Sentencia Administrativo Nº 417/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 186/2012 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00417/2014

SENTENCIA

Nº 417

En la ciudad de Palma de Mallorca a 29 de julio de dos mil catorce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 186 de 2012, seguidos entre partes; como demandantes, D. Eloy y D. Javier , ambos funcionarios de carrera pertenecientes al Cuerpo Técnico de Hacienda y que actúan en su propio nombre y representación; y como demandada, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en adelante AEAT, representada y asistida por su Abogado.

El objeto del recurso es la Convocatoria aparecida el 17 de febrero de 2012 en el Panel de Recursos Humanos de la AEAT -intranet- de una oferta de cobertura de en diversas localidades de determinados puestos de trabajo para el Cuerpo Técnico de Hacienda, por el sistema de comisión de servicios y movilidad por cambio de adscripción. La intención de llevar a cabo esa Convocatoria había sido comunicada el 17 de febrero de 2012 por el Subdirector General de Relaciones Laborales de la AEAT.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto dentro de los dos meses siguientes a la aparición de la Convocatoria en la intranet, en concreto el 16 de abril de 2012, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, en concreto el 26 de febrero de 2013, solicitando la estimación del recurso, con declaración de nulidad de la convocatoria o de las adjudicaciones cuya necesidad o urgencia de cobertura no consta o sea inadecuada la forma de provisión. Se interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- El 17 de abril de 2013 la Abogado del Estado formuló alegaciones previas en las que se solicitaba a la Sala que declarase inadmisible '...la demanda deducida de contrario', en concreto por ser inimpugnable la Convocatoria - artículo 69.c de la Ley 29/1998 - , por no haberse agotado la vía administrativa - artículo 69.c. de la ley 29/1998 -, por falta de legitimación activa - artículo 69.b de la Ley 29/1998 - y por carecer de competencia la sala para resolver el recurso promovido.

CUARTO.- El 15 de marzo de 2013 los demandantes se opusieron a las alegaciones previas y solicitaron que la sala las desestimase.

QUINTO.-El 4 de junio de 2013 la Sala dictó Auto por el que se desestimaban las alegaciones previas y se impuso a la AEAT que emplazase a los funcionarios seleccionados en la convocatoria impugnada, para todo lo cual, en primer término, se recogían la siguiente relación de hechos:

' PRIMERO.-El 17 de febrero de 2012 el Subdirector General de Relaciones Laborales de la AEAT comunicó la intención de llevar a cabo determinada convocatoria para la cobertura de diversos puestos de trabajo. Esa convocatoria, que se titulaba necesaria y urgente y que no contiene mención al órgano convocante, tuvo por objeto la cobertura de puestos de Técnico de Hacienda que ofertaba en doce provincias, entre ellas Illes Balears, y se publicó en el denominado panel de recursos humanos en la intranet de la AEAT, fijándose como día final para la presentación de solicitudes el 15 de marzo de 2012.La publicación indicada no contenía orientación sobre si era acto de trámite, en su caso de trámite de qué procedimiento, ni si era acto definitivo ni, en fin, cuál era el régimen de recursos al que se sujetaba.

SEGUNDO.-El 16 de abril de 2012 el Sr. Eloy y el Sr. Javier , ambos funcionarios de carrera pertenecientes al Cuerpo Técnico de Hacienda, han presentado en esta sede recurso contencioso-administrativo contra la indicada convocatoria.

TERCERO.-El 31 de mayo de 2012 se admitió a trámite el recurso y el 23 de febrero de 2013 se formalizó la demanda, en la que se pretende, en resumen, que se declare nula esa convocatoria en todo o respecto de las adjudicaciones en que no constase la necesidad o urgencia o que la sentencia declare que la forma de provisión era inadecuada.

CUARTO.-Mediante Diligencia de Ordenación de 11 de abril de 2013, recibida por el destinatario el día 12 de abril de 2013, se dio traslado de la demanda al Abogado del Estado para que la contestase; y el 17 de abril de 2013 se han presentado alegaciones previas en las que se solicita que la Sala declare inadmisible '.... la demanda deducida de contrario'.

QUINTO.-El 15 de mayo de 2013 los recurrentes han solicitado a la Sala que desestime las alegaciones previas formuladas por la abogado del Estado.'

