Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0022625
Recurso de Apelación 1001/2020
Recurrente: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 419/2021
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid el día veintiuno de mayo del año de dos mil veintiuno.
V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de recurso de APELACIÓN nº 1001/2020seguido a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre y representación de Calixto,asistido por el Letrado Sr. D. Ángel Luis Fernández Bermejo contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Núm. 17 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 408-2019 en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
Ha sido parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL del ESTADO(Delegación del Gobierno en Madrid) representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Ante el Juzgado Núm. 17 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid se siguió como procedimiento abreviado nº 408-2019 recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. D. Ángel Luis Fernández Bermejo en nombre de Calixto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
SEGUNDO:En fecha 30 de septiembre de 2020 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Núm. 17 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente:
'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por el letrado don Ángel Luis Fernández Bermejo en nombre y representación de DON Calixto debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID con fecha 22 de mayo de 2019 en el expediente sancionador NUM000 por la que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un tiempo de tres años siendo ello extensivo a los países del territorio Schengen, por comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; las costas de este proceso se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento.'
TERCERO:Notificada la anterior resolución al Letrado D. Ángel Luis Fernández Bermejo en nombre de Calixto, el mismo interpuso, mediante escrito fechado el 26 de octubre de 2020, recurso de apelación interesando que se estimase el mismo y se declarase no haber lugar a la expulsión del apelante, con expresa imposición de costas a la Administración recurrida.
CUARTO:Mediante diligencia de fecha 4 de noviembre de 2020 se acordó tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre de 2020 disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado, para que, si a su derecho convenía, pudiera impugnarlo en el plazo del art. 85.2 de la LJCA. El Sr. Abogado del Estado impugnó el referido recurso mediante escrito fechado el 11 de noviembre de 2020, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO:Por resolución de 19 de noviembre de 2020 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y emplazadas las partes, se acordó en fecha 28 de diciembre pasado formar rollo de Sala y designar ponente a la vez que dispuso dejar pendientes de señalamiento las presentes actuaciones.
SEXTO:En fecha 6 de mayo de 2021, tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 19 de mayo de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO:La representación procesal de Calixto , recurre en apelación como ya se ha dejado dicho la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Núm. 17 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 408-2019 en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
SEGUNDO:La sentencia de instancia analiza el régimen del art. 53.1.a) de la Ley 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y a su vez el criterio de la vida familiar establecido en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, y tras descartar que se haya demostrado esta vida familiar, concluye que no es posible imponer una sanción de multa tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.
En su fundamento segundo in fine, la sentencia de instancia analiza de modo pormenorizado y riguroso las circunstancias personales del ahora recurrente y expresa lo que literalmente transcribimos:
'En el caso de autos el recurrente consta que nació en Bolivia en el año 1980 contando en la actualidad con 40 años de edad, manifiesta que llegó a España en el año 2004 si bien no prueba este extremo, y acredita que reside con sus hermanas Otilia nacida en el año 1978 y Patricia nacida en el año 1984, ambas con nacionalidad española, casadas y con hijos que gozan igualmente de la nacionalidad española.
Se invoca el arraigo familiar para impedir la orden de expulsión el TSJ de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 5ª, en su sentencia de fecha 20-12-2017, nº 1199/2017, rec. 485/2017 ; y en la sentencia de su sección 4ª de fecha 8-7- 2020 nos dicen que 'el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15¬ 11-1999 ). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal'.
Pues bien de la prueba aportada se ha de concluir que el recurrente, sus hermanas, y los familiares de las mismas residen todos ellos en la actualidad en el PASEO000 nº NUM001 desde inicio del año 2019, el recurrente consta empadronado en el mes de abril de dicho año. Acredita también el recurrente que fue titular de una autorización de residencia temporal que le autorizaba a trabajar por cuenta ajena, y aporta vida laboral desplegada desde el año 2013 hasta el año 2018. Manifiesta que por la situación económica no pudo renovar el permiso. Permiso que aporta y donde no se deja apreciar el domicilio que figuraba en el mismo.
