Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 415/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4243/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00415/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4243/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 11 de noviembre de 2022

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4243/2022 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Roman y DÑA. Catalina, representados por el Procurador D. José Portela Leirós y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid, contra el auto nº 57/2022, de 26.04.2022, dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE ENTRADA EN DOMICILIO 15/2022.

Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANISTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó el auto nº 57/2022, de 26.04.2022, en el PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE ENTRADA EN DOMICILIO 15/2022, por el que se acuerda:

1º.-AUTORIZAR a que por los agentes y personal al servicio de la APLU (Xunta de Galicia) se proceda a la entrada en la parcela catastral NUM000, Punta Corbeiro, término municipal de Sanxenxo, para tomar los datos precisos para emitir el informe técnico que permita la posterior redacción del Proyecto de demolición, y proceder a la toma de muestras de materiales de la edificación sospechosas de contener amianto.

2º.-La entrada se realizará en horas diurnas de días laborables, a partir de las 09:00 horas. La vigencia de esta autorización de entrada es de dos meses desde la fecha de su notificación a la Letrada de la APLU-Xunta de Galicia. Será realizada bajo la dirección y tutela del personal de dicha Administración, que podrá ser auxiliado por agentes de las fuerzas policiales.

3º.-Concluida la entrada, se remitirá un informe detallado a este Juzgado con las incidencias que se hubiesen producido.

5º.-Líbrese testimonio y hágase entrega del Auto a la APLU a fin de que pueda hacerlo valer como MANDAMIENTO de entrada.

SEGUNDO: La representación procesal de D. Roman y DÑA. Catalina, interpuso recurso de apelación contra dicho auto, en el que solicita su revocación, con imposición de costas a quien se opusiere.

TERCERO:El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA presentó escrito de alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron las partes. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante impugna el auto que autorizó la entrada en 'la parcela catastral NUM000, Punta Corbeiro, término municipal de Sanxenxo, para tomar los datos precisos para emitir el informe técnico que permita la posterior redacción del Proyecto de demolición, y proceder a la toma de muestras de materiales de la edificación sospechosas de contener amianto',sobre la base de los siguientes motivos:

1º.Incongruencia omisiva en relación al alegato de la inadmisibilidad de la acción, por incumplimiento del art. 45.2 d), en relación con el art. 69 b) de la LJCA, al no constar en autos el acuerdo del Consejo Ejecutivo de la APLU para plantear esta acción ante el Juzgado.

2º.Incorrecta interpretación del art. 108.3 de la LJCA. El Juzgador de instancia considera que ' No resulta aplicable a este caso lo dispuesto en el art. 108.3 LJCA , toda vez que la demolición forzosa se produce para lleva (sic) a efecto un acto administrativo firme, no en ejecución de sentencia anulatoria de licencia urbanística (supuesto al que se refiere ese precepto legal'.El art. 108.3 LJCA no hay referencia alguna a la 'licencia' como parece deducirse del mencionado párrafo del Auto recurrido. El Auto no se ajusta a la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo y por la propia Sala del TSJ de Galicia. El Auto impugnado yerra al excluir a mis representados de los posibles beneficiarios de las eventuales indemnizaciones a satisfacer por las Administraciones Públicas que, con cuya conducta y actuación, hayan podido producir las lesiones económicas de los terceros. La parte apelante no ha sido nunca la titular de la licencia, tampoco fue el promotor de la obra y, desde esta perspectiva, es claramente un tercero, sin relación directa ni con el Ayuntamiento de Sanxenxo ni con la Comunidad Autónoma. Mucho más tarde de la obtención de la licencia de obras y de la construcción del edificio, tras la correspondiente declaración de obra nueva y división horizontal, adquirió la vivienda sin tener nada que ver con el proceso edificatorio que efectuó el promotor. Es obvio que es un tercero al que habrá que indemnizar por los perjuicios económicos que se le causen por la demolición.

