la analítica del mes de septiembre son elevados. Específicamente el CA 125 (108,6, u/ml sobre un rango normal de 0-35); y el CA 19.9 (176,6 u/ml sobre un rango normal de 0-37).

En definitiva, todos estos elementos destacados, debían haber llevado a los servicios intervinientes a plantear la posibilidad de un tumor maligno, y a realizar una laparoscopia, que finalmente se realizó, con detección del carcinoma.

Frente a ello, al margen del informe que obra en el E.A. emitido por la Dra. Sra. Clara, a instancia de la aseguradora de la Administración, que no se ha personado en los autos, y de los informes de los diversos servicios del HVN, de los que se han obtenido los antecedentes ya referidos en el Fundamento Segundo, ningún otro elemento probatorio, o informe se aporta por la Administración, tendente, no solamente a desvirtuar el informe de la parte recurrente, sino especialmente, a acreditar que un diagnóstico dos meses previos al efectuado, no hubiera incidido, en ningún caso, en las posibilidades de tratamiento que hubiera incrementado las posibilidades de curación, o al menos la prolongación del plazo vital, y una mejor calidad de vida durante ese tiempo. Y estos informes nada aportan en tal sentido. Y no olvidemos, como ya se razonó más arriba, la carga de prueba sobre este particular corría a cargo de la Administración.

No obstante, cierto es también, que aun cuando el perito de la recurrente afirma esas posibilidades terapéuticas, con posibilidad de prolongación de la vida de la paciente, y mejora de su calidad, con referencia a la literatura médica, es lo cierto que los especialistas del HVN consideraron que el tratamiento, en noviembre de 2017, ya era ineficaz, y no sería beneficioso. En todo caso, lo que no aparece suficientemente acreditado es el resultado esperable si se hubiera detectado el carcinoma en el mes de septiembre (menos de dos meses antes de detectarse a mediados de noviembre de ese año). En qué medida se podía haber prolongado la vida de la paciente o como hubiera mejorado esa calidad vital. Y esto debe reflejarse en la cuantía indemnizatoria, que seguidamente se abordara.

SEXTO.-

Procede ahora fijar la cuantía indemnizatoria.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil; como esta Sala ha expresado en ocasiones anteriores, y supuestos similares; valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haberse diagnosticado el cáncer dos meses antes.

En este punto, si procede aclarar que no se valora la situación objetivada en 2015, más que como antecedentes apreciables a efectos de diagnóstico cuando surgen los episodios de dos años después, pero no constitutivos de una defectuosa praxis, puesto que extirpados los dos pólipos, no consta que surgieran síntomas inmediatos que hieran aconsejar una nueva colonoscopía, ni se aportan elementos de prueba que determinen la posible presencia tumoral en esas fechas.

Por ende, ese retraso debe concretarse, como máximo, entre las primeras atenciones médicas en agosto de 2017, y especialmente desde su ingreso en el HVN el 21 de septiembre de 2017, con una sintomatología grave. Y siendo ello así, cierto es, como ya se avanzó que dado ese periodo de escasos dos meses hasta el diagnóstico definitivo de carcinoma, no puede concluirse que el tratamiento previsible para estos supuestos hubiera tenido un efecto curativo, ni se determina en qué medida hubiera prolongado la expectativa de vida de la paciente, aun cuando si es esperable que un tratamiento paliativo hubiera aligerado sus síntomas, y mejorado su calidad de vida. Por otro lado, no es menos cierto que ese retraso en el diagnóstico si genero una situación de zozobra e incertidumbre en la paciente y en su familia, impidiendo tener conocimiento de la situación real, y por ello de afrontar la misma con tiempo para asumirla, estrechar los vínculos, e incluso prestar especial dedicación y cuidado a Dña. Filomena en los últimos meses de vida.

Y ante este escenario, consideramos adecuado fijar la indemnización teniendo en consideración los indicados parámetros, sin sometimiento específico al baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, que tiene un carácter meramente orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003.

Por ende, se fija una indemnización a favor de D. Juan Pablo y de 8000 €; y de 5000 € a favor de Dña. Celestina. Esta cantidad comprende todas las posibles actualizaciones e intereses devengados has la fecha de la sentencia. No obstante devengarán el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

SÉPTIMO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo y Dña. Celestina, frente a la Resolución de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Ilmo. Sr. Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, en virtud de la cual se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 3 de octubre de 2018, en relación con los daños sufridos por el fallecimiento de la esposa y madre, respectivamente, de los recurrentes, Dña. Martina el 23 de diciembre de 2017, después de haber sido diagnosticada de carcinoma de células de anillo de sello de probable origen gástrico

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA, en cuantía de 8.000 € a favor del viudo D. Juan Pablo; y 5.000, a favor de Dña. Celestina, cantidades que incluyen todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.