Y los razonamientos jurídicos ofrecidos por la Sala en el Auto de 4 de junio de 2013 fueron los siguientes:

'PRIMERO.-En primer lugar hay que recordar que las alegaciones previas, reguladas en los artículos 58 y 59 de la ley 29/1998 , permiten que la parte demandada solicite bien la declaración de incompetencia del órgano jurisdiccional para conocer del recurso contencioso-administrativo o bien la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

En el presente caso, la Abogada del Estado no solicita a la Sala ni lo uno ni lo otro sino que, como ya hemos visto en la relación de hechos de esta resolución, lo que la Abogado del Estado nos solicita es que declaremos inadmisible '.... la demanda deducida de contrario'.

SEGUNDO.-La primera alegación de la Abogado del Estado es que se trataría de caso en el que concurre la causa legal de inadmisión prevista en el artículo 69.c de la Ley 29/1998 , en concreto debido a que la convocatoria impugnada '.... se trata de un anuncio que se limita a informar...', de tal modo que '....no es una resolución administrativa....'.

Esa alegación de la Abogado del Estado no combina con la convocatoria del caso, en la que puede verse, por ejemplo, que establece plazo para presentar solicitudes, plazo para renunciar a la solicitud y previsión de selección definitiva que se hará pública de entre las solicitudes presentadas y a las que no se hubiera renunciado en su momento.

TERCERO.-La segunda alegación de la Abogada del Estado es que se trataría de caso en el que concurre la causa legal de inadmisión prevista en el artículo 69.c de la Ley 29/1998 , en concreto debido a que la convocatoria impugnada '... no pone fin a la vía administrativa....'.

Sobre este tema, bastará para responderlo recordar lo que ya hemos mencionado en la relación de hechos, esto es, que la convocatoria no indicaba qué órgano era el convocante y carecía de orientación cualquiera en materia de recursos, con lo que, en principio, no podemos considerar que la impugnación adolezca del defecto que la Abogada del Estado le atribuye, debiendo incluso recordar que ni siquiera entre esas alegaciones presentadas se hace mención al órgano que tendría que ser el que hubiera de resolver el recurso de alzada al que se alude en dichas alegaciones.

Por tanto puede presuponerse que se trata de resolución que agota la vía administrativa, lo que también concuerda con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 31/1990 .

CUARTO.-La tercera alegación de la Abogada del Estado es que se trataría de caso en el que concurre la causa legal de inadmisión prevista en el artículo 69.b de la Ley 29/1998 , en concreto debido a que ninguno de los dos recurrentes presentó solicitud, es decir, que no tomaron parte en la convocatoria.

En términos generales, la Abogada del Estado destaca que la impugnación no supone ventaja o utilidad para los recurrentes debido precisamente a que no tomaron parte en la convocatoria.

Al respecto, debe tenerse presente que, siendo pacifico que la convocatoria del caso atañía a puestos a los que podían aspirar los dos recurrentes, su falta de participación no revela por sí la falta de legitimación para impugnar esa convocatoria puesto que bien puede ser que su discrepancia se asiente, por ejemplo, en la consideración de que la necesidad y urgencia a la que se anuda la convocatoria impugnada, en realidad, no concurría o no concurría en todos los casos.

En ese sentido, sin mayores precisiones, podemos remitir también a la Abogada del Estado a las alegaciones presentadas por los recurrentes para oponerse a las suyas, en concreto a la que figura como tercera, donde se alude, entre otras cosas, a posibles méritos o posibilidades de conciliación jurídicamente contempladas y sobre las que los recurrentes consideran que la convocatoria impugnada aparece huérfana.

QUINTO.-La cuarta alegación de la Abogada del Estado es que se trataría de caso del que corresponde conocer al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, pero para el que la Sala no sería el órgano competente para resolverlo.

De ser así, la Sala no puede inadmitir el recurso sino que debe declararse incompetente y remitirlo al órgano jurisdiccional del orden contencioso-administrativo que se considere competente, esto es, debe procederse de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la ley 29/1998 .

Pues bien, la Abogado del Estado alega que duda que la Sala sea competente pero, a pesar de eso, no ha podido identificar a qué otro órgano jurisdiccional corresponde la competencia, lo que ya es bastante ahora mismo para rechazar la supuesta incompetencia.

Esa alegación de incompetencia de la Sala viene adobada por la Abogada del Estado con la advertencia de que son '....muchos los funcionarios a quienes la resolución del presente pleito podría afectar, no sólo a los recurrentes'.

