Sentencia Administrativo Nº 419/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 456/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0006029

Procedimiento Ordinario 456/2015

Demandante:MALLE SA

PROCURADOR D./Dña. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS

Demandado:AYUNTAMIENTO DE VELILLA DE SAN ANTONIO

PROCURADOR D./Dña. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

GRUPO MUNICIPAL SOCIALISTA VELILLA DE SAN ANTONIO

PROCURADOR D./Dña. LAURA ALBARRAN GIL

SENTENCIA NUMERO 419/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores/as:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los/as señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 456/2015, interpuesto por la mercantil Malle SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Jiménez Torrecillas, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Velilla de San Antonio de 29 de octubre de 2014. Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Velilla de San Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales don Marco Aurelio Labajo González; y, el Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Velilla de San Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Albarrán Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la mercantil recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en esta Sala en fecha 27 de marzo de 2015 contra el citado Acuerdo siendo admitido y, una vez formalizados los trámites legales preceptivos, fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare su derecho a la tramitación completa del procedimiento relativo a la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana propuesto para el nuevo Sector XXVI requiriendo al Ayuntamiento a retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior y continuar con la tramitación y remitiendo el expediente a la Dirección General de Evaluación Ambiental.

SEGUNDO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Velilla de San Antonio y la del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Velilla de San Antonio contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 9 de junio de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Velilla de San Antonio de fecha 29 de octubre de 2014 por el que se renuncia a seguir tramitando la Modificación Puntual del PGOU de Velilla de San Antonio que facilita la urbanización de los nuevos Sectores XXVI y XXVII.

La defensa de la parte recurrente impugna en esta jurisdicción contencioso-administrativa el mencionado Acuerdo señalando que el mismo ignora el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de las Modificaciones Puntuales de un Plan General vulnerando sus legítimos derechos con clara infracción del artículo 57 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), del Decreto 92/2008, de 10 de julio y Título II de la Ley 2/2002, de 19 de junio. Señalan que su derecho está amparado en el artículo 4 e) del RDL 2/2008 sin que el Ayuntamiento pueda negarse a ello.

El Ayuntamiento opuso, en primer lugar, la falta de competencia de este Tribunal para conocer del recurso y se opuso al recurso indicando que el Acuerdo se dicta dentro del ámbito competencial recogido en el artículo 123 de la Ley de Bases y 50 del Real Decreto 2568/1986 estando a la motivación expresada en el propio Acuerdo y que reproduce siendo válida y razonable el rechazo de la propuesta en consideración a la realidad urbanística del momento.

El Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Velilla de San Antonio se opuso a la demanda adhiriéndose a la contestación del Ayuntamiento y añadiendo que la Modificación era sustancial por lo que no resultaba de aplicación el artículo 2 del Decreto 92/2008 .

SEGUNDO.-La cuestión ya fue objeto de resolución en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2016 dictada en el recurso 459/2015 con ocasión de la impugnación del mismo acuerdo en relación con los Sectores XXVI y XXVII.

En dicha sentencia dijimos, y mantenemos en unidad de doctrina, que ' Tal y como reflejan las mercantiles recurrentes en su escrito de demanda en el ámbito urbanístico, y, en particular, en la presentación de instrumentos de planeamiento de iniciativa particular, el Tribunal Supremo ha reconocido el denominado derecho al trámite. Así, en las sentencias de 25 de marzo de 2015 (casación 1383/2015 ) y de 4 de marzo de 2009 (casación 10786/04 ) nos recuerda que ' ... el derecho al trámite ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 25 de septiembre de 1997 (recurso de apelación 11593/91 ), 21 de enero de 1999 (recurso de casación 21/93 ), 29 de marzo de 2004 (recurso de casación 4588/01 ) y 11 de abril de 2006 (recurso de casación 8458/02 ), en las que hemos declarado que la Administración no debe cercenar a limine el derecho que los particulares tienen a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa ...'; si bien la misma jurisprudencia puntualiza que '...ese derecho quiebra cuando el planeamiento proyectado vulnera el ordenamiento urbanístico aplicable, en cuyo caso la Administración urbanística puede denegar la tramitación, justificando, de forma suficiente, tal decisión'. En ello abunda la sentencia de 14 de octubre de 2010 (casación 4673/06 ) citando otras anteriores: ' ... el derecho al trámite del promotor de la transformación del suelo no implica un derecho a la aprobación del planeamiento ni resta facultades a la Administración para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas en orden a la eficaz realización del interés colectivo...'.

En relación con esta potestad de rechazo es elocuente la sentencia de 17 de febrero de 2015 (casación 369/2013 ) que expresa 'la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala es claramente contraria a la tesis municipal y, en cuanto a la potestad de rechazo de la aprobación inicial de los planes, sumamente restrictiva, en tanto contradictoria con el denominado derecho al trámite que asiste al promotor de los planes mientras no se contradigan determinaciones sustantivas de la legislación urbanística. A tal respecto, por citar un solo ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1075/2010 ) señala lo siguiente:

'En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011 que:

'1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar 'a limine' y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

2.- El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

3.- Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:

Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.

Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.

4.- El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.

5.- Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo'.

Ahora bien, dicha doctrina no es de aplicación al supuesto de autos ya que el artículo 5.4 a) de la LSCM establece que los sujetos privados participan en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico mediante la formulación de iniciativas y propuestas, incluso en forma de proyectos de instrumentos de planeamiento, en los casos en que así esté expresamente previsto en la presente Ley.

