Sentencia Administrativo Nº 42/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 83/2011 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 83/2011

SENTENCIA NUMERO 42/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 240/2010 de 8 de septiembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que declaró la inadmisibilidad del recurso 812/2008 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo 5417/2008, de 23 de julio, que desestimó el recurso de reposición contra Decreto de la Concejala Delegada del Área de Disciplina Urbanística 4068/2008, de 29 de mayo, dispuso incoar procedimiento de ejecución subsidiaria por incumplimiento de la orden de cese de las emisiones de las antenas de telefonía móvil sitas en el número 21 de la Calle Juan Sebastián Elcano, imponiendo multa coercitiva de 600 euros.

Son parte:

- Apelante: Telefónica Móviles España S.A.U., representada por el procurador don Luis pablo López Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado don Jesús María Conde Redondo.

- Apelado/Adherido: Ayuntamiento de Barakaldo, representado por el Procurador don Pedro María Santín Díez y dirigido por el Letrado don Jose María Pablos Blanco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Telefónica Móviles España S.A.U. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria que, revocando la recurrida, declare la admisibilidad a trámite del recurso presentado, y, resolviendo sobre el fondo, estime la demanda anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Barakaldo se presentó, en fecha 17 de diciembrre de 2010, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario y adhesión al mismo, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso y confirme en su integridad la sentencia apelada y, en su caso, estime la adhesión formulada, declarando que el recurso contencioso-administrativo debió también haber sido inadmitido por ser los actos impugnados reproducción y confirmatorios de otros anteriores, firmes y consentidos. Con expresa imposición de las costas del recurso a la apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/01/13, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación y de la adhesión.

Esta sentencia da respuesta al recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U., así como a la adhesión del Ayuntamiento de Barakaldo, contra la sentencia 240/2010 de 8 de septiembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que declaró la inadmisibilidad del recurso 812/2008 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo 5417/2008, de 23 de julio, que desestimó el recurso de reposición contra Decreto de la Concejala Delegada del Área de Disciplina Urbanística 4068/2008, de 29 de mayo, dispuso incoar procedimiento de ejecución subsidiaria por incumplimiento de la orden de cese de las emisiones de las antenas de telefonía móvil sitas en el número 21 de la Calle Juan Sebastián Elcano, imponiendo multa coercitiva de 600 euros.

La inadmisibilidad se soportó en apreciar, como había interesado el Ayuntamiento, incumplimiento por la parte apelante de la exigencia derivada del art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , por haberse incumplido los requisitos exigidos para entablar acciones por parte de las sociedades anónimas.

La sentencia apelada rechazó la pretensión del Ayuntamiento de inadmisibilidad del recurso por estar ante un supuesto de acto firme y consentido, en relación con el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción .

Anticipamos que el Ayuntamiento de Barakaldo formalizó la adhesión, en cuanto el rechazo de una de las causas de inadmisibilidad pretendidas, para el supuesto hipotético de que se decida estimar el recurso de apelación interpuesto, por lo que estamos ante una adhesión que tiene naturaleza subsidiaria, por lo que sobre ella sólo habrá que entrar en el caso de que la Sala acoja el recurso de apelación en relación con la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Antecedentes.

Antes de continuar, oportuno es exponer una breve relación de antecedentes que se desprenden del expediente y de los autos de primera instancia, a los que se refiere el escrito de oposición y de adhesión del Ayuntamiento de Barakaldo, que son los siguientes:

1.- La apelante, Telefónica Móviles España, S.A.U., así como Exfera Móviles, S.A., hicieron uso de la estación de telefonía móvil sita en el número 21 de la Calle Juan Sebastián Elcano de Barakaldo sin haber obtenido licencia previa alguna.

2.- Por Decreto de la Concejala Delegada de Disciplina Urbanística, Medio Ambiente, Sanidad y Consumo número 8259/2007, de 8 de noviembre, se acordó la incoación de expediente para restablecer el orden urbanístico y ordenó a las empresas interesadas el cese en el uso de las instalaciones, bajo apercibimiento de que el incumplimiento daría lugar a multas coercitivas, con requerimiento de que en el plazo de treinta días presentaran proyecto de legalización; resolución firme y consentida al no haber sido impugnada por el apelante.

