Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 417/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4148/2019 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 417/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4148/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 25 de febrero de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4148/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, en nombre de don Matías, asistido por la Letrada Sra. Portillo Corpas, contra la sentencia nº 352/19, de 19 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 198/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 6/09/19 y base a los motivos que expone, pidiendo se acuerde revocar la sentencia apelada, en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando la desestimación de la demanda formalizada en recurso contencioso administrativo, revocando y dejando sin efecto alguno la resolución de la Delegación del Gobierno de Andalucía de fecha 28 de Diciembre de 2018.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 7/10/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la 352/19, de 19 de julio 2019, al PA 198/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 28 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 7 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la devolución a su país de origen (Guinea Conakry).

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- En la vista del procedimiento cuya sentencia se recurre, remitiéndonos a cuanto aducíamos en nuestra demanda, se solicitaba que se anulase la resolución por carecer de toda motivación y vulnerar los artículos 24 y 105 de la Constitución Española, o dejando sin efecto la resolución recurrida, y ello en base a que la resolución que se recurrió dictada por la Delegación de Gobiemo, no se encontraba lo suficientemente motivada, causando así una completa indefensión para mi representado. En el acto administrativo no se contienen otras precisiones, sin que aparezca en el expediente elementos de hecho en que se apoyen tales informaciones.

- Que en el presente litigio se fomulaba recurso contencioso administrativo frente a la resolución aludida alegando que la misma es nula de pleno derecho, al no estar suficientemente motivada, lo que se considera contrario al artículo 24 de la Constitución española, añadiendo que no se daba el supuesto contemplado en el artículo 58.3.b de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libeftades de los Extranjeros en España y su integración Social, al no constar prueba alguna de la voluntad de la recurrente de alcanzar las costas españolas y entrar en foma irregular en territorio español.

La sentencia que hoy se recurre no considera que concurran ninguno de los motivos que indicábamos en el mencionado recurso como posible causa de nulidad la ausencia de motivación, añadiendo que de su contenido no se podía deducir prueba alguna de la voluntad de la recurrente de alcanzar las costas españolas, y entrar de forma irregular en el ten itorio español. En el expediente administrativo hay una ausencia de tal fundamento. Entendemos que resulta necesario exponer que para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que ñindamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.997).

Es más, de las menciones que se efectúan en el acuerdo de devolución, parece sustentarse en una mera comunicación por vía telemática, que a su vez, carece de respaldo alguno en el expediente remitido; sin que el acto impugnado pueda entenderse debidamente motivado por remisión a infome alguno, ya que además no se dispone de datos tan básicos como los de identidad de las personas que supuestamente se hallarían a bordo de la embarcación a que se alude en la comunicación, que únicamente menciona al recurrente e ignora a los 51 personas extranjeras restantes que supuestamente fueron rescatados también, reduciéndose de foma indebida la mención a los ciudadanos extranjeros a una cifra numérica.

Por ello, la motivación de los actos administrativo no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido que adoptar una resolución, tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal constitucional 26/1981.

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se ñindamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el att. 106.1 de la Constitución como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990, o de 4 de junio de 1991 por citar algunas).

En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000). Ello no obstante, ha de remarcase que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve sentencias como la de la Sección Cuarta de la sala Tercera del tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006, casación 5313/2004, ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a 'informes o datos obrantes en el expediente', siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o 'motivación aliunde' ( Sentencias del Tribunal constitucional 146/1990, de 1 de Octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2000, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006 de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009 de 23 de marzo entre otras muchas que pudieran citarse), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que ñindamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues sólo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración).

Existe una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo alguno en el expediente remitido al juzgado, y que, por lo tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la recurrente en el recurso que se interpuso).

Es cierto que el artículo 58 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social establece que no es precisa la tramitación de 'expediente de expulsión' para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España, pero no es menos cierto, que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno.

- Que si bien siempre es aconsejable que el legislador tienda a conseguir la simplificación procedimental y la eliminación de trámites, cuestión bien distinta es que se proceda a realizarla a costa de los derechos y garantías, y ello más, todavía, cuando se realiza en base al criterio de la mera situación administrativa de la persona que en este caso tiene nacionalidad de Gambia.

En el caso que aquí tratamos la inadmisibilidad supone que la Administración ni tan siquiera se digna a valorar la solicitud de mi representado excluyendo cualquier posibilidad de poder acceder a un procedimiento, y, de poder defenderse ante una sanción de devolución.