3º.La ponderación que efectúa el Auto recurrido entre los intereses en juego y la aplicación del principio de proporcionalidad no se ajusta a Derecho, en ningún caso. Considera el auto incurso en falta de motivación. Esta parte trasladó al Juzgador que la aparición de nuevos documentos que no tenían en su poder mis representados, justificaba el nuevo procedimiento instado hace ya más de cuatro años y que se ha saldado hasta la fecha con silencio por parte de la APLU y de la Xunta de Galicia. De la demora en resolver el nuevo procedimiento, no es responsable ni culpable mi representado sino la Administración,por lo que debería ser ella quien sufriera sus consecuencias de tan negligente actuación.

Basa la aplicación del principio de proporcionalidad como fundamento de la solicitud de desestimación de la autorización de entrada en: la fecha de construcción de la vivienda (1980), y la inaplicabilidad de la legislación posterior de costas (1988) y el transcurso del plazo de 15 años de prescripción de la obligación de demoler; el análisis del plano 7.15 del Plan General de Ordenación Municipal de Sanxenxo (que revela que la casa en cuestión estaba construida antes de la aprobación de la Ley de Costas de 1988 y se encontraba fuera de la zona de servidumbre de protección fijada en el propio Plan y a la que había dado su visto bueno el informe favorable de la Dirección General de Costas), además de invocar otros elementos y documentos en relación con la fecha de construcción, años antes de la Ley de Costas de 1988.

En aplicación de la doctrina constitucional considera que debe desestimarse la solicitud de autorización instada de contrario, hasta tanto se resuelva por la APLU o por la Sala de lo Contencioso-administrativo el procedimiento instado para la revocación de las resoluciones de 21 de mayo de 1996 y 31 de marzo de 2000, dictadas por la Delegación Provincial de Pontevedra de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, pues de otro modo la justicia cautelar sería una quimera, algo ilusorio.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.No concurre el vicio de incongruencia omisiva. En contra de lo que sostiene el apelante, el auto recurrido da respuesta expresa a la cuestión planteada de adverso. En efecto, la solicitud de autorización es un trámite necesario para llevar a efecto la ejecución subsidiaria acordada por la APLU, como acertadamente expone el juzgador de instancia, sin que los estatutos de la APLU ni ninguna otra disposición legal o reglamentaria impongan el requisito de procedibilidad a que el recurrente se refiere.

A mayor abundamiento, como resulta del art. 12.1 de la Ley 4/2016, de 4 de abril, de la asistencia jurídica de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sector público, el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia únicamente es preciso para entablar acciones judiciales, esto es, para promover un litio impugnando un acto administrativo dictada por otra Administración Pública. Pero eso no es lo que acontece en este caso.

2º.No nos hallamos antes un supuesto del art. 108.3 LJ,pues no nos hallamos en un proceso de ejecución de sentencia, sino ante la ejecución de un acto administrativo, que no se rige por el referido precepto legal. Nos hallamos ante la ejecución de un acto administrativo en el que se ha ordenado restituir la legalidad por la ejecución de obras ilegales, carentes de la autorización exigible, y que por tanto, no puede erigirse en motivo de suspensión de la ejecución del acto administrativo. A pesar de que el referido precepto legal se refiere a ejecuciones judiciales y no de actos administrativos, recuerda que el TS ha señalado que no puede interpretarse el mismo como una suspensión del proceso de ejecución. Y finalmente, tampoco considera acreditada la condición de terceros de buena fe de los recurrentes.

3º.No existe ninguna suspensión del acto administrativo que pretende ejecutarse. El recurrente presentó escrito ante la APLU el 17 de julio de 2018 que no tiene la consideración de recurso, como se infiere de las propias manifestaciones del recurrente formuladas en este proceso que ahora nos concierne, y en las que lo califica como 'solicitud de revocación'.

Pues bien, el art. 117.3 de la ley 39/2015 se refiere a los recursos administrativos, y no a cualquier tipo de escrito o solicitud de los interesados. En caso de interpretarlo como dice el recurrente, bastaría con que un interesado presentase innumerables peticiones de suspensión contra un acto firme para que éste no pudiese llevarse nunca a debido efecto, perpetuando su suspensión de forma indefinida.