3.- Tras ello se inició el procedimiento de legalización, recayendo inicialmente Acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento en fecha 22 de febrero de 2008 que no legalizó la instalación y requirió al apelante la retirada, reiterando la orden y apercibimiento de cese de las instalaciones, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se daría lugar a multas coercitivas mensuales por importe de 600 euros.

4.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de mayo de 2008 se concedió al apelante licencia de instalaciónde la estación base de telefonía móvil.

5.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 17 de abril de 2009 se concedió licencia de actividadque permitía el uso y funcionamiento de la estación base de telefonía móvil, en relación con las medidas correctoras que se habían fijado por el Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia.

6.- Con carácter previo a obtener la licencia de actividad, la apelante siguió haciendo uso de las instalaciones, lo que se soporta en informe del Inspector de Urbanismo de 10 de abril de 2008, folios 246 y 247 del expediente.

7.- Tras dicho informe recayó el Decreto 4068/2008, de 29 de mayo, de la Concejala Delegada de Disciplina Urbanística, Medio Ambiente, Sanidad y Consumo que incoó el procedimiento de ejecución subsidiaria por incumplimiento de la orden de cese de las emisiones de las antenas de telefonía móvil, imponiendo multa coercitiva de 600 euros a cada una de las empresas interesadas.

8.- Contra el anterior decreto se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Decreto de la Alcaldía 5417/2008, de 23 de julio.

Estas dos últimas resoluciones fueron las que se recurrieron en la instancia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4, Procedimiento Abreviado 812/2008, en el que recayó la sentencia ahora apelada.

TERCERO.- La sentencia apelada.

Tras identificar las resoluciones recurridas va a justificar el pronunciamiento de inadmisibilidad por incumplimiento por la parte apelante de la exigencia derivada del art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , esto es, por haberse incumplido los requisitos exigidos para entablar acciones por parte de las sociedades anónimas, con remisión a distintos pronunciamientos, varios del propio Juzgado, así como, entre otros, de la sentencia de esta Sala, de su Sección 1ª, recaída en el recurso de apelación 795/2009 .

Si por un lado la sentencia apelada declaró la inadmisibilidad por la causa que acabamos de referir, acogiendo una de las propuestas por el Ayuntamiento de Barakaldo, como se razonó en su Fundamento Jurídico Segundo II.3, también va a rechazar otra de las causas de inadmisibilidad, como razona en el fundamento jurídico segundo II.2, en relación con la pretensión del Ayuntamiento de estar ante un supuesto de acto firme y consentido en relación con el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción ; razonó, respecto a la pretensión del Ayuntamiento de que la resolución recurrida era consecuencia obligada y necesaria de la prohibición de emisión que se había acordado en actos previos, a los que nos hemos referido, que para el juzgador de instancia la inadmisibilidad debía rechazarse porque la impugnación" no deja de ser autónoma, cuando en ningún momento se discute por Telefónica Móviles España, S.A.U. la legalidad de dicha prohibición">.

Como luego vamos a ver sobre esta conclusión girará la adhesión del Ayuntamiento de Barakaldo, al pretender la revocación de la sentencia apelada.

Tras esos razonamientos de carácter formal o procesal, ratificando la causa de inadmisibilidad apreciada, el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada, como se dice obiter dicta, trae a colación lo que considera pautas derivadas de la presunción de legalidad de los actos administrativos, de conformidad con el art. 57.1 de la Ley 30/1992 ; sobre las cuestiones planteadas por la demandante señaló, asimismo, respecto a lo trasladado sobre la falta de motivación, que debía estarse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sentencia de 31 de octubre de 1991, recurso 5078/1991 , recuperando lo razonado en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de diciembre de 1997, recurso 674/1997 , tras lo que, estando al expediente, el Juzgado concluyó que no se daban los supuestos para coger el motivo referido a la falta de motivación, porque la resolución recurrida expresaba los motivos por los que impuso la multa coercitiva.

CUARTO.- El recurso de apelación Telefónica Móviles España, S.A.U.

Interesa de la Sala que dicte sentencia por la que lo estime para revocar la apelada, declarar la admisibilidad del recurso y tras ello resolver el fondo estimando la demanda, para anular y dejar sin efecto la resolución recurrida en la instancia.