De acuerdo con el propio artículo 24 de la Constitución Española, 'Todas las personas son titulares del derecho a la tutelajudicial efectiva. .. Por tanto, de una intemretación literal del precepto puede inferirse que los ciudadanos extranjeros son titulares de este derecho ñindamental en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Ahora bien, esta afirmación no solo se justifica en la mera dicción literal del precepto, sino también de una interpretación sistemática de acuerdo con el artículo 10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y el artículo 14.1 del Pacto Intemacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966. En todos estos textos jurídicos intemacionales se advierte que el derecho equivale al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocida a 'toda v persona' o a 'todas las personas', sin atención a su nacionalidad. La jurisprudencia constitucional ha venido considerando que la condición de extranjero es un elemento inelevante con relación con la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve la STC 99/1.985 de 30 de septiembre, tesis que fue confirmada por la STC 115/1987 de 7 de julio, y, que recientemente ha sido considerada por la STC 95/2.003, de 22 de Mayo, (inconstitucionalidad Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita).

- La exigencia de la motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que siwen de fundamento a su decisión, o lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en las que se ha apoyado la decisión administrativa y puedan defender posteriormente sus derechos frente a la decisión administrativa que se impugna mediante este recurso, constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a derechos así como una garantía inherente al derecho de defensa, de lo que resulta que el acto administrativo impugnado, como hemos mencionado anteriormente en esta demanda, infringe el art. 24 de la Constitución.

Por lo tanto, la exigencia de motivación impone a la administración exponer cuales son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido elegido por la administración. Nada de esto se desprende de la resolución administrativa impugnada, ni en el recurso de alzada también impugnado.

Dichas resoluciones no se ajustan a derecho, incurriendo en su supuesto de arbitrariedad administrativa, o cuanto menos incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que ambas resoluciones objeto por un lado del recurso de alzada y por otro del recurso contencioso Administrativo, pero ambas de este expediente, han sido adoptadas, sin motivación alguna, porque la única referencia al ñindamento de lo decidido la constituye una mera fómula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta dicha devolución de mi representada. El acto administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47 de la ley 39/2.015.

La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre d Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la imposición de una sanción, como es la prohibición de entrada en España durante tres años, (consecuencia accesoria de la devolución) requerirá un acuerdo motivado, que solo puede acordarse en el seno de un procedimiento administrativo ( STC 18/12/2.000).

Todos estos motivos son desestimados por la sentencia que apelamos.

- Además de todo ello, la resolución de devolución se dicta sin procedimiento alguno, siendo de facto una sanción de plano, que ha sido prohibida expresamente por STC 18/1981 de 8 de Junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de un ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE).

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105c de la Constitución que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000.

Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración de los arts. 24 de la Constitución porque consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, entendemos que el fallo desestimando el recurso carece de falta de motivación, para tal desestimación, entendiendo que debe estimarse el mismo.:

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, por falta de trámite de proporcionalidad y de motivación de la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 1 1 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Da . Antonia, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución.

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'TERCERO.- El art. 13.1CEsólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquellos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19 , 23, etc.-, el art. 13.1CEextiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1CE, es decir, sin necesidad de Tratado o Ley que lo establezca.

Más concretamente, el art. 13.1CEes el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CEno es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1CE.

CUARTO.- El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'.

QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) de la CE, en el caso concreto que nos ocupa en una embarcación tipo patera que se encuentra a la deriva interceptada en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la intención de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto (( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17 , de 30 de SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 y no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 ), se infiere del lugar donde se hallan en las proximidades de las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas en las coordenadas latitud Norte y longitud Oeste indicadas en la resolución de instancia, conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo patera (folios 1-7 y 19-25 del expediente administrativo), a la que no le es aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón, con la que difícilmente se podrían haber dirigido a otro país los 260 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano que viajaban en las mismas, habiendo sido precisamente rescatados por el Servicio de Salvamento Marítimo de España, en aplicación del Protocolo de Palermo ( art. 18) y del Convenio de Hamburgo de 1979 , y no por los de Francia, Italia o Portugal.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 a del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe(...)

En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, sede de Málaga, núm. 22/17, de 16 de enero de 2017 , según la cual 'estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida'