En cuanto a alegaciones sobre la existencia de las obras antes de 1988, se señala que deberían haberse aportado los documentos invocados en el pleito contra el requerimiento de demolición dirigido a los interesados. Es más, al tiempo de presentar los referidos documentos frente a la Administración, en julio de 2018, se encontraba pendiente el proceso contencioso-administrativo contra la resolución por la que se acordó la ejecución subsidiaria, y que se resolvió por sentencia de 8 de julio de 2019 del Juzgado de lo contencioso administrativo Nº 2 de Pontevedra (PO 8/2017), que fue ratificada por Sentencia del TSJG de 21 de noviembre de 2019. Ni en el proceso de instancia ni ante el TSJG los entonces recurrentes hicieron valer la referida alegación ni los documentos a que ahora se refiere.

Con la documentación remitida con la solicitud presentada por la APLU resulta acreditado que nos hallamos en presencia de un acto administrativo firme, que ha sido confirmado judicialmente, y que los interesados, pese a la imposición de sucesivas multas coercitivas, no han procedido a su cumplimiento, lo que justificó acudir a la ejecución subsidiaria, cuya adecuación a Derecho también ha sido confirmada judicialmente. Para continuar con dicha ejecución, es preciso acceder al interior de la edificación, con el fin de tomar datos y redactar el proyecto de demolición, tratándose de un domicilio, es por lo que se solicita la autorización judicial, siendo necesaria y proporcionada.

TERCERO: Sobre la incongruencia omisiva.

Se incurre en el vicio de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda. La incongruencia omisiva o por defecto conculca el art. 67 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Ahora bien, debe entenderse que es suficiente con que la resolución judicial, sea sentencia o como en este caso sucede, un auto, se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y se contemple la razón de pedir o causa petendi ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera 3 de noviembre de 2003, recurso de casación 5581/2000 ). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de algún argumento aducido debe ser razonablemente interpretado como un rechazo implícito o tácito de aquél. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 05/10/2018 , nº resolución 1475/2018, nº recurso 1022/2016, ECLI:ES:TS:2018:3337, recuerda que ' la incongruencia, en su modalidad omisiva, comporta que los Tribunales, al dictar sentencia, omiten examinar algunas de las pretensiones accionadas en el proceso, pudiendo afectar esa omisión a los motivos de impugnación, cuando estos tengan sustantividad propia.

Y así delimitados los defectos formales, es lo cierto que en la medida que el reproche se hace en la ausencia de referencia en la sentencia en la extensión que, a juicio de los recurrentes, merecen las pruebas practicadas, el debate debe centrarse en la falta de motivación, porque no se niega, como por otra parte es evidente, que la sentencia examina todas las pretensiones accionadas en la demanda e incluso los diversos motivos que se ofrecieron en apoyo de dichas pretensiones, por lo que la incongruencia debe rechazarse en la medida que la pretendida omisión afectaría a un argumento, no a una pretensión o a un motivo que tuviera sustantividad propia, a los que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha extendido el vicio formal.'

En relación a la inadmisibilidad de la solicitud de autorización de entrada, al amparo del art. 45.2 d) LJCA, el auto contiene un pronunciamiento claro, expreso y categórico, al indicar:

'La referida resolución del Director de la APLU de 14 de abril de 2016, que dispuso la ejecución subsidiaria de la demolición, legitima también la solicitud de autorización de entrada presentada por su Letrada en este Juzgado. No es necesario una nueva y formal resolución de la APLU autorizando a su letrada al efecto. Va implícita en la decisión firme de la APLU, de 14 de abril de 2016, de derribar directamente las construcciones.'

Es evidente que el alegato de la recurrente sobre la inadmisibilidad del art. 69 b) LJCA, por incumplimiento por la Administración Pública solicitante (AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANISTICA) está resuelto de forma expresa, sin que pueda ser exigible mayor extensión en la motivación para el rechazo de un argumento como el empleado, que elude la naturaleza del procedimiento en que recae el auto recurrido, que no es la de un recurso contencioso- administrativo en el que la APLU ejercite propiamente una acción judicial, sino que es tan solo un procedimiento incidental en el que no se enjuicia propiamente la validez de ningún acto administrativo, sino que tan solo se da respuesta a una mera solicitud de autorización de entrada en domicilio, quedando limitada la atribución judicial a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto, protegiendo el derecho a la intimidad domiciliaria. Se trata de un procedimiento en el que el juez actúa como garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo ' el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre).

