Sentencia Administrativo Nº 42/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 379/2009 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42/2012

En Vitoria-Gasteiz, a nueve de febrero de dos mil doce .

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 379/2009 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco der Salud por la asistencia sanitaria prestada a Don Bruno .

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Natalia y sus dos hijas Doña Belinda y Doña Leocadia , representada y dirigida por Don Roberto Gómez Menchaca; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Natalia así como de sus hijas Doña Belinda y Doña Leocadia se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Auto del Juzgado de 25 de enero de 2011 la cuantía del recurso en 220.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco der Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes como consecuencia de los daños sufridos por la asistencia sanitaria prestada por dicha entidad a Don Bruno en el año 2007.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente a que se les indemnice restablecimiento con la cantidad ya señalada de 220.000 euros.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco der Salud por no haber diagnosticado debidamente el cancer de páncreas al esposo y padre de las recurrentes. Son hechos relevantes, según la parte actora, que Don Bruno acudió por primera vez al Hospital de Basurto el 1 de octubre de 2007, estando motivada la visita al hospital debido a que presentaba sangre en la orina, razón por la que se quedó ingresado fue intervenido quirurgicamente el 19 de octubre, permenciendo en el Hospital hasta que fue dado de alta el 23 del citado mes de octubre, siéndole diagsnosticado un carcinoma orotelial de alto grado de malignidad; sin embargo no se le realiza un informe patológico hasta después; pero el 31 de octubre de 2007 reingresó en urgencias por los mismos síntomas. A juicio de las recurrentes 'no se comprende cómo no se realizó un estudio de extensión del cáncer vesical dado el estadiaje que presentaba. Tampoco se entiende cómo el día 10.12.07, ante la presencia sintomática y una analítica alterada en las cifras hepáticas no se le realizase ni siquiera una simple exploración física, ni qué decir, un estudio de imagen como una TAC.'Finalmente, según la demanda el cáncer de páncreas causante de la muerte se debió posiblemente a la extensión ('metástasis?') quepasó desapercibido, por lo que el paciente murió en el Hospital de Basurto el 16 de enero de 2008.

Por su parte, la demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Niega su defensa la existencia de nexo causal entre los daños y el funcionamiento de la Administración y sostiene que tampoco concurre en el daño el requisito de la antijuridicidad, aduciendo, por último, que no puede tampoco sostenerse la infracción de la denominada lex artis en la asistencia y tratamiento recibidos por el demandante. La explicación científica que sostiene la contestación de la demanda se basa en que en este caso se dieron dos tipos de cáncer diferentes, que no se hayan relacionados entre sí, el cáncer de vejiga que se manifiesta en sangre y orina, y el cáncer de páncreas que suele evolucionar de forma silente y sin dar manifestaciones hasta estadios muy avanzados, 'cuando se diagnostica con mestástasis de inicio es incurable por definición con las herramientas médicas a nuestro alcance a día de hoy.'se concluye por último 'El cáncer de páncreas no dio sintomas hasta poco antes de su fallecimiento y no hubo forma de diagnosticarlo, ni siquiera de forma casual en el estudio del cáncer de vejiga (...) Aún en el caso de haber sido detectado previamente el tumor no se hubiera podido curar.'

TERCERO.- Sobre la base de lo previsto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea aquélla real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SSTS 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 ).

Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

CUARTO.- Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

QUINTO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las demandantes como consecuencia de los daños sufridos derivados de la muerte de su padre y esposo tras la atención prestada y el tratamiento prescrito entre el 1 de octubre de 2007 y el 16 de enero de 2008, en el Hospital de Basurto, donde fue tratado de un cáncer de vejiga pero pasó desapercibido un cáncer de páncreas.

En aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, se hace preciso entonces entrar a la valoración de la actividad probatoria desplegada en este proceso para determinar, lo que es objeto principal de la controversia, si ha existido o no infracción de la lex artis en este caso, para llegar, en tal supuesto, a establecer el imprescindible nexo causal que haga procedente el reconocimiento de la responsabilidad por la que aquí se reclama.