A ese respecto, hay que recordar a la Abogada del Estado que la Directora del Departamento de Recursos Humanos de la AEAT nos ha remitido el expediente administrativo el 14 de noviembre de 2012 con la especifica indicación de que '.... en este caso, no ha lugar a emplazamiento alguno'

Por lo tanto, sobre esa cuestión, lo primero que hay que destacar es la sorpresa que produce que la Abogada del Estado haga uso de un argumento que previamente ha negado ante nosotros la propia Administración a la que la Abogada del Estado asiste jurídicamente.

No podemos entender a qué es debida esa evidente discordancia entre la Administración y su Abogada, pero tiene que ser resuelta de inmediato.

Es necesario así recordar ahora a la Administración el contenido de la Diligencia de Ordenación de 31 de mayo de 2012, esto es, tenemos que recordarle lo que establecen los artículos 48 y 49 de la Ley 29/1998 , de modo que si hasta ahora la Administración no ha cumplido con el deber legal que le incumbe de notificar y emplazar a todos los interesados, ni puede dejar de cumplir con ese deber ni podemos permitir que deje de hacerlo.

Es indudable que el éxito de la pretensión de la demanda depende, en primer término, de que en el curso del procedimiento judicial no se haya sacrificado indebidamente el derecho de cualquier posible interesado en tomar parte en el mismo, lo que se verifica mediante la notificación y emplazamiento correspondiente, todo ello a cargo de la Administración demandada, para el caso la AEAT.'

SEXTO.-El 2 de julio de 2013 la Abogado del Estado contestó a la demanda, volviéndose a alegar la falta de legitimación de los recurrentes, pero ya ni siquiera se solicitó la inadmisión sino que lo que ha solicitado a la Sala es lo siguiente: '... que se desestime el recurso por carecer de legitimación los recurrentes y por ser conforme a derecho la actuación administrativa.....'. La Abogado del Estado también interesaba el recibimiento del juicio aprueba.

SEPTIMO.-El 29 de julio de 2013 se cumplimentó el requerimiento acordado en el Auto de 4 de junio de 2013 para que se llevasen a cabo los emplazamientos debidos, constando que fueron llevados a cabo entre junio y julio de 2013.

OCTAVO.-El 6 de febrero de 2014 se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental propuesta, que fue llevada a la práctica con el resultado que figura en los autos.

NOVENO.-El 12 de mayo de 2014 se acordó que las partes formularan conclusiones.

DECIMO.-El 28 de mayo de 2014 presentaron sus conclusiones los demandantes, insistiendo en sus anteriores pretensiones.

UNDECIMO.-El 3 de junio de 2014 presentó sus conclusiones el Abogado del Estado, en las que se interesaba '....la desestimación de la demanda, salvo el mejor y superior criterio de esa Excma. Sala....'.Además, invocaba la sentencia nº 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, que había desestimado el recurso promovido contra la misma Convocatoria por el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda pero en la que no se declaró que esa convocatoria fuera conforme a Derecho.

DUODECIMO.-Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

Se trata de una Convocatoria acompañada con el escrito de interposición del presente contencioso; se trata de una Convocatoria que se titulaba necesaria y urgente; y se trata, en fin de una Convocatoria que dice que '... se precisa la cobertura urgente....' y que dice también que sería mediante comisiones de servicio o por vía de movilidad por cambio de adscripción de puestos de trabajo como se llevaría a cabo '... la cobertura de esas necesidades....'. Pero, en definitiva, esa convocatoria está huérfana por completo de motivación respecto a la urgencia y necesidad que afirma.

La Convocatoria del caso tuvo por objeto la cobertura de puestos de Técnico de Hacienda que ofertaba en doce provincias, entre ellas Illes Balears, y se hizo pública el 17 de febrero de 2012 en el denominado panel de recursos humanos en la intranet de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en adelante AEAT, fijándose como día final para la presentación de solicitudes el 15 de marzo de 2012. Pero esa Convocatoria tampoco contenía mención al órgano convocante, y en su publicación no figuraba orientación sobre si la misma era un acto de trámite, ni, en su caso, de trámite de qué procedimiento, ni si era acto definitivo, ni, en fin, cuál era el régimen de recursos al que se sujetaba.

La Convocatoria impugnada contiene una mera cita de los artículos 61 y 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Al respecto, cabe recordar, ante todo, que el Real Decreto 364/1995, como ahora la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, reconoce que el sistema normal de provisión es el concurso o la libre designación, en concreto de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones.