La potestad planificadora de la Administración tiene cobertura constitucional en el art. 33 CE (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 CE (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos); y en el ámbito del planeamiento urbanístico, en función de las necesidades de desarrollo social y económico, la Administración ostenta la facultad de modificar o revisar dicho planeamiento, para adecuarlo a las nuevas circunstancias, lo que constituye el llamado 'ius variandi' de la Administración. Este 'ius variandi' viene definido como una potestad no fundamentada en criterios subjetivos, ejercitable en cualquier momento, como remedio establecido en la ley para que la Administración, objetivando alteraciones reales, realice las modificaciones que impongan las nuevas necesidades urbanísticas creadas por la dinámica social en el transcurso del tiempo; como afirma la STS 3/enero/1996 , la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el ius variandi, lo que implica un amplio margen de discrecionalidad acotada por la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Entre los principios operativos a través de los cuales se actualiza aquella potestad, uno de ellos es el del interés general. El interés general exige la racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, la correcta valoración de las situaciones fácticas, la coherencia de la utilización del suelo con las necesidades objetivas de la comunidad, la adecuada ordenación territorial y el correcto ajuste a las finalidades perseguidas, y como afirman las SSTS de 3/enero y 26/marzo/1996 , el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar 'la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción'.

Los planes generales, y con ello sus Modificaciones, son necesariamente de iniciativa de las Administraciones Públicas ( art. 56 de la LSM) y no cabe que se promuevan por los particulares, estos no pueden ser considerados interesados 'estrictu sensu'. A tenor del artículo 57 de dicha ley , la potestad de aprobación de los planes generales corresponde inicial y provisionalmente al ayuntamiento demandado, el cual, en un caso como el presente, en el que se le insta por un particular a modificar un instrumento de planeamiento, tiene la facultad (en el marco del ius variandi que caracteriza el ejercicio de la potestad de planeamiento) de admitir o no la citada pretensión, pues esa potestad de carácter discrecional le viene atribuida legalmente al mismo. Lo único que se le exige legalmente, en aplicación del artículo 54 de la Ley 30/1992 , es que motive su decisión, a fin de garantizar el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9 de la Constitución Española ).

Dicho lo anterior se ha de saber que en el expediente remitido a la Sala consta que el Alcalde dictó providencia de inicio en fecha 31 de julio de 2014 ordenando la apertura del expediente para la tramitación de la Modificación Puntual del nuevo Sector XXVII y dar traslado al Arquitecto Técnico Municipal para que emitiese informe sobre la solicitud de inicio de los trámites medioambientales ante la Dirección General de Evaluación Ambiental acordándose dicha remisión el 18 de agosto de 2014 la cual requirió el 4 de septiembre de 2014, con entrada en el Ayuntamiento el 10 de septiembre, para que se completara la documentación con la aportación de 9 copias en CD del documento de inicio lo que, a su vez, fue requerido a la promotora.

Conforme a dicha resultancia fáctica el acuerdo del Pleno vulnera el artículo 2 del Decreto 92/2008 ya que el mismo no determina la competencia asumida por dicho órgano para poder archivar el procedimiento en la fase de trámite en que se encuentra dado que, según establece, 'El procedimiento de tramitación de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento se desarrollará conforme a las siguientes reglas:

1. El procedimiento se iniciará a propuesta del Alcalde, que someterá la modificación a información pública por el plazo mínimo de un mes con los requisitos establecidos el artículo 56 bis de la Ley 9/2001 .

Simultáneamente, se solicitarán los informes sectoriales necesarios que deberán emitirse en el mismo plazo de la información pública.

2. A la vista de las alegaciones presentadas e informes recibidos, el Pleno del Ayuntamiento aprobará la propuesta de modificación y acordará la remisión del expediente completo a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística'.

Estos es, el Pleno solo puede rechazar la propuesta del Alcalde tras la finalización de los trámites correspondientes, momento en el que ejerce sus competencias de conformidad con el artículo 123.i) de la Ley de Bases , que, como hemos visto, no se han llegado a concluir por lo que no tenía elementos de juicio para ponderar ni la oportunidad ni la legalidad de la proposición y por ello, en suma, procederá la estimación del recurso declarando el derecho de las recurrentes a que la iniciativa aprobada por el Alcalde sea tramitada en los términos referidos en el artículo 2 del anterior Decreto '.

El Grupo Socialista, que no se personó en dicho recurso, introduce una causa de oposición no formulada en aquel recurso por el Ayuntamiento, tampoco lo hace en este recurso, cuál es que la Modificación instada no tiene cabida dentro de los supuestos recogidos en el artículo 2 del Decreto 92/2008 por lo que sí sería competencia del Pleno la de rechazar la iniciativa.

El motivo de oposición no está correctamente formulado dado que si la Modificación fuera sustancial la regla de competencia en favor del Pleno sería, igualmente, la correspondiente a la aprobación inicial tal y como define el artículo 57 a) de la LSCM lo que no se corresponde con la pretensión deducida en autos instada en función del acuerdo del Alcalde ya referido y sobre la base de un documento de consulta ambiental a los efectos del artículo 12 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , y de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley 2/2002 que expresaba que Para la elaboración del estudio de la incidencia ambiental del plan o programa, el órgano promotor deberá consultar con el órgano ambiental la amplitud y grado de especificación de la información que debe contener dicho estudio.

El alcalde con su providencia asumió la iniciativa con dicha finalidad y al hacerlo lo hizo al amparo del artículo 124.4 ñ) de la Ley de Bases de ahí que el motivo de oposición conlleve una revocación de un acto declarativo de derechos sin que previamente se haya declarado su nulidad o lesividad.

TERCERO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada, por partes iguales, que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros (1.000 € ) y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Malle SA contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Velilla de San Antonio de 29 de octubre de 2014 que anulamos declarando su derecho a la tramitación de la Modificación Puntual del PGOU de Velilla de San Antonio del nuevo Sector XXVI acordada por iniciativa aprobada por el Alcalde.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.