Sentencia Administrativo Nº 419/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 600/2012 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 600/2012

SENTENCIA NUMERO 419/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DÑA.MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22.05.12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 410/2011 .

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D.ANTONIO MIGUEL RODRIGUEZ ALVAREZ.

- APELADO: Julio , representado por la Procuradora DÑA. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la Letrada DÑA.CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/7/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud recurre en apelación la sentencia n.º 104/2012, de fecha 22 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado n.º 410/2011. La sentencia estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Julio contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza, de 22 de julio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 404/2011, de 24 de marzo, del Director General de Osakidetza, por la que se ordenaba la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico del Grupo Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza. En consecuencia, la sentencia anula la actuación impugnada y ordena la retroacción del proceso selectivo en relación con el recurrente al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución 619/2010, de 8 de noviembre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, a fin de que por la Administración demandada se otorgue al recurrente el correspondiente plazo para subsanar los defectos advertidos en la presentación de la documentación requerida, quedando sin efecto todas las resoluciones posteriores al acto recurrido que resulten incompatibles con la anterior declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por la sentencia.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Tercero:

'TERCERO.- Alega el recurrente, en apoyo de sus pretensiones, que la resolución recurrida, al excluirle de las listas porque 'no cumple titulación exigida' infringe el art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , ya que dentro del plazo de diez días hábiles establecido en la Resolución 940/09, de 22 de junio, procedió a mecanizar y entregar la documentación relativa a los requisitos que le eran exigidos y si Osakidetza estimase que la recurrente ha cometido algún error relacionado con la alegación y acreditación de la titulación exigida, debería haber requerido a la demandante para que subsanara el defecto.

Dispone el citado art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, sino lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42.'

Si bien el recurrente no acredita haber procedido a mecanizar ni a entregar la documentación requerida en el plazo establecido, no es menos cierto que sí presentó el Documento de acreditación de requisitos y méritos también exigido dentro del referido plazo, en el cual manifestaba haber mecanizado la documentación, por lo que entiendo que, si Osakidetza comprobó que no se había mecanizado la documentación debió haberle requerido en el sentido señalado en el precepto citado para subsanar el defecto de presentación, pues la recurrente ha desplegado una conducta tendente a cumplimentar la documentación requerida por la Administración demandada y no puede hablarse en este caso de una falta absoluta de aportación de los documentos exigidos ni de presentación extemporánea de los mismos, habiéndose debido dar la oportunidad al demandante en el presente supuesto de subsanar la falta de mecanización. Máxime cuando además el actor presentó una reclamación contra la relación de aspirante, por haber sido excluido del proceso, adjuntando con ella el Título académico correspondiente.

En la ampliación del expediente administrativo se adjuntan las instrucciones sobre el procedimiento para acreditación de requisitos y méritos y que fueron objeto de difusión a todos los participantes del proceso a través de su aplicación en la página web de Osakidetza, ya que, como se ha señalado, en la Resolución 981/09 , de 29 de junio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, se establece la forma de presentación del resto de la documentación acreditativa de los requisitos y méritos valorables, (no incluida en el apartado anterior), mediante su mecanización en la aplicación puesta a disposición de los aspirantes, en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente al fecha de publicación de esta resolución. Es decir, el aspirante ha de entrar en la aplicación ' Currículum Vital', en la que figuran los títulos y méritos que obran en Osakidetza, a fin de incluir en el mismo aquellos que no consten. En el presente supuesto, el recurrente afirma haber mecanizado el título académico de Técnico Superior en Imagen para el Diagnóstico que le es exigido, lo cual es negado por Osakidetza, que manifiesta haberse introducido en la aplicación del Curriculum Vitae en fecha 22 de noviembre de 2010.

Pues bien, visto que la Administración demandada ha establecido un determinado procedimiento para la acreditación de méritos y requisitos de los participantes de una oposición, que en un primer momento no se limita a una mera presentación física del título, sino que precisa de la utilización de una determinada aplicación informática a los mismos, con cuya utilización puede no estarse familiarizado, entiendo que se ha de dar la oportunidad de subsanar defectos, cuando, como es este caso, se ha llevado a cabo por el participante una actividad tendente a cumplir los requisitos exigidos.