Es verdad que el Real Decreto 364/1995 también contempla la posibilidad de que los puestos de trabajo puedan ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional, de forma temporal, en los supuestos previstos en su artículo 36 , refiriéndose el artículo 64 del mismo a las Comisiones de Servicios, donde se señala lo siguiente:

' 1.-Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.

2.-Podrán acordarse también comisiones de servicios de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

3.-Las citadas comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo.'.

A la adscripción provisional se refiere el artículo 61 del Real Decreto 364/1995 , dictado en desarrollo del artículo 20.1.h de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y que establece lo siguiente:

'Los Departamentos Ministeriales, Organismos autónomos y Entidades gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social podrán disponer la adscripción de los puestos de trabajo no singularizados y de los funcionarios titulares de los mismos a otras unidades o centros. Si la adscripción supusiera cambio de municipio, solamente podrá llevarse a cabo con la conformidad de los titulares de los puestos, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quinta de la Ley 22/1993 de 29 de diciembre .'

Pues bien, contemplada en la Ley 7/2007 la misma regla general de provisión, igualmente se contemplan procedimientos excepcionales de provisión a los que se les exige siempre motivación y, en tal sentido, el artículo 81.2 de la Ley 7/2007 prevé lo siguiente:

' Las Administraciones Publicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades del servicio o funcionales a unidades o departamentos u organismos públicos o entidades distintos de los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando en su caso la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos'.

Es de interés dejar señalado ya que la AEAT tiene un déficit de personal destacado, en concreto y por lo que al caso concierne, de 1.389 Técnicos de Hacienda.

Vacantes todos esos puestos, cabe añadir, primero que 285 corresponden al nivel 26, que comprende 1.546 puestos, con lo que el nivel de ocupación es del 81%; segundo, que 880 corresponden al nivel 24, que comprende 4.013 puestos, con lo que el nivel de ocupación es del 78%; tercero, que 156 corresponden al nivel 22, que comprende 1.767 puestos, con lo que el nivel de ocupación es del 91%; cuarto, que 68 corresponden al nivel 20, que comprende 268 puestos, con lo que el nivel de ocupación es del 74%; quinto, que los funcionarios de nuevo ingreso tienen reservadas las plazas de nivel 20; sexto, que la Convocatoria impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo ofrecía únicamente plazas de nivel 22, es decir, donde el nivel de ocupación era mayor, con lo que mayor también era por tanto la necesidad de que se ofreciera en esa Convocatoria una motivación suficiente de la necesidad y urgencia de cobertura por delante de las vacantes en plazas de niveles 24 y 26.

SEGUNDO.-Debemos en primer lugar abordar en profundidad la cuestión referente a la legitimación de los demandantes, extremo sobre el que en la contestación a la demanda, como antes hemos visto, a diferencia de lo que ocurría en las alegaciones previas formuladas por la Abogado del Estado, ya no se sostiene que la falta que se supone incurra en causa legal de inadmisibilidad del recurso sino que lo que la Abogado del Estado sostiene ahora en esa contestación a la demanda -y pide- es que la sentencia desestime el recurso, es decir, se viene así a sostener que la supuesta falta de legitimación de los dos recurrentes se trataría de razón para que esta sentencia de la Sala desestime el recurso.

En materia de legitimación hay que tener en cuenta siempre que para emprender acciones en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos, de modo que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística. Pero en todo caso es insoslayable tener en cuenta las dos consideraciones de partida siguientes:

1.-El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su manifestación en esta jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, el principio pro actione, no implica en modo alguno una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles

2.-La Administración no puede desconocer en vía contencioso-administrativa la personalidad reconocida en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía administrativa con los propios de la vía jurisdiccional.

Para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada por el Tribunal es preciso que se ostente legitimación procesal, lo que significa que los recurrentes se deben encontrase en una determinada relación con el objeto del litigio.

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el concepto y las notas definidoras del 'título legitimador' han ido evolucionando desde la exigencia de la titularidad de un derecho a la de un interés directo, y desde el interés directo al interés legítimo.

Las sentencias del Tribunal Constitucional números 60//2001 , 203/2002 , 10/2003 , 73/2004 , 73/2006 , 226/2006 y 52/2007 insisten en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio, siendo así el interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.

El interés legítimo se caracteriza, pues, como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, actual o futuro pero cierto.

Esa relación material se entiende referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real, es decir, no potencial o hipotético.

El interés legítimo supone, en definitiva, la titularidad potencial por parte de quien ejercita la pretensión de una ventaja o de una utilidad jurídica que no necesariamente tiene que ser de contenido patrimonial. Esa ventaja o utilidad, como es lógico, se materializaría si prospera la pretensión.