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla, como se colige de la lectura de la demanda donde figuran los motivos de la devolución, cumpliéndose con lo preceptuado en el vigente art. 35 de la Ley 39/2015 ( art. 54 de la derogada Ley 30/1992 ), máxime cuando se complementa con actas, dictámenes o informes que se contienen en el expediente administrativo a través de la denominada motivación por remisión o 'in alliunde' ( STS de 16 de febrero de 2015 ),ecogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la patera apareciendo concretamente el actor en el número 13 de la relación personalizada con el N. I. E. núm. NUM000 (folios 5, 8 y 13 del expediente), sin que se haya producido una "devolución colectiva" y mucho menos una "expulsión colectiva" de las prohibidas por el acervo normativo comunitario, que no rigen respecto a las primeras al no tratarse de medidas con carácter sancionador, ni tampoco habría tenido lugar ningún tipo de indefensión material o sustantiva porque se haya notificado la resolución de devolución al recurrente sin presencia letrada ('ex' art. 40.1 de la Ley 39/2015 y art. 22.2 de la Ley 4/2000 a sensu contrario) o porque se utilicen modelos normalizados que son aceptados en sede jurisprudencial como acontece en el ámbito de las declaraciones tributarias con el fin de racionalización y simplificación procedimental, como lo prueba el hecho de que se haya interpuesto recurso de alzada y el presente recurso jurisdiccional, no concurriendo además en el presente supuesto los mismos elementos fácticos que en las Sentencias estimatorias dictadas en los procedimientos de los Juzgados de lo C-A de esta Capital núms. 1, 3 y 4, de fecha 10 y 30 de octubre de 2017 , así como la Sentencia de este último Juzgado no 111/18, de 28 de marzo de 2018 dictada en el P. A. no 504/17, la Sentencia de 18 de junio de 2018 , y la más reciente Sentencia no 367/18, de 6 de noviembre de 2018 , recaída en el P. A. no 528/16, respecto a la carencia de motivación o insuficiencia probatoria en el expediente administrativo que supone indefensión material o sustantiva ( art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 en concordancia con el art. 24.1 de la CEy STC no 136/16, de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso no 5646/14 ), tal y como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia de la Sala de Málaga del TSJA no 2685/18, de 22 de noviembre de 2018, dictada en el rollo de apelación no 1301/17 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de esta Capital de 12 de junio de 2017 (P. A. no 166/17), así como la Sentencia de dicha Sala no 2772/18, de 28 de noviembre, recaída en el recurso de apelación no 98/18 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de esta Ciudad no 238/17, de 25 de julio (P. A. no 767/16) y la Sentencia de la Sala no 515/19, de 18 de febrero de 2019, dictada en el rollo de apelación no 265/18 , que revoca y anula la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de 20 de noviembre de 2017 , recaída en el P. A. no 440/17, así como la Sentencia de la Sala no 993/19, de 28 de marzo de 2019 (recurso de apelación no 699/18 ) que confirma la Sentencia desestimatoria de este Juzgado no 17/2018, de 17 de enero de 2018 (P. A. no 513/17).

OCTAVO.-Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, nº 270/17, de 20 de febrero de 2017 , nº 2772/18, de 28 de noviembre y nº 306/19, de 31 de enero de 2019 ), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017 ), como ha quedado expuesto 'supra', no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011 ), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del 'ius puniendi' del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que tampoco se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011 ) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada por el recurrente a la Administración, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para dicha concesión.

A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el actor fue interceptado, cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otros 89 ciudadanos extranjeros subsaharianos a bordo de tres embarcaciones tipo patera, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).

En cuanto a la dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque el actor no es readmitido en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ('ex' art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 ), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.

NOVENO.- Por lo que respecta a la posible minoría de edad, al recurrente se le ha realizado la prueba oseométrica para determinar la edad siendo trasladado al Hospital Materno Infantil de Málaga donde se la hicieron con todas las garantías médicas, tal y como consta en la correspondiente Acta de consentimiento informado y autorizado de 5 de septiembre de 2018 (folios 20 y 21 del expediente administrativo), conforme a la cual 'el resultado de las pruebas será interpretado de la manera más favorable para sus intereses. Cuando ofrezca un margen de edad (vgr. entre 17 y 19 años), se entenderá que el interesado tiene 17 años'.

Dicha prueba oseométrica fue realizada, por tanto, a petición de agente de la autoridad comisionado por el Ministerio Fiscal en las diligencias policiales nº NUM001 y en el expediente de determinación de edad DEE (antes Diligencias MENA), teniendo lugar la radiografía A. P. de la mano izquierda el día 6 de septiembre de 2018, correspondiendo la edad ósea según el atlas o método de Greulich y Pyle a una edad cronológica de al menos 19 años, según el informe médico realizado a tal efecto suscrito por la Dra. Dña. Milagrosa, (folio 19 del expediente) lo que habría sido asumido por la Fiscalía de Menores mediante el pertinente Decreto de Mayoría de Edad, sin que conste que el mismo haya sido impugnado por lo que habría devenido firme y consentido, habiendo cumplido la Administración demandada con la realización de una prueba objetiva para constatar el dato de la edad, correspondiendo al actor la carga de la prueba para desvirtuar dicho resultado a los efectos de evitar la medida repatriativa ( STSJA, sede de Málaga, nº 3079/18, de 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 1759/17 ).

Por todo lo cual, procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación no realiza crítica alguna a la sentencia impugnada contra argumentando lo en ella dicho, insistiendo en los vicios que a su criterio tiene el acto administrativo: falta de motivación, ausencia de procedimiento, etc.

Motivos bastantes para que el recurso debiera haber sido inadmitido y ahora debe ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Matías, contra la sentencia nº 352/19, de 19 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 198/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.