En la pericial practicada a instancia de la parte demandante por el Dr. Don Bienvenido (especialista en Oncología Radioterapia) se puede leer, en la valoración que el perito hace, que ' El cáncer de vejiga que tuvo el paciente (...) no fue un cáncer de vejiga no invasivo pT1G2b de alto grado. En general, los tumores no invasivos no tienen capacidad para afectar a los gánglios o de producir metástasis. Sin embargo, si el tumor se considera en el estudio anatomapatológico como un tumor de alto grado, las guías internacionales recomiendan realizar un TAC pélvico en el momento del diagnóstico'; 'El TAC pélvico, que hipotéticamente se podría haber solicitado, no incluye el abdomen ni el hígado y por lo tanto en el supuesto de que existiera la enfermedad metastásica hepática o abdominal en relación con el cancer de páncreas, esta no hubiera podido ser objetivada. La ecografía abdominal que se practicó al diagnóstico es la prueba de imagen que se recomienda para explorar el abdomen y no demostró enfermedad metastásica'. 'Suponiendo que el cancer de páncreas metastásico fuera el origen de estas alteraciones. El inicio del tratamiento hubiera mejorado la calidad de vida del paciente y su supervivencia? El cancer de páncreas metastásico es incurable...'

Extraemos de la referidas conclusiones que, a juicio del perito judicial el tumor de vejiga que padeció Don Bruno 'no invasivo pT1G2b' no tienen porqué producir metástasis, y aún cuando se pudo o debió realizar un TAC, la enfermedad de páncreas no pudo ser objetivada porque el TAC pélvico no incluye el abdomen ni el hígado. También es muy importante la Conclusión Cuarta del informe pericial que viene a advertir que, aún cuando se hubiera producido metastasis y se le hubiera aplicado un tratamiento para el cáncer de páncreas no se hubiera mejorado la calidad de vida del paciente, pues esta clase de cáncer es incurable. Conclusiones todas ellas rotundas, claras y contundentes que nos conducen a apreciar que no puede declararse una mala praxis médica, ni tampoco un error en el diagnostico, pero incluso aún cuando se pudiera criticar la actuación profesional de los facultativos por no haber realizado el TAC, que no es el caso, resulta que el paciente no disponía de ninguna posibilidad de vida, pues el tratamiento de quimioterapica, difícil en un enfermo ya de por sí delicado, no aseguraba un éxito de curación. No se puede dejar de afirmar que el paciente ingresa por primera vez en el Hospital de Basurto 1 de octubre de 2007 y fallece el 16 de enero de 2008, es decir que en escasos tres meses y medio se desarrolla toda la enfermedad y el fatal desenlace.

Siendo, pues, ésta la conclusión a la que llega el perito Dr. Don Bienvenido -coincidente con la del perito designado por la demandada Dr. Don Mario - cuya actuación está dotada de la imparcialidad a la que obliga el artículo 315 LEC y, de modo añadido, de la que deriva de su actuación como perito designado por este órgano jurisdiccional, en una apreciación conjunta de dichas pruebas junto con la del resto de las practicadas en este proceso y del expediente administrativo, y sin que resulten indiferentes en modo alguno a este órgano jurisdiccional los padecimientos sufridos sin duda así por las recurrentes como por su difunto esposo y padre, la convicción alcanzada, sin embargo, por este Juzgador no puede ser otra sino la de que la actuación profesional desarrollada para la asistencia sanitaria fue correcta, con observancia de los protocolos establecidos por la comunidad médica, y ajustada, por tanto, a la lex artis ad hoc. Ello implica la imposibilidad de considerar establecido el necesario nexo causal para la imputación a la demandada de la responsabilidad por la que aquí se ha reclamado, debiendo, en consecuencia, dictar la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo ORN número 379/2009, interpuesto por la representación procesal de Doña Natalia , Doña Belinda y Doña Leocadia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrente, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0379 09, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.