De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:

1. Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'; es decir, debe cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2. Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél ( STC 22/1984, FJ 3.º).

También se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3. También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3 ; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 abril y 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4).

4. Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe comprobar que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto.

Siendo esta la naturaleza del procedimiento instado por la APLU, es evidente que no estamos ante un recurso contencioso-administrativo, y el art. 45.2 d) de la LJCA cuya infracción alega la recurrente se refiere precisamente a uno de los requisitos de interposición del recurso contencioso-administrativo. Por otra parte, el art. 69 b) LJCA se refiere a uno de los posibles contenidos del fallo de una sentencia que ponga fin a un procedimiento contencioso-administrativo, mientras que en este caso la resolución judicial es un auto que resuelve una solicitud de autorización de entrada. No hay inadmisibilidad, porque no hay ejercicio de acción judicial, sino la formulación de una mera solicitud por la Administración Pública a la autoridad judicial competente de autorización de entrada en domicilio necesaria para la ejecución -en régimen de autotutela- de un acto administrativo previo, adoptado por el órgano competente, y para la formulación de esa solicitud es suficiente la presentación de un escrito por la representación procesal de esa Administración Pública, que previamente ya ha resuelto, mediante el acuerdo del órgano competente, adoptar la orden de demolición de las construcciones y asumir su ejecución subsidiaria. En el marco de su autotutela la misma Administración Pública es competente para realizar lo necesario para ejecutar ese acto adoptado por órgano competente, y el presente procedimiento se limita a enjuiciar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada en un domicilio como actuación vinculada a esa ejecución.

En consecuencia, no hay incongruencia omisiva del auto y no hay inadmisibilidad de la solicitud, ya que el acuerdo del órgano competente para entablar acciones judiciales (que sería el Consello de la Xunta) no es exigible para la formulación de una mera solicitud de autorización de entrada domiciliaria necesaria para realizar una actuación para dar cumplimiento a u previo acto administrativo. En este sentido, la Letrada de la Xunta de Galicia recuerda que ni los estatutos de la APLU ni ninguna otra disposición legal o reglamentaria imponen el requisito de procedibilidad a que el recurrente se refiere; y además, como resulta del art. 12.1 de la Ley 4/2016, de 4 de abril, de la asistencia jurídica de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sector público, el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia únicamente es preciso para entablar acciones judiciales, esto es, para promover un litio impugnando un acto administrativo dictada por otra Administración Pública. Pero eso no es lo que acontece en este caso, en el que la Administración no está ejercitando una acción judicial contra un acto administrativo, sino que lo que trata, ante el incumplimiento del obligado a reponer la legalidad, es de dar cumplimiento a la resolución firme dictada, ejecutando por sí misma su acto administrativo, en el ejercicio de la autotutela ejecutiva, si bien, al requerir dichas actuaciones materiales la entrada en un domicilio, es preciso la previa obtención de autorización judicial, en defecto de consentimiento de su titular.

CUARTO: Sobre el control judicial en los procedimientos de autorización de entrada domiciliaria y la alegación sobre el art. 108.3 de la LJCA .

El art. 108.3 de la LJCA establece, dentro del marco de la regulación de la ejecución de sentencia que:

'El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

En este caso no hay ninguna ejecución de sentencia, ni ningún juez o tribunal ha ordenado la demolición de ningún inmueble, sino que se trata del procedimiento incidental de autorización de entrada domiciliaria, como actuación necesaria para la ejecución, en régimen de autotutela administrativa, de unos previos actos administrativos que ordenan una demolición de unas obras y que, tras el reiterado incumplimiento del obligado, ha abocado a la Administración a adoptar la medida de ejecución forzosa administrativa consistente en la ejecución subsidiaria, a costa del obligado, que es el propietario del inmueble.