Por lo tanto, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.

Pues bien, en el presente caso lo primero que hay que tener en cuenta es que dos posibles participantes en la Convocatoria la han impugnado y que lo han hecho precisamente dentro del plazo legal de dos meses desde su publicación.

Por consiguiente, independientemente de que esa Convocatoria diera el resultado que diera, no es ese resultado lo que se impugna en el presente contencioso ni tampoco la impugnación de la Convocatoria se produce a partir del resultado que dio sino que la impugnación de que tratamos atañe y toma como referencia precisa la propia Convocatoria, esto es, lo que en el caso ocurre es, primero, que el objeto del contencioso es la propia Convocatoria, publicada el 17 de febrero de 2012; y, segundo, que la impugnación se ha llevado a cabo, como es pacífico, por dos posibles participantes en la misma y dentro del plazo legal de los dos meses siguientes a dicha publicación, en concreto el 16 de abril de 2012.

La Convocatoria en cuestión atañe, como ya decimos, a puestos a los que podían aspirar los dos recurrentes, y éstos, que si bien no vieron impedida su participación, sin embargo, no estaban conformes con la falta de motivación o explicación cualquiera en esa Convocatoria de la provisión por las vías excepcionales que en la misma se contemplaban, en definitiva, decidieron en plazo legal para ello acudir a la sede jurisdiccional para que la Sala se pronunciase al respecto, es decir, en síntesis, para que en esta sentencia se declarase el Derecho.

Ciertamente, los aquí recurrentes no tomaron parte en dicha Convocatoria, pero esa circunstancia es intrascendente y, por supuesto, no revela por sí sola la falta de legitimación para impugnarla.

Como venimos diciendo, la impugnación inmediata de la Convocatoria bien puede ser que revele -y así es- que la discrepancia de los recurrentes atañe a la Convocatoria misma, en primer lugar por inmotivada por completo respecto a la necesidad y urgencia afirmadas en la misma, ocurriendo incluso que a esa impugnación se suma, primero, que tal necesidad y urgencia que se afirmaba en la Convocatoria -pero que no se motivaba- , en realidad, tampoco concurría o, por lo menos, no concurría en todos los casos; y, segundo, que existían posibles méritos y posibilidades de conciliación jurídicamente contempladas pero, pese a ello, olvidadas u omitidas en la Convocatoria.

En consecuencia, no es posible estimar el motivo de desestimación del recurso que, como ya hemos dicho, es en lo que la Administración ha traducido en su contestación a la demanda la aducida falta de legitimación de los recurrentes.

TERCERO.-Tal como ya hemos apuntado anteriormente ,se trata en el caso de una Convocatoria que ha eludido el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, es decir, se trata de una Convocatoria que ha declinado el concurso, que es el sistema más objetivo de provisión, donde realmente luce la valoración de los méritos y la capacidad.

Como es sabido, una vez vacante un puesto de trabajo, la Administración debe proceder a cubrirlo mediante alguno de los procedimientos previstos en la Ley: concurso, concurso específico o libre designación.

Ciertamente la provisión de puestos de trabajo también puede hacerse como lo ha hecho la Convocatoria del caso, es decir, mediante comisión de servicios o mediante adscripción provisional. Pero esa provisión es provisional o temporal, no puede desbordar los supuestos para los que está prevista por las normas jurídicas y, por supuesto, debe contar con una motivación o justificación que, además, tiene que ser razonable.

En efecto, la decisión de la Administración de proveer puestos de trabajo en la función pública mediante los procedimientos de comisión de servicios o de adscripción personal requiere que esa decisión descanse en una justificación razonable.

Por lo tanto, es obligación de la Administración ofrecer una justificación certera en la que descanse su decisión de provisión mediante comisión de servicios o mediante adscripción temporal.

De ese modo, si la decisión administrativa se encuentra huérfana por completo de motivación, es decir, si falta así en la resolución administrativa la necesaria justificación razonable, consideramos que el resultado del control judicial no puede decantarse en favor de esa actuación administrativa ilegal sobre la base de un indebido desplazamiento de la carga de la prueba que haga recaer en el impugnante la obligación de probar que no concurrieran en cada caso motivos razonables para que la Administración adoptase una decisión de esa índole.

En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 22 de marzo de 2004 -recurso de casación nº 5697/2001 - que '...ni se pone a la Administración una tarea imposible, ni se la impone una carga de prueba que no deba asumir,......' sino que se le exige que explicite la razón de su decisión.