Ahora bien, esta es la concreta situación del recurrente desde abril de 2019 fecha en la cual se empadrona con su familia, no acreditando donde residía con anterioridad, y constando en el atestado levantado por la policía el día 16 de febrero de 2019 que residía en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Madrid, domicilio reseñado en todas las actuaciones. Acredita el recurrente que la detención por quebrantamiento de la orden de alejamiento fue sobreseída por auto de fecha 11 de abril de 2019, pero en dicho auto consta que tiene una sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, sentencia que no constaba notificada, lo que da lugar al sobreseimiento del presunto quebrantamiento de la orden de alejamiento de 500 metros de doña Virginia. Por otra parte, su vida laboral que se dilata casi unos cinco años entre el 18.09.2013 hasta el día 03.08.2018 revela contratos de muy escasa duración con poco más de la mitad del tiempo cotizado.
Por tanto, el recurrente acredita residir con sus hermanas y las familias nucleares de estas tras haber sido incoado el presente expediente sancionador contra el mismo; no acredita que las mismas provean a su sostenimiento ni que tengan capacidad económica para ello, y no se acredita que el recurrente carezca de vínculos en su país de origen, ni el fallecimiento de sus progenitores. Y frente a ello sí consta que en la actualidad carece de autorización de residencia, que pesa sobre él una condena penal, y que no consta que tenga una oferta de empleo ni haya presentado solicitud para obtener una residencia legal.'.
Por su parte, la apelante, reitera que la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al descartar la aplicación proporcionada de la imposición de la sanción de multa que considera aplicable, pues insiste en que Calixto carece de antecedentes, y se haya plenamente integrado en España. Sostiene, que tanto la sentencia como la resolución recurrida adolecen de motivación, no siendo cierto, como expresa la sentencia que el apelante tenga una condena por malos tratos, pues extinguió y cumplió la pena que le fue impuesta.
Finalmente, la Abogacía del Estado analiza como el recurrente se limita a reiterar las alegaciones que ya vertió en la demanda, careciendo por completo de arraigo y olvidando que según la jurisprudencia la sanción preferente no es la de multa sino la expulsión, concluyendo que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.
TERCERO:En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.
CUARTO :Al hilo de lo anterior, y en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.
En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/ 2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.
QUINTO:Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la recientísima sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 .
En esta última sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
Y para resolver dicha cuestión efectúa un prolijo recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:
'CUARTO.Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.
El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.
Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.
Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
'PRIMERO, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
SEGUNDO, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
TERCERO, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.
En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que
'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS: 2007:4157 ).'
Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que
'La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión alno concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.
Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum'los siguientes:
- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:1.-Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.-Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.-Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y de documentación.
- Incumplimiento de una salida obligatoria.
- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 777/2019, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).
SEXTO:Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir , y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que del expediente y de los autos resultan los siguientes hechos:
El recurrente y ahora apelado Calixto fue detenido el 16 de febrero de 2019 en Madrid, al margen de por infracción de extranjería, por estar implicado en unas diligencias de la Comisaría del CNP de Carabanchel (nº NUM004) seguidas por quebrantamiento de orden de alejamiento. En el momento de su detención no portaba pasaporte, extremo que reseña el acto recurrido. Tampoco aportó en el trámite de alegaciones documentación alguna, habiéndose acreditado que no tiene pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo, reseñando la resolución recurrida que tampoco ha acreditado especial arraigo en nuestro país, extremo que, por otra parte, con total acierto reseña la sentencia apelada, pues en el expediente no presentó ningún documento, si bien con la demanda ha aportado los empadronamientos de su familia, un informe de vida laboral y un contrato de trabajo. No nos ha acreditado a que actividad se dedica, si bien podemos deducir del empadronamiento que lleva en España desde enero de 2005. No pretende la Sala que se aporten pruebas directas de su actividad laboral, pues es evidente que la situación de irregularidad administrativa impide la existencia de un contrato y alta en la Seguridad Social, pero, al menos nos podía aportar unos movimientos bancarios que justificasen unos ingresos de los que inferir, indirectamente, la existencia de una actividad laboral, o, el envío de remesas a sus familiares en Bolivianaciuon, que nos permitiría inferir una actividad laboral, aun informal, pero remunerada.