En relación con el pronunciamiento de inadmisibilidad a la apelante le llama la atención, y considera relevante, que fue por Providencia de 23 de septiembre de 2008 cuando se requirió para subsanar la deficiencia consistente en la falta de documento acreditativo del acuerdo del órgano competente decidiendo la interposición del recurso, tras lo que el 7 de octubre de 2008 presentó escrito aportando Acuerdo del Consejo de Administración autorizando la interposición, según se señala, tras lo que el Juzgado tuvo por bastante el acuerdo dictando Providencia de 14 de noviembre de 2008 en la que en el punto 1.- dispuso que se tenía por subsanado el defecto puesto de manifiesto en la previa Providencia de 23 de septiembre de 2008, por lo que la sentencia, al desdecirse ahora de tal conclusión, vulneraría el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales plasmado en los arts. 207.4 y 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , retomando su contenido, para señalar que en este caso sería palmario que no se está ante aclaración o rectificación de error alguno, porque cuando se dictó la previa Providencia se hizo sobre un juicio de valor del juzgador sobre la suficiencia del documento, el Acuerdo del Consejo de Administración del apelante, por lo que en relación con dicho juicio de favor el Juzgado quedó vinculado, insistiendo en la vinculación e invariabilidad que los preceptos que traslada establecen para todas las resoluciones judiciales, no sólo respecto de las sentencias, por lo que remarca que la sentencia ha contravenido tales preceptos, por lo que debe ser revocada para declarar la admisibilidad del recurso.

En relación con los pronunciamientos judiciales que refiere la sentencia apelada para soportar la conclusión de inadmisibilidad, señala que en ella se invocan sentencias discutibles de aplicación al caso, porque en ningún momento desciende a aplicar las doctrinas que invoca a las concretas circunstancias que se plantean en el recurso, remarcando, así mismo, que a circunstancias concretas nunca se refiere en la prolija fundamentación de la sentencia apelada.

Señala que en el Fundamento Jurídico Tercero cuando parece que se va a analizar el caso concreto la sentencia se limitó a plasmar "en definitiva, por todo ello, y de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del art. 68 de la LJCA procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo sin hacer más pronunciamiento salvo en lo relativo a costas">.

Se dice que, en definitiva, no se llegó a conocer por qué en el caso se decreta la inadmisibilidad, ni cuál fue la razón de que la certificación aportada del Acuerdo del Consejo de Administración de Telefónica Móviles no se considere bastante para acreditar la voluntad de recurrir de la mercantil apelante, tomada en el seno del órgano competente para ello, dado que nada se dice, ni una sólo palabra, sobre tal documento que fue aportado en plazo, en los términos en los que fue requerido, insistiendo en que, además, fue considerado subsanado el defecto en su momento apreciado, por lo que se acordó la prosecución del recurso.

Por ello señala que, a pesar de que estamos ante una sentencia prolija, con cita de numerosas sentencias, es por completo inmotivada, porque no desciende a enjuiciar y valorar las circunstancias concretas del caso, y menos aún explica por qué considera insuficiente el documento que la demandante aportó y que en su momento consideró bastante el Juzgado para cumplir las exigencias del art. 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional .

Para la apelante tal falta de motivación produce además indefensión porque no se puede contra argumentar sobre lo que la sentencia no argumenta, lo que se considera bastante para revocar la sentencia apelada.

Como complemento traslada, como se dice aventurando cuales pudieran haber sido las razones para considerar que el documento aportado no fue suficiente para acreditar la decisión del órgano social, que ha de acudirse al contenido de la certificación que se aportó, certificación que da cuenta que el Consejo de Administración adoptó un acuerdo genérico por el que se convalidaban todos los recursos y acciones entablados ya por Letrados y Procuradores debidamente apoderados por la compañía y que así mismo autorizaba a futuro los que dichos Abogados y Procuradores debidamente apoderados por la mercantil pudieran interponer, por lo la única posible razón para tener por insuficiente el documento es que aduciría ser genérico al no autorizar la interposición de un recurso contra el concreto acto administrativo aquí recurrido.

Por ello se dice que si se acude al art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción se comprueba que exige que se acredite que la persona jurídica ha adoptado en la manera que estatutariamente le resulte exigible y de aplicación, un acuerdo que habilite para el ejercicio de acciones judiciales, acuerdo que podía venir referido, en concreto, a una determinada situación de hecho o actuación expresa o presunta, pero también, como se dice ocurrió con el aportado, de contenido genérico y universal que serviría a modo de delegación que el órgano societario, el Consejo de Administración, hace a favor de los Letrados y Procuradores que tienen debidamente apoderados para la interposición de cuantas acciones sean necesarias para la defensa de los intereses sociales.