El requisito de la motivación del acto administrativo, recogido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y que comprende tanto los supuestos de aplicación de la tramitación de urgencia como cualesquiera que así se establezca por disposición legal o reglamentaria, tiene por finalidad la exteriorización o expresión de las razones que han conducido a la Administración a adoptar una determinada decisión, es decir, la motivación tiene por finalidad, pues, que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración.

El fin que cumple la motivación del acto administrativo es precisamente que, en su caso, puedan ser rebatidos en la forma procedimental regulada al efecto, esto es, la motivación cumple, pues, la finalidad de que tanto el interesado como los órganos judiciales puedan conocer la ratio decidendi de la resolución administrativa. Por consiguiente, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, no se trata de un requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable; y ello tanto porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, como porque la motivación es necesaria para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración. En definitiva, únicamente la expresión de los motivos de la decisión permite al interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación, que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 26/1981 , 61/1983 , 100/1987 , 26/1989 , 70/1990 , 14/1991 353/1995 , 109/1992 , 196/1998 y 77/2000 -.

Por consiguiente, la motivación no es una cortesía elemental ni un mero requisito formal sino que se trata de una garantía, en concreto de una garantía de primer orden mediante la que es posible comprobar que la decisión administrativa no es el fruto de la arbitrariedad

La motivación asegura, pues, la seriedad de la formación de la voluntad de la Administración, garantiza al ciudadano que podrá impugnar la resolución administrativa con posibilidad real de criticar las bases que la sustentan y, por último, la motivación hace posible el control jurisdiccional.

Como es natural, el cumplimiento de todas esas funciones requiere que la motivación sea suficientemente indicativa.

El artículo 81 de la Ley 7/2007 , del EBEP, al que ya nos hemos referido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, admite en su apartado tercero la provisión mediante comisión de servicios o mediante adscripción provisional, pero solo para casos de urgente e inaplazable necesidad y, desde luego, exige la convocatoria publica dentro del plazo que señalen las normas de aplicación.

Además, de la fórmula de ese artículo 81.3 de la Ley 7/2007 resulta que la aplicación de la provisión mediante comisión de servicios o mediante adscripción provisional:

1.-Debe ser motivada en todo caso por la Administración actuante.

2.-Puede ser objeto de control judicial.

En la Convocatoria del caso, como ya hemos señalado en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, si bien se afirma que '.... se precisa la cobertura urgente....', lo cierto es que nada más se dice y, desde luego, ninguna motivación o justificación se presenta.

Por lo tanto, lo que en el caso está en cuestión no es la suficiencia de la motivación sino la consideración que debe merecer su falta, que no se discute.

No estando, pues, en este caso en juego la suficiencia de la motivación, sobre eSE concepto bastará aquí recordar que la extensión de la motivación ha de estar en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestiona o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, debiendo interpretarse de forma restrictiva la causa de nulidad, de suerte que bastará con que la motivación sea suficientemente indicativa.

El deber de motivar el acto administrativo, incumplido a todas luces en la Convocatoria del caso por la AEAT, se anuda a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y, desde otra perspectiva, puede igualmente considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 de la Constitución sino también por el artículo 103 de la misma.

En efecto, el artículo 103 de la Constitución , relativo al principio de legalidad en la actuación administrativa, exige la motivación como garantía o aseguramiento de la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia por la propia Administración de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas

Como es natural, para que la insuficiencia de la motivación alcance a producir la nulidad del acto ha de ser insuficiente en tal grado que no permita al interesado conocer la razón esencial de decidir de la Administración en términos que hagan posible la defensa de sus derechos.

Es preciso, pues, que se haya producido una disminución efectiva, real y trascendente en las garantías, lo que siempre concurre cuando no existe duda alguna sobre la suficiencia de la motivación, precisamente porque la motivación falta por completo.

CUARTO.-En las conclusiones presentadas en el juicio por la AEAT se invoca la sentencia número 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, que había desestimado el recurso promovido contra la misma Convocatoria que es objeto del presente contencioso, tratándose en esa ocasión de recurso promovido por el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda.

La sentencia número 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, como acabamos de decir, desestimó el recurso, pero no declaró que la Convocatoria fuera conforme a Derecho.