Es evidente que el art. 108.3 LJCA 29/1998 no es aplicable al caso, ni tampoco es el procedimiento de autorización de entrada domiciliaria -para la ejecución forzosa administrativa de un acto administrativo firme- la sede en que se puedan analizar cuestiones como las suscitadas por los apelantes, en relación a su alegato sobre su condición de tercero de buena fe con derecho a ser indemnizado, carentes de sentido en un procedimiento autorizatorio como el que nos ocupa, ajeno a una ejecución judicial, limitado en su cognición a valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada domiciliaria como medida necesaria para ejecutar un previo acto administrativo (no una sentencia judicial), y en relación con el cual nada hay que analizar sobre la alegada condición de tercero de buena fe.

En todo caso, aunque los recurrentes tuvieran esa condición (que no hay que analizar en este procedimiento), no estamos en el marco de una ejecución judicial, y aunque existiese una ejecución judicial de una previa sentencia que hubiese ordenado la demolición (que no es el caso), ni siquiera en ese supuesto la invocación del art. 108.3 LJCA tendría la virtualidad de paralizar la ejecución de la misma, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene estableciendo que el art. 108.3 no es causa de suspensión de la ejecución de sentencia, ni siquiera temporal, ni impedimento ni obstáculo para la misma, y lo que pretende la parte apelante es introducir, de forma dilatoria, un nuevo obstáculo a la demolición, que no se produce en este caso en cumplimiento o ejecución de una sentencia sino de un acto administrativo: el que acordó, como medida de ejecución forzosa de la resolución administrativa que ordenó la demolición, la ejecución subsidiaria de la misma. Dicho acto adquirió firmeza tras la sentencia firme que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el mismo.

Por lo demás, si los recurrentes creen ostentar la condición de terceros de buena fe y su derecho a ser indemnizados, no es el procedimiento de autorización de entrada domiciliaria para la ejecución de acto administrativo firme el procedimiento adecuado en el que hacer valer esa condición, que en nada afecta a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada solicitada como única medida posible para conseguir la efectividad de un acto administrativo a cuyo cumplimiento los interesados se vienen resistiendo durante años.

QUINTO: Sobre el principio de proporcionalidad y la justicia cautelar.

La parte apelante pretende introducir con sus alegaciones sobre la fecha en que se realizó la obra, la prescripción de la obligación de demoler y el reflejo de los deslindes en el año 2002 un debate ajeno al objeto de este procedimiento, en el que no se puede enjuiciar la legalidad de la orden de demolición -de firmeza acreditada, y que se remonta al año 1996 y 2000-. Ninguno de sus alegatos afecta en nada a los presupuestos de la legalidad de la medida de entrada domiciliaria, que es lo que hay que juzgar, desde la perspectiva de su idoneidad y necesidad y proporcionalidad para poder ejecutar un previo acto administrativo, del que es conocedor el interesado, constando los recursos contra las órdenes de demolición y después contra el requerimiento de cumplimiento y contra el acuerdo de ejecución subsidiaria, así como la firmeza de las sentencias desestimatorias.

Resulta inadmisible pretender reabrir en este momento y en el marco de este procedimiento de mera autorización de entrada domiciliaria el debate sobre la procedencia de la orden de demolición, cuando la misma fue ordenada por resoluciones dictadas en los años 1996 y 2000, y el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha orden fue desestimado; y no solo eso, sino que fue requerida la ejecución de dicha orden en el año 2012, y contra ese requerimiento el interesado recurrió nuevamente en vía contencioso-administrativa, siendo desestimado el recurso en el año 2014, y tras ello se impusieron dos multas coercitivas y después se acordó la ejecución subsidiaria, también recurrida en vía contencioso-administrativa, siendo también desestimado el recurso, por sentencia firme.

Es evidente la renuencia al cumplimiento voluntario por el interesado, los obstáculos opuestos al cumplimiento de la orden de restitución de la legalidad, y que para vencer la desobediencia del obligado frente al mandato administrativo se ha acudido en primer lugar al medio de ejecución forzosa menos gravoso, consistente en multa coercitiva, que tuvo que ser reiterada. Tras dos multas y después del transcurso de 10 años sin que la propiedad cumpliese la orden de demolición, es evidente que la Administración ha otorgado sobradas posibilidades de defensa al interesado, y que este ha ejercido su derecho recurriendo las diferentes resoluciones que acordaban la demolición y compelían al cumplimiento, incluso la que acordó la ejecución subsidiaria, confirmada por sentencia en primera instancia, confirmada en segunda instancia por esta Sala en el año 2019.