Ciertamente el acuerdo de incoación menciona que le constan 'múltiples reseñas' pero no se indica cuando se produjeron y porqué concreta materia, con lo que podemos desdeñarlos. También es un hecho cierto que el mismo fue condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, aun cuando, como se puede deducir del auto de fecha 11 de abril de 2019, tal sentencia no le fue notificada al ahora apelante, lo que afecta al delito de quebrantamiento de orden de alejamiento, que es sobreseído por virtud de dicha resolución (cfr. folio 10 autos del Juzgado), no afecta en modo alguno a la existencia de una detención por un delito de malos tratos contra la mujer, y una condena por tal delito, cuya pena difícilmente puede estar extinguida como dice el apelante si la sentencia no le ha sido notificada.
Es verdad que el apelante vive con familiares colaterales, pero este empadronamiento es posterior a la incoación del expediente de expulsión, como muy acertadamente nota la magistrada de instancia, y el mero empadronamiento no acredita, como dijimos en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de noviembre de 2020 (RAp 448/2020) la existencia de esa vida familiar que protege el art.5 de la Directiva 2008/115/CE, pues hemos de entender que el concepto de vida familiar a que se refiere la directiva se refiere a unidad familiar formada por la persona mayor de edad que vive con su pareja, y en su caso con sus propios hijos. El hecho de estar empadronado en un domicilio en España es solo exponente de la mera permanencia en España, pero no comporta la situación de arraigo, menos aún de vida familiar, concepto distinto que exige cumplida acreditación del cumplimiento de las cargas y deberes derivados de la relación de familia, de la efectiva convivencia de los miembros que la integran y en definitiva, la existencia estable y duradera de los lazos familiares.
Por lo que estando el recurrente en situación irregular en España, tal y como se admite, no se acredita circunstancia alguna que pueda operar como excepción a la expulsión conforme al art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , pues ello no resulta de las fotocopias de los DNI, Libro de familia y certificado de nacimiento aportados, de las que no puede deducirse la existencia de esa efectiva convivencia con la familia nuclear ni esa 'unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, y con el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares' según recalca la STSJ Madrid de 21 de junio de 2016.
Pues bien, la sentencia contiene una afirmación que nos parece clave para la resolución de la presente controversia, cuando afirma:
'el recurrente acredita residir con sus hermanas y las familias nucleares de estas tras haber sido incoado el presente expediente sancionador contra el mismo; no acredita que las mismas provean a su sostenimiento ni que tengan capacidad económica para ello, y no se acredita que el recurrente carezca de vínculos en su país de origen, ni el fallecimiento de sus progenitores. Y frente a ello sí consta que en la actualidad carece de autorización de residencia, que pesa sobre él una condena penal, y que no consta que tenga una oferta de empleo ni haya presentado solicitud para obtener una residencia legal.'
Nada se ha razonado para desvirtuar lo anterior, y, nada se ha acreditado, a excepción del archivo de las diligencias penales por quebrantamiento de la orden de alejamiento, que nos permita, cambiar la valoración de la Magistrado de instancia, pues el hecho de estar indocumentado el apelante ( sentencia de 28 de febrero de 2007) tener un antecedente penal por malos tratos, son elementos que unidos a la ausencia de acreditación de otros elementos positivos de los que se haya por completo huérfana la demanda. Ante esta ausencia de acreditación, cuya carga correspondía al actor, no nos cabe más que considerar acertada tanto la decisión administrativa como la de la Magistrado de instancia, que ponderó minuciosa y adecuadamente las circunstancias concurrentes, sin que quepa, como ya se ha razonado más arriba, sustituir la expulsión por la sanción de multa, tal y como pretende la representación del apelante, pues como decimos, no se ha acreditado, si quiera sea de un modo mínimo, la existencia de un principio de 'vida familiar' que pueda ser amparado, al amparo de lo previsto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Empero, si nos consta que en el momento de su detención el recurrente se encontraba indocumentado, lo cual, como hemos analizado arriba, es elemento suficiente por sí solo, ante la carencia de otros, para poder decretar la expulsión del apelante.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre de Calixto contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Núm. 17 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 408-2019 en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años, resoluciones que por ser plenamente ajustadas a derecho, expresa e íntegramente se confirman.
SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombrede Calixto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento abreviado nº 408/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 17 de los de Madrid, que desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años, resolución que en todo se confirma por ser ajustada a derecho.
SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de este recurso al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300) todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1001-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1001-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