Procede por tanto la estimación del recurso presentado por D. Julio , por considerar contraria a Derecho la resolución recurrida por infracción del art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , procediendo la subsanación de defectos, con retroacción del procedimiento, en relación con el recurrente al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución 619/2010, de 8 de noviembre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, a fin de que por la Administración demandada se otorgue a la recurrente el correspondiente plazo para subsanar los defectos advertidos en la presentación de la documentación advertida, quedando sin efecto todas las resoluciones posteriores al acto recurrido que resulten incompatibles con la anterior declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por esta sentencia.

No procede acordar indemnización alguna a la recurrente en concepto de daños y perjuicios ocasionados, toda vez que no se realiza en esta resolución adjudicación alguna de destinos y, de conformidad con reiterada jurisprudencia que por sabida excusa de su mención, no cabe la indemnización de unos perjuicios futuros o hipotéticos, como pretende la recurrente. Tampoco cabe ordenar la inclusión del actor en el orden que correspondan las Bolsas de contratación temporal derivadas de la OPE 2008, dado que en esta sentencia no se acuerda la inclusión del recurrente en la lista de aspirantes seleccionados, ni la puntuación que finalmente le corresponde.'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, excepto en lo relativo al pronunciamiento de la indemnización por daños y perjuicios pretendida de contrario.

En esencia, considera la parte apelante que la sentencia de primera instancia incurre en infracción de normas sustantivas directamente aplicables al caso así como en un error en la valoración de la prueba. Afirma el recurso que la sentencia no ha aplicado las bases generales del proceso selectivo OPE 2008 y, en concreto, la base 10.5.2 de la Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. En el presente caso, al recurrente en la instancia no se le tuvo por acreditado, en tiempo y forma, el requisito de la tenencia del título 'Técnico Superior, Imagen para el Diagnóstico' al no haber mecanizado dicho título, ni haber reclamado por la no aparición en la aplicación informática del título anterior. La documentación obrante en el expediente administrativo acredita que del 7 de julio de 2009 al 17 de julio de 2009 no constaba la titulación en el curriculum vitae del recurrente, habiendo sido introducida el 22 de noviembre de 2010. Lo cual supone, a juicio de la parte apelante, la acreditación extemporánea del requisito de titulación y debe conducir a la exclusión del proceso selectivo de la contraparte, al denotar una falta de diligencia en la acreditación de la titulación imputable únicamente a la contraparte.

También entiende la parte apelante que se infringe el art. 71 de la Ley 30/1992 , pues considera que únicamente procede la concesión de un trámite de mejora en los supuestos de aportación o actuación deficiente del aspirante y no en un caso en el que éste afirma haber realizado una actividad, no sustentada con mayor elemento justificatorio/probatorio de la contraparte. Cita a estos efectos las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2011 y de 11 de mayo de 2009 .Y afirma que difícilmente puede ser objeto de subsanación lo inexistente.

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Se opone a la estimación del recurso.

En síntesis, afirma que no se han infringido por la sentencia de instancia las normas sustantivas aplicables, ni tampoco se ha incurrido en error en la valoración de la prueba. La sentencia establece que el actor presentó el documento de acreditación de requisitos y méritos en el que hizo constar que había realizado la mecanización del requisito del título, a pesar de no constar que lo hiciera. A esta premisa, la sentencia anuda la consecuencia de que Osakidetza debió requerir al actor para que subsanara dicho defecto de acreditación del requisito del título en virtud del art. 71 de la Ley 30/1992 . En cuanto a la infracción del art. 71 de la Ley 30/1992 , niega la apelada que concurra pues la sentencia ha entendido que se debe dar la oportunidad de subsanar defectos cuando el actor ha llevado a cabo una actividad tendente a cumplir los requisitos exigidos.

SEGUNDO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ART. 71 DE LA LEY 30/1992 EN SU APLICACIÓN A LA SITUACIÓN DEL RECURRENTE COMO ASPIRANTE EN EL PROCESO SELECTIVO.

Como ha quedado explicado, la parte apelante sostiene que la sentencia ha infringido el art. 71 de la Ley 30/1992 , pues ha concedido el trámite de subsanación a un aspirante que, sin respetar las bases de la convocatoria, no alegó debidamente, ni acreditó tampoco, la titulación exigida para participar en el proceso selectivo.

Al respecto, en primer lugar, debemos recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia controvertida, tal y como se recoge, por ejemplo, en la sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Recurso n.º 3212/2012, Ponente Doña Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 5593/2013 , F.J 3º):

'TERCERO.- Para resolver el motivo hemos de recordar la doctrina de esta Sala.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: ' En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.'.