Tras este largo iter de persistencia en la ilegalidad y en la desobediencia a lo requerido, el interesado pretende introducir un nuevo obstáculo, de forma improcedente, en este procedimiento autorizatorio de la entrada domiciliaria, mediante el replanteamiento de la procedencia de la demolición, a través de unos alegatos que exceden del ámbito del procedimiento de autorización de entrada, que no enjuicia el acto que es objeto de ejecución, sino la procedencia de la entrada domiciliaria como medida necesaria para llevarlo a cumplimiento. La idoneidad, necesidad y proporcionalidad de esa entrada es evidente a la vista del reiterado comportamiento obstruccionista del recurrente, y los años transcurridos de persistencia en el incumplimiento y en la ilegalidad.

No cabe admitir que se pretenda en esta sede plantear, después del dilatado periodo de tiempo transcurrido y los múltiples pronunciamientos judiciales recaídos, que se deje sin efecto la propia orden de demolición mediante la referencia a un escrito en el que se pretendía en el año 2018 la revocación de la misma. Basar en ese escrito la oposición a la entrada domiciliaria necesaria para la toma de datos previa a la confección del proyecto de demolición es una pretensión que no puede tener amparo en derecho.

La orden de demolición (que se remonta al año 1996) y la orden de ejecución subsidiaria de la misma (que se remonta al año 2016 y que ha sido confirmada judicialmente por sentencia firme del año 2019), no pierden firmeza ni ejecutividad por el hecho de que el interesado haya presentado en vía administrativa un nuevo escrito en el año 2018, el cual propiamente, tal y como advierte el juzgador de instancia, ni siquiera es en puridad un recurso (el contencioso-administrativo estaba pendiente de resolución por sentencia firme), sino una solicitud de revocación de las resoluciones (firmes y confirmadas judicialmente) de 21 de mayo de 1996 y 31 de marzo de 2000 por las que se ordenaba la restauración del orden jurídico vulnerado y la demolición de la vivienda y caseta ejecutadas en la parcela.

Obviamente esta solicitud de revocación de acto de gravamen firme (y confirmado judicialmente de forma reiterada en el tiempo) no tiene ninguna virtualidad suspensiva de la ejecutividad de la orden de demolición y supone el intento de reabrir un debate ya precluido con la firmeza de las sentencias anteriores que confirmaron la demolición y posteriormente la orden de ejecución subsidiaria.

Desde la perspectiva cautelar invocada por el apelante, lo cierto es que dicho escrito presentado en el año 2018 ni siquiera solicitaba la suspensión de la orden de demolición como pretensión accesoria cautelar de la solicitud principal de revocación del acto administrativo firme (confirmado judicialmente), y aunque se hubiese solicitado ese efecto, lo cierto es que los antecedentes del caso ponen de manifiesto que en ningún caso podría entenderse suspendida la ejecutividad de la orden de demolición firme, ni puede tacharse de desproporcionada una autorización de entrada que ni siquiera va a permitir la ejecución de la demolición con ocasión de la misma, sino que su objeto se limita a permitir la entrada domiciliaria para la realización de una actuación preparatoria, que de ningún modo va a suponer ya la privación inmediata del uso y consiguiente demolición de la edificación, al limitarse el auto a autorizar la entrada para tomar los datos precisos para emitir el informe técnico que permita la posterior redacción del Proyecto de demolición, y proceder a la toma de muestras de materiales de la edificación sospechosas de contener amianto.

Esta actuación preliminar y preparatoria quiere ser impedida y obstaculizada por el interesado, cuando la misma no le va a suponer ningún perjuicio inmediato, ni la demolición ni la privación del uso de las construcciones, para las cuales tendría que solicitar la Administración una segunda y ulterior autorización en otro procedimiento (si el interesado persiste en su actitud obstruccionista y no colabora en el cumplimiento del mandato que le incumbe al él como primer obligado). Por ello es evidente el afán dilatorio que caracteriza la actuación de los recurrentes, y la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada solicitada y autorizada está sobradamente acreditada, ya que sin la misma no se va a poder realizar ninguna actuación conducente a la restauración de la legalidad, ni siquiera la actuación de menos onerosidad para la esfera jurídica del interesado, el cual ralentiza el proceso de ejecución mediante la proliferación de recursos, y cuando estos se han agotado, mediante el artificio de presentación de escritos de solicitud de revocación de los mismos actos ya recurridos previamente y confirmados judicialmente.

