Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0025377
Recurso de Apelación 930/2020
Recurrente: D./Dña. Delia
PROCURADOR D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 416/2021
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid el día veintiuno de mayo del año de dos mil veintiuno.
V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 930 / 2020, interpuesto por la representación procesal de Deliaostentada por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Paloma Alejandra Briones Torralba y defendido por el Letrado Sr. D. Ángel Francisco Gil López contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento abreviado nº 472 /2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 8 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Delia contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 18 de julio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO. -Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 8 de los de Madrid, y como Procedimiento abreviado nº 472 /2019 , se siguió, a instancia del nacional guatemalteco Delia recurso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 18 de julio de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
SEGUNDO. -Tras los trámites oportunos, en fecha 4 de septiembre de 2020, la Ilma. Sra. Magistrada -Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 8 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es del tenor siguiente:
1ª.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Delia contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 18 de Julio de 2.019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años -Expte. Expulsión nº NUM000- resolución administrativa que confirmo por ser adecuada a derecho.
2ª.-Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación expresada en el último fundamento de Derecho.
TERCERO. -Notificada la sentencia anterior al Letrado Sr. D. Ángel Francisco Gil López mediante escrito fechado el 24 de septiembre de 2020 interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el cual, tras efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes terminaba con la súplica que se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anulase la sentencia apelada.
CUARTO. -El recurso fue admitido mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2020 dándose traslado a Abogacía del Estado quien mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2020, interesó la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
QUINTO. -Por resolución de 8 de octubre de 2020 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 30 de noviembre pasado formar rollo de sala y designar ponente dejando los autos pendientes de señalamiento.
SEXTO. -En fecha 6 de mayo pasado, tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 19 de mayo de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Delia, la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Número 8 de los de Madrid, en el seno del procedimiento nº 33/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 18 de julio de 2019 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años , como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de resolución sobre solicitud dirigida a regularizar su situación en España y la falta de especiales circunstancias de arraigo familiar y social en nuestro país.
La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017), y posteriores, señalando en su fundamento segundo lo que transcribimos:
' Lo cierto es que el arraigo que invoca el actor, limitado a un hermano que vive en España con su mujer e hijos, no puede considerarse relevante a los efectos de entrar en juego la excepción por protección familiar que, no solo se limita a la familia nuclear sino que, además, requiere acreditar que el recurrente contribuye al sostenimiento de aquella, lo cual desde luego no es el caso, no constando tampoco que haya intentado regularizar su situación, como no consta tampoco que cuente con medios económicos propios -cuentas corrientes, depósitos, bienes-, ni que tenga mujer o hijos que dependan de el y de los que afectiva y económicamente se ocupe, todo lo cual obliga reconocer que asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto opone que no concurre ninguna de las causas excepcionales que permitirían enervar la expulsión, no pudiendo estimarse tampoco desproporcionada la prohibición de entrada por tres años .'
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la representación de Delia sostiene el, primeramente la existencia de una incongruencia omisiva, pues a su juicio la sentencia apelada ha desdeñado la circunstancia de que el hermano del apelante sea nacional español, y por otro lado considera que se produce un quebranto del principio de proporcionalidad, toda vez que la sentencia de instancia y el acto administrativo omiten cualquier consideración sobre las circunstancias personales del apelante, se rechaza la existencia de arraigo familiar , y por ello la aplicación de la excepción 'vida familiar', ex. art. 5 Directiva 2008/115, lo que, según su criterio, debía haber llevado a la estimación inicial del recurso.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada, considerando, primeramente, la absoluta falta de contenido impugnatorio del escrito de interposición, y en segundo lugar, la consideración de que el arraigo acreditado es insuficiente concluyendo que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.
SEGUNDO. -Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).
Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:
'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'
En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera que la ejecución de la resolución administrativa le causaría perjuicios de muy difícil reparación. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente, así como las pruebas y documentos aportados tendentes a acreditar el arraigo que afirma y que justificarían, la estimación de su recurso
TERCERO. -Como acabamos de expresar, el apelante articula dos motivos fundamentales para la impugnación de la sentencia. De un lado la incongruencia omisiva, pues sostiene que el Juzgado ha desdeñado la circunstancia de que el hermano del recurrente es nacional español, y, conexo con lo anterior, que el arraigo que ofrece el apelante a través de la familia de su hermano, con la que convive en la localidad murciana de Águilas es suficiente.
La sentencia de instancia considera, a nuestro juicio acertadamente, que el arraigo que protege el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, es el propio de la convivencia con la denominada 'familia nuclear' , esto es -cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si hay menores, ascendientes dependientes, descendientes- así lo expresamos en nuestra sentencia de 8 de Mayo de 2014 (Apelación 160/2014) y lo hemos reiterado en la posterior de 21 de junio 2018, dónde aludíamos a la existencia de una 'unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, y con el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares', o en de 9 de junio de 2017 : ' (...) Lo que sucede es que la vida familiar a proteger desde esta perspectiva de enjuiciamiento es algo distinto de la mera existencia del vínculo biológico o civil y se concreta en una serie de deberes y facultades (tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral) que, en el presente caso, no constan acreditados'.