Defiende que este el supuesto interpretativo más acorde con la estructura y funcionamiento de las grandes estructuras societarias, incluso multinacionales, como en el caso de la apelante, no pudiéndose pretender aplicar las mismas exigencias que habría exigido a una comunidad de propiedad horizontal o a una sociedad limitada unipersonal, a título de ejemplo.

Entiende que sería desproporcionado pretender que en el Consejo de Administración de la apelante deba reunirse para acordar el ejercicio de cada acción judicial que resulte oportuna frente a cualquiera de los cientos de actuaciones de los miles de administraciones públicas existentes en España, lo que sería algo desmedido y contrario al normal funcionamiento societario impidiendo la adecuada gestión, administración y dirección societarias del Consejo de Administración.

En relación con ello, en apoyo, hace cita de la STS de 14 de mayo de 2009, recaída en el recurso de casación 3.311/2008 , recogiendo lo que se razonó en su FJ 4º, para precisar que concluyó que era suficiente el acuerdo de recurrir de la Secretaria General por estar facultada para ello en virtud de apoderamiento trasladado al efecto, interpretado de forma sistemática.

Se dice que dicha doctrina se confirmó en la STS de 17 de junio de 2009 , para señalar que en este caso, con más motivo, al .concluir en la suficiencia del acuerdo para recurrir que se adoptó no por la Secretaria del Consejo de Administración, sino por el propio Consejo de administración presidido por su Presidente.

Se trae a colación Auto de 1 de octubre de 2003 de la Audiencia Nacional recaído en el recurso 100/2003 , retomando lo que razonó en su FJ 2º, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 18 de septiembre de 2007, recaída en el recurso 530/2006 [- es la sentencia 848/2007, recaída en el recurso de apelación 530/2006, de su Sección 4 ª -], incorporando lo que razonó en su FJ 2º, remarcando de él lo que sigue:

"[...] Los amplios términos en que está conferido el poder especial a quien, repetimos, es apoderado de la sociedad anónima, determina que no deba considerarse necesario, cada vez que se ejercita una acción judicial, el consentimiento expreso de la Junta General de accionistas de la sociedad anónima pues tal exigencia, además de anómala en el funcionamiento propio de tales compañías mercantiles, supondría vaciar de contenido el poder conferido[...]".

Tras ello el recurso de apelación y en cuanto a la argumentación obiter dictaque incorpora la sentencia apelada, como veíamos en relación con la presunción de validez de que gozan los actos administrativos, la y apelante traslada que ello atentaría contra la seguridad jurídica porque la Administración demandada, por un lado, autoriza la instalación otorgando la licencia y, por otro, impone una sanción por haberse incumplido la orden de cese de emisiones de esa misma instalación, para señalar que la realidad era que la sentencia nada argumenta sobre semejante contradicción que estaría acreditada y que dejaría sin efecto la presunción establecida por la Ley 30/92 y ello salvo prueba en contrario que aquí se habría producido.

Respecto a la falta de motivación de la sanción impugnada [- aquí estamos ante multa coercitiva que no tiene naturaleza jurídica de sanción-] se insiste en que la instalación por la que se había sancionado se encontraba legalizada, así como en la contradicción que se da y en la falta de motivación intrínseca dado que, por un lado, se autoriza y, por otro, se sanciona en relación con la instalación, retomando el recurso de apelación consideraciones de la STS de 31 de octubre de 1999 a la que se refiere la sentencia apelada, cuando plasmó que la motivación de los actos administrativos podía ser suplida por el contexto de las actuaciones practicadas, el derecho aplicable de manera que su inexistencia no genere indefensión en los ciudadanos, para señalar que en este caso sería incuestionable que el contexto, lejos de poder servir de motivación, conduciría a lo contrario, a poner de relieve la falta de justificación de la resolución recurrida y a generar absoluta inseguridad jurídica e indefensión en el administrado que ve como se le autoriza y se le sanciona por una misma actividad, insistiendo el apelante en que la sentencia apelada en ningún momento resuelve la contradicción referida a lo que se reiteran los argumentos que se plasmaron en la demanda que no habrían obtenido respuesta en la instancia.