Desde la perspectiva de la proporcionalidad y de la justicia cautelar hay un dato que no se puede desconocer: que entre la resolución que acuerda la demolición en el año 1996 hay interrupciones de la prescripción por la imposición de 11 multas coercitivas, entre 1996 y 2008 (así se indica en la sentencia de esta Sala de 2019 que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 8 de julio de 2019 del Juzgado nº 2 de Pontevedra que desestimó el recurso contra la resolución de 11 de noviembre de 2016, desestimatoria de recurso de reposición contra la de 14 de abril anterior, que acordó la ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria de la resolución que ordenó devolver los terrenos a su estado anterior a la construcción en Puna Corbeira (Sanxenxo), dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre). Y tras esta fecha ya hemos expuesto las actuaciones ejecutivas desarrolladas, todas ellas de carácter infructuoso, lo que legitimó la ejecución subsidiaria, cuya procedencia se confirmó por sentencia firme.

Si se le otorgara al escrito de solicitud de revocación (presentado de forma paralela al proceso judicial de impugnación de la orden de ejecución subsidiaria de la demolición) la virtualidad de impedir esta actuación preparatoria de la demolición, la conclusión que se derivaría de ello sería la absoluta impunidad para las infracciones y la imposibilidad absoluta de conseguir nunca una efectiva restauración de la legalidad, puesto que bastaría el procedimiento de reiterar la presentación de tales escritos para conseguir paralizar la ejecución efectiva de las actuaciones de restauración.

Solo cabe recordar que la revocación de acto de gravamen a que se refiere el art. 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, no es un procedimiento para cuya iniciación esté legitimado el interesado, sino que tal precepto regula una potestad de la Administración que puede articular en un procedimiento que, en su caso, se iniciaría siempre de oficio. De lo contrario quedaría sin efecto el principio de preclusión, carecería de efectividad práctica la fijación de plazos de recurso, y se quedaría sin virtualidad la ejecutividad del acto administrativo, incluso su firmeza, si se admitiera que el interesado, al margen de los procedimientos de recurso, y cuando los mismos ya se han agotado, pudiera paralizar las actuaciones administrativas de gravamen con la sola presentación de un escrito instando su revocación, la cual en este caso se insta respecto a una orden de demolición que se remonta al año 1996 y año 2000, y respecto a la cual ya se dictaron en su momento sentencias firmes, desestimando tanto el recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición como, posteriormente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto de 2012 que requirió a los aquí recurrentes el cumplimiento de lo ordenado, el cual fue desestimado por sentencia del año 2014, no siendo admisible que se pretenda reabrir el debate de una cuestión ya resuelta por sentencias firmes, con fuerza de cosa juzgada, al hilo de la presentación de un nuevo escrito de solicitud de revocación del mismo acto ya enjuiciado previamente, y respecto al cual sentencias firmes han desestimado los recursos interpuestos tanto contra el mismo como contra los actos dictados para su ejecución forzosa.

Ni procede que en el procedimiento de autorización de entrada se analicen alegatos que cuestionan la validez de actos firmes y cuya validez ha sido judicialmente confirmada mediante pronunciamientos que han desestimado los recursos presentados contra los mismos, ni las solicitudes de revocación de tales actos firmes pueden impedir que se autoricen judicialmente las entradas domiciliarias a las que se oponen los interesados, necesarias para realizar las actuaciones preparatorias indispensables para proceder en el futuro al acto de ejecución material de la demolición ordenada en los actos firmes anteriores, sin las cuales será imposible que nunca se pueda llegar a una verdadera ejecución material del mandato de restauración de la legalidad, mediante la vuelta de los terrenos a su primitivo estado.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roman y DÑA. Catalina, contra el auto nº 57/2022, de 26.04.2022, dictado por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra en el PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE ENTRADA EN DOMICILIO 15/2022 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

2º. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.