Pues bien, pese a la convivencia entre el recurrente y su hermano español en la localidad de Águilas (Murcia) no consta que el primero contribuya al sostenimiento de las cargas familiares del núcleo en el que dice que se inserta, extremo además que se corrobora con el documento que obra al folio 13 de los autos del Juzgado, en el cual, Manuel declara que asume todos los gastos derivados de la estancia del apelante.
CUARTO. -Despejada esta cuestión, y visto que el arraigo acreditado es insuficiente a los efectos que aquí nos ocupan, hemos de analizar si existe algún tipo de incongruencia, tal y como denuncia el apelante.
Como sabemos, el término 'congruencia' tiene un significado muy bien definido en Derecho procesal: y no es otro que la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia', tal como estableció la STC 8/2004, de 9 de febrero, entre otras innumerables sentencias.
Conviene recordar la jurisprudencia al respecto, y un buen resumen de la misma lo encontramos en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2020 de la Sección 5a de la Sala Tercera (R.C. 1931/2016), que nos dice lo siguiente:
'En relación con el vicio de incongruencia de las sentencias, debemos recordar, una vez más SSTS de 10 de febrero y 12 de diciembre de 2013 ( RRCC 424/2011 y 1521/2011 ), así como STS de 3 de septiembre de 2015 (RC 313/2014 ), que la incongruencia omisiva -que es la que nos ocupa en el presente recurso 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.
También hemos expuesto en numerosas sentencias extractando la STC 8/2004, de 9 de febrero que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1CEsi provoca la indefensión de alguno de los justiciables'.'
Pues bien, para concluir si existe ese desfase o desajuste entre lo resuelto y lo pedido hay que examinar que fue lo que se pidió y que fue lo que se resolvió. Es evidente que, si la Juzgadora de instancia consideró que el arraigo entre hermanos era insuficiente, la circunstancia de que el hermano del apelante fuese español, era igualmente irrelevante, por lo que hemos de rechazar el reproche que se vierte sobre la sentencia apelada, desestimándose el mismo.
QUINTO. -No obstante, llegados a este punto, se plantea la Sala si al caso de autos vendría a ser aplicable la recientísima sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha venido a modificar el planteamiento de la proporcionalidad de las expulsiones de extranjeros al amparo del 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En efecto, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.
SEXTO. -Al hilo de lo anterior, y en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.
En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/ 2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.
SEPTIMO. -Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la recientísima sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , a la que aludíamos en el inicio del fundamento 5º de esta sentencia.
En esta última sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
Y para resolver dicha cuestión efectúa un prolijo recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:
'CUARTO.Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.
El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.
Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.
Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
'PRIMERO, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
SEGUNDO, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
TERCERO, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.
En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que
'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS: 2007:4157 ).'
Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que
'La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión alno concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.
Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum'los siguientes:
- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.-Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.-Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.-Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y de documentación.
- Incumplimiento de una salida obligatoria.
- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 777/2019, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).
Antes de avanzar en el estudio de las cuestiones suscitadas, hemos de señalar que el acto recurrido contiene el siguiente relato de hechos, sobre el que es importante que fijemos nuestra atención:
'1.- Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 07/03/2019 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.
2.- En fecha 07/03/2019 se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter ordinario conforme a lo dispuesto en el art. 63.bis de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 216 y siguientes del Reglamento de la referida Ley Orgánica' aprobado por R.D. 557/2011 de 20 de abril , dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.
3.-En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no, consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.'
Por otra parte, en el mismo acuerdo de incoación del expediente administrativo (folio 4 ea) se destacan los siguientes elementos:
-Carece de autorización de residencia en España
-No acredita encontrarse en situación de estancia legal en España.
-No le constan antecedentes policiales en España.
-Igualmente, no le consta ningún trámite para regularizar su situación administrativa en España.
Al lado de esto, se aprecia que el apelante Delia, estaba documentado, pues en el momento de su detención exhibió su pasaporte, constando, que el mismo entró en territorio nacional en fecha 9 de mayo de 2018, tal y como consta, igualmente, en el acuerdo de incoación.
Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir , y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que del expediente y de los autos no resultan elementos negativos que cualifiquen la mera estancia irregular del apelante, por lo que debemos, en base a lo establecido en dicha sentencia, estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se adecuaba a los criterios de ponderación establecidos en la doctrina jurisprudencial vigente
OCTAVO. -El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al haberse estimado el recurso de apelación.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
PRIMERO.- QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Paloma Briones Torralba en nombre y representación de Delia contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Núm. 8 de los de Madrid, en el seno del procedimiento nº 3472 /2019 que revocamos y, en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 18 de julio de 2019, la cual, por no ser conforme a derecho, anulamos.
SEGUNDO. - NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0930-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0930-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