El fundamento esencial de la sentencia número 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid -ROJ: STSJ MAD 2007/2014 - es el siguiente:

'.........la resolución impugnada dice que resulta precisa la cobertura urgente de varios puestos de trabajo adscritos al Cuerpo Técnico de Hacienda, procediendo a hacerlo por el sistema de comisión de servicios y movilidad por cambio de adscripción con referencia expresa a los artículos 61 y 64 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , lo que entendemos constituye razón suficiente para realizar la presente convocatoria, pues de la lectura de los preceptos mencionados pone de relieve como elemento reglado la urgente necesidad, concepto este indeterminado cuya apreciación corresponde a la Administración en el ejercicio de sus potestades de autoroganizacion. ( STS de 30 de junio de 1997 (RJ 1997/5432) correspondiendo a la Administración, como titular de la potestad de autoorganizacion determinar el supuesto de hecho al que aplicar la normativa de aplicación, por lo que el no sometimiento a la Ley y al Derecho por parte de la Administración, debe de ser acreditado por la parte que sostiene la incorrecta aplicación de la norma, lo que no ha sucedido en este caso, pues a partir del resultado de la prueba practicada no se puede concluir en el sentido que pretende la parte recurrente, no habiéndose acreditado las alegaciones, totalmente generales, que formula la parte demandante sobre el hecho de que la Agencia Tributaria venga empleando esta figura de forma habitual sin motivar en modo alguno la urgente e inaplazable necesidad utilizando otras formas de provisión distintas del sistema normal del concurso, ni que las plazas ofertadas no aparezcan publicadas en la RPT vigente de la Agencia Tributaria, como tampoco que las plazas ofertadas no reunieran las condiciones legalmente exigidas para ser cubiertas por el sistema de comisión de servicios ó por movilidad por cambio de adscripción. Así pues en base a todas las anteriores consideraciones la conclusión jurídica no puede ser otra que la desestimación del recurso'.

En resumen, pues, la doctrina de la sentencia nº 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid consiste en que basta con que la AEAT diga que es necesaria y urgente la Convocatoria, es decir, que no es la AEAT la que tiene el deber de motivar en la Convocatoria del caso el por qué es necesario y urgente que las plazas se cubran por los medios alternativos y excepcionales que contempla en lugar de por los medios ordinarios a los que ya hemos aludido antes, con lo que la sentencia nº 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid hace recaer de ese modo en los posibles afectados por la Convocatoria la carga de probar que no era cierto lo que en esa Convocatoria meramente se afirma, esto es, la necesidad y urgencia de la misma.

Esta Sala no comparte la doctrina de la sentencia nº 85/2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid.

Ya hemos indicado anteriormente que si la decisión administrativa se encuentra huérfana por completo de motivación, es decir, si falta por tanto en la resolución administrativa la necesaria justificación razonable de la utilización de medios excepcionales de provisión, como la Comisión de Servicios o la Adscripción Provisional, el resultado del control judicial no puede decantarse en favor de esa actuación administrativa ilegal sobre la base de negar el deber de la Administración de motivar su decisión y, al tiempo, hacer recaer en los posibles afectados por esa decisión ilegal, es decir, en los impugnantes, la carga de probar que no concurrieran en cada caso motivos razonables para que la Administración hubiera adoptado una decisión de esa índole.

Como es natural, el deber legal de la AEAT de motivar con suficiencia la decisión de llevar a cabo la provisión mediante la Comisión de Servicios o la Adscripción Provisional no puede verse alterado por la interpretación que en esa sede administrativa se hubiera ofrecido de las normas jurídicas pertinentes en uno u otro momento.

Y, por supuesto, ese deber de motivar tampoco se puede ver afectado por la posible generalización del uso por la AEAT de la provisión mediante Adscripción Provisional.

En efecto, en cuanto a las Instrucciones de la Secretaría de Estado para la Función Pública de 15 de febrero de 2011 y a las ofertas públicas de empleo público alojadas en los Reales Decretos 264/20111 y 1694/2012, si es que de todo ese conjunto hubiera de considerarse lo que la AEAT supone, es decir, que hayan colocado por delante o con preferencia a la Adscripción Provisional, haciendo con ello declinar habitualmente el concurso, que, como ya hemos señalado antes, es el sistema ordinario -y más objetivo- de provisión, en definitiva, no por ello el uso de la Adscripción Provisional puede desbordar los supuestos para los que está prevista por las normas jurídicas.

En definitiva, cada convocatoria para cobertura por Adscripción Provisional debe siempre contar con una motivación o justificación que, además, tiene que ser razonable.