QUINTO.-Oposición y adhesión delAyuntamiento de Barakaldo.

El Ayuntamiento de Bararkaldo por un lado se opone al recurso de apelación y, por otro, aprovecha para adherirse en los términos que pasamos a ver.

Partiendo de los antecedentes que recogemos en el FJ 2º, retoma las decisiones y conclusiones de la sentencia apelada.

I.- Oposición al recurso de apelación.

1.- En primer lugar, al oponerse al argumento de que se da en la sentencia apelada vulneración de los arts. 207.4 y 214.1 de la LEC , reconociendo inicialmente los argumentos de la apelante, precisa que falta decir que la cosa juzgada lo hizo únicamente sobre los aspectos que han decidido y dentro del campo de actuación en el que se desenvuelven cada uno de ellos, sin que puedan suplantarse por providencia decisiones que corresponden a la sentencia.

Reconoce que la cosa juzgada de la providencia de 14 de noviembre de 2008 se circunscribe a declarar que se había aportado el Acuerdo del Consejo de Administración en el que se había decidido el ejercicio de acciones judiciales frente a la concreta actuación administrativa aunque lo plantee en carácter condicional, lo que, se dice, comporta que no procede el archivo de las actuaciones del art. 45.3 de la Ley de la Jurisdicción pero, se dice, que sólo es eso, y no prejuzga sobre la validez del Acuerdo del Consejo de Administración, ni sobre su alcance en derecho, porque sólo se fiscaliza en cuanto al cumplimiento de los requisitos de competencia desde un punto de vista formal y no sustantivo y de fondo, porque el efecto de la cosa juzgada que se deriva de la providencia de 14 de noviembre de 2008 es simplemente que no procede el archivo a líminedel recurso, prosiguiéndose la tramitación, que no supondría una decisión sobre el contenido o validez del documento de subsanación, añadiendo, como argumento adicional, que si bien a la fecha en que se dictó la providencia la Ley de la Jurisdicción atribuía la competencia de tal decisión al Juzgado o Sala, en la actualidad se atribuye al Secretario Judicial, lo que evidencia que una cosa es el archivo por incumplimiento de requisitos formales de interposición del recurso, hoy competencia del Secretario, y otra la apreciación de una causa de inadmisión que le correspondería al Juez o Tribunal.

Para el ayuntamiento la decisión del Secretario no vincula al Juez, tampoco sucedería ello en el escenario previo de la Ley de la Jurisdicción, cuando era el órgano judicial, y no el Secretario, el que adoptaba la decisión de tener por subsanado el defecto de cumplimiento de los requisitos para interponer el recurso; con ello insiste en que la providencia no puede desplazar o suplantar las decisiones que se deben adoptarse en sentencia, como es la causa de inadmisión que implica un juicio sobre la validez del acuerdo societario, lo que impediría dar relevancia a las causas de inadmisibilidad que se puedan trasladar por las partes demandadas o, en su caso, de oficio por el Tribunal.

Con ello concluye que no es contradictorio decidir, en un primer momento procesal, no archivar el recurso por considerar que formalmente, al menos, se han aportado los documentos exigidos por el art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción y posteriormente inadmitir, al entender que los documentos no desprenden la existencia de un acuerdo societario para el ejercicio de acciones judiciales, por lo que que no hay contradicción, porque son resoluciones que versan sobre cosas distintas.

Se añade que el art. 51.1 a) de la Ley de la Jurisdicción permite al juzgador declarar la inadmisibilidad a líminedel recurso en lo de modo inequívoco y manifiesto se de la falta de legitimación del recurrente, lo que enlaza con el supuesto de autos en relación con el defecto en la formación de la voluntad de recurrir, juicio de valor se puede realizar también posteriormente en sentencia, cuando no conste dicho defecto de modo inequívoco y manifiesto, cuando como se dice se requiera un cierto proceso de valoración y tras un examen contradictorio del debate en el que las partes tengan la posibilidad de fijar sus posiciones.

2.- En segundo lugar, se dice que la sentencia sería errónea cuando entra a analizar el fondo del asunto lo que, como veíamos, lo fue obiter dicta, por lo que no es causa desestimación, dado que acordó la inadmisión.