La doctrina anterior esgrimida por el recurrente en su motivo de casación ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012 .

La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que ' La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente . '

También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que ' en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados'.

Resulta, por tanto, obvio que debe prosperar el motivo al no ser adecuada la interpretación efectuada por la Sala de instancia rechazando la pretensión de trámite para subsanación de un mérito debidamente justificado en el momento procedimental pertinente.'.

En segundo lugar, descendiendo a las concretas circunstancias del caso, señala Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, como fundamento de su impugnación, que el aspirante únicamente aportó en el plazo concedido al efecto el documento de requisitos y méritos, siendo así que no constaba registrado su título académico en la aplicación del curriculum vitae, por lo que concluye que en la fecha determinada para la presentación del título no se adjuntó ni mecanizó ninguno. Ello, en su opinión, equivale a una mera invocación de la tenencia del título, sin especial justificación por el peticionario acerca de este extremo, que no merece una posibilidad de subsanación.

Contrariamente a esta conclusión, la Sala comparte la afirmación de la sentencia de instancia acerca de que ' Si bien el recurrente no acredita haber procedido a mecanizar ni a entregar la documentación requerida en el plazo establecido, no es menos cierto que sí presentó el Documento de acreditación de requisitos y méritos también exigido dentro del referido plazo, en el cual manifestaba haber mecanizado la documentación,¿'. Esta sola circunstancia debió inclinar a la Administración sanitaria al reconocimiento del trámite previsto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 , pues la interpretación contraria que realizó, denegando al aspirante una posible subsanación de la justificación de estar en posesión de la titulación exigida por la convocatoria, condujo a un resultado desproporcionado. Ello es así en la medida en que la denegación de la subsanación apartó definitivamente del proceso selectivo a un aspirante que ya había superado la fase de oposición. En definitiva, por la Administración sanitaria se primó una de las calificadas por el Tribunal Supremo ' interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad', frente a la concesión de un trámite de subsanación al aspirante que, habiendo superado ya la fase de oposición y presentado un documento de acreditación de requisitos y méritos defectuoso o incompleto, había manifestado implícitamente su voluntad de cumplir los requisitos de la convocatoria. Esta interpretación, en nuestra opinión, conduce a un resultado desproporcionado, pues no cabe afirmar que exista correlación entre el defecto en que pudo incurrir el participante en el proceso selectivo ¿defectuosa o incompleta acreditación de requisitos y méritos, como decimos- y la consecuencia aplicada a tal conducta por la Administración convocante del proceso selectivo ¿exclusión directa y definitiva del proceso selectivo, sin posibilidad alguna de subsanación-.

La anterior conclusión debe primar frente a todos los argumentos de la parte apelante, pues las bases de la convocatoria del proceso selectivo no excluyen la aplicación del art. 71.1 de la Ley 30/1992 , como ha concluido el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 4 de febrero de 2003 (Recurso n.º 3437/2001 , Ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 679/2003). En cuanto a los demás razonamientos que se contienen en el recurso de apelación, parten de un entendimiento de los hechos distinto del considerado por la sentencia de instancia, pues en definitiva la parte apelante no comparte que la mera aportación por el aspirante del documento de acreditación de requisitos y méritos, independientemente de su defectuoso o incompleto contenido, sea suficiente para conceder el trámite de subsanación y tanto la sentencia de instancia como esta Sala se inclinan por la postura interpretativa contraria. Ello, por otra parte, no supone un error en la valoración de la prueba pues, tal y como afirma la parte apelada, la sentencia en ningún momento declara que la introducción en la aplicación o mecanización del requisito relativo al título se hiciera por el aspirante dentro del plazo originariamente concedido.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- COSTAS.

Se imponen a la parte apelante, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la actuación profesional desarrollada en la presente instancia ( art. 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 600/2012, INTERPUESTO POR OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA N.º104/2012, DE FECHA 22 DE MAYO DE 2012, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 2 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N .º 410/2011, DEBEMOS:

PRIMERO:CONFIRMAR, COMO CONFIRMAMOS, LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO:EFECTUAMOS IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE SOBRE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA CON EL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES HACIÉNDOLES SABER QUE ES FIRME, Y QUE CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.