Esa justificación tiene que ser ofrecida por la AEAT en la propia Convocatoria, es decir, esa motivación debe lucir en la Convocaría como base y fundamento de la decisión que aloja.

Y esa motivación razonable ineludiblemente tenía que estar presente, pues, en la Convocatoria impugnada, pero falta por completo en la misma y tampoco es posible deducirla

La AEAT alude también a que el denominado 'Panel' habría sido una demanda sindical que encontró acogida. Pero, de ser así, esa circunstancia no cambia las cosas de lugar, es decir, el deber legal de motivación permanece intacto.

La AEAT, seguramente consciente de que en la Convocatoria del caso -17 de febrero de 2012- tenía el deber de haber incluido la motivación precisa, ha tratado infructuosamente de suplir esa falta después de que el 16 de abril de 2012 se interpusiera el presente contencioso.

El 5 de junio de 2012 la AEAT incorporó al expediente administrativo que sería remitido al Tribunal una nota en la que se indica que la Convocatoria impugnada había sido el resultado de la que se considera por la AEAT una adecuada combinación de las necesidades del servicio con la movilidad de los funcionarios, y ello a la vista de que en concurso previo la AEAT señala que resultaron vacantes en poblaciones con problemas de efectivos. Pero esa tardía explicación ni sana la falta de motivación en la Convocatoria ni tampoco es siquiera certera ya que no conjuga con el dato de que la Convocatoria impugnada afectaba a 42 plazas y las vacantes en el concurso previo habían sido únicamente trece.

Pues bien, así denunciado el 14 de diciembre de 2012 en la demanda, la AEAT ha afrontado el problema en su contestación a la demanda -2 de julio de 2013- presentando como documento número 10 un informe elaborado el 27 de junio de 2013.

En el informe elaborado el 27 de junio de 2013 la posible justificación de la Convocatoria impugnada en el presente contencioso ya no se basa en las resultas del anterior concurso sino, por un lado, en las necesidades surgidas entre la convocatoria de ese concurso y su resolución y, por otra parte, en un acuerdo alcanzado con los sindicatos en marzo de 2011.

Al respecto, en ese informe elaborado el 27 de junio de 2013 se incluyen, primero, otras seis vacantes, generadas también en el anterior concurso pero referentes a puestos distintos de los correspondientes a los Técnicos de Hacienda 1; y, segundo, en ese informe se incluyen igualmente otras 23 plazas, de las que se dice considerar no solo que tenían que ser cubiertas sino que tenían que serlo con urgencia, para lo que se alude a las cargas de trabajo generadas -y detectadas- en los seis meses siguientes a la convocatoria del concurso anterior. Pero esa hipotética necesidad de cobertura, que se referiría a áreas funcionales y localidades concretas, sin embargo, tampoco puede ni siquiera afirmarse que se corresponda con la Convocatoria del caso ya que en ésta no se indicaba el área funcional de los puestos de necesaria cobertura, tampoco se señalaba su número e incluso en algunos casos no se concretaba ni siquiera la localidad, aludiéndose así, por ejemplo, a 'Capital y zona de influencia'.

Además, el resultado que ha dado la Convocatoria del caso también desmiente el fundamento que en la misma faltaba y del que la AEAT ha tratado de dotarle con posterioridad, en concreto antes de remitir el expediente administrativo al Tribunal y en el curso de la fase de prueba del juicio.

Puede observarse al respecto que en el caso de cuatro de las cinco plazas TH1 adjudicadas en Barcelona, Área de Inspección, Unidad Delegación Especial, lo ocurrido fue que los titulares de las mismas habían obtenido otras en el curso de la misma Convocatoria, con lo que no encajaba para esas plazas la posible justificación de la necesidad de cobertura sobre la base de la carga de trabajo que, en buena lógica, no pudo tenerse en cuenta antes de la Convocatoria, es decir, antes de que surgiera la vacante; y, por supuesto, tampoco eran vacantes sobrevenidas después de la resolución del concurso y antes de la Convocatoria del caso.

Cumple, pues, la estimación del recurso.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede imponer las costas del juicio.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso

SEGUNDO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la Convocatoria aparecida el 17 de febrero de 2012 en el Panel de Recursos Humanos de la AEAT, referente a oferta de cobertura de determinados puestos de trabajo para el Cuerpo Técnico de Hacienda por el sistema de comisión de servicios y movilidad por cambio de adscripción.

TERCERO.-Imponemos las costas del juicio a la parte demandada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.