En relación con el argumento complementario del recurso de apelación se dice que éste debe centrarse en el fallo, insistiendo en que el fallo no desestimó el recurso sino que lo inadmitió, por lo que no tendría sentido, ni utilidad, referirse a las consideraciones obiter dicta, tras lo que se consideró por el Ayuntamiento, indubitado y evidente, que los actos impugnados no atentan contra la seguridad jurídica, ni son incongruentes, porque si bien la apelante tenía licencia de instalación, carecía de licencia de actividad y a pesar de ello continuó con las emisiones.

Tras ello enlaza con la secuencia de antecedentes que recogíamos para insistir en que la única licencia con la que contaba a fecha 29 de mayo de 2008, la del acto recurrido en la instancia, la licencia de instalación que admitía la ubicación de la estación en la azotea del edificio, pero sin contar con licencia de actividad, dado que la apelante parece desconocer que las licencias de instalación y de actividad son diferentes, con cita del art. 61 de la Ley 3/1998 General de Medio Ambiente del País Vasco , por lo que si no se dispone de la segunda, aunque se tenga la primera, no se puede poner en marcha el funcionamiento de la actividad, aquí en un supuesto en el que no había tolerancia o ignorancia por parte del Ayuntamiento, sino acuerdos previos de prohibición de emisión y de imposición de penalidades para caso de incumplimiento.

Finalmente, el Ayuntamiento en este ámbito insiste en que los actos estaban motivados, como se había reconocido por el Juzgado, señalando que la apelante, más que decir que estemos ante actos que carezcan de motivación, lo serían que se está ante una motivación errónea, contraria a derecho, lo que son cosas distintas.

II.- Adhesión.

Con ella se pretende que se declare que el recurso contencioso administrativo debió haber sido inadmitido por ser los actos impugnados reproducción y confirmación de otros anteriores firmes y consentidos

En cuanto a la adhesión el Ayuntamiento la vincula a que la sentencia debiera haber inadmitido el recurso, también, porque los actos recurridos en la instancia eran reproducción de otros anteriores firmes y consentidos.

Parte de considerar que los actos recurridos y contra ellos se alzó la demandante impusieron multas coercitivas de 600 euros, porque la apelante ya contaba con licencia de instalación, sobre lo que trasladó el Ayuntamiento que las multas coercitivas no eran una decisión nueva, sino reiteración de decisiones anteriores firmes y consentidas, en concreto los Decretos 8.259/2007, de 8 de noviembre, y el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 22 de febrero de 2008 que no legalizó la instalación y requirió al apelante la retirada, reiterando la orden y apercibimiento de cese de las instalaciones, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se daría lugar a multas coercitivas mensuales por importe de 600 euros, por lo que concurría la causa de inadmisión del art. 68.1 a ) y 69 c) en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción , esto es, reproducción de otros anteriores definitivos y firmes o confirmatorios de ellos, recuperando el argumento que dio la sentencia apelada para rechazar tal causa de inadmisibilidad, porque la impugnación deducida no dejaba de ser autónoma porque en ningún momento la demandante discutía la legalidad de la prohibición.

El Ayuntamiento reconoce que está ante una impugnación autónoma así como que Telefónica no discutió la legalidad de la prohibición contenida en los decretos previos referidos, siendo lo discutido que en los actos que se impugnaban lo que se dice el hecho es que vuelva a disponerse en sucesivos actos acaecidos en el tiempo una medida ya adoptada con anterioridad consentida y firme, lo que, para el ayuntamiento, no significa que pueda el particular tener abierta y expedita la vía impugnatoria frente a aquellos; en relación con ello, se traslada referencia a distintos pronunciamientos judiciales ya referidos en la instancia.

Con ello se considera que la sentencia yerra y vulnera el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción , porque concurren sus requisitos en este caso, para señalar que si se sigue la tesis de la sentencia apelada no habría posibilidad alguna de que prosperara la causa de inadmisión, a pesar de estar prevista legalmente, porque todos los actos posteriores en el tiempo son autónomos en la medida en que tienen autonomía propia en el plano formal considerando que no hay que confundir la autonomía formal del acto administrativo con el contenido dado que a lo que se refiere el art. 28 a la inimpugnabilidad del acto sobrevenido en lo que respecta a su contenido o parte dispositiva.

Tras defender la pretensión ejercitada con la adhesión, que se declare que el recurso contencioso administrativo debía haber sido inadmitido por ser los actos impugnados reproducción y confirmación de otros anteriores firmes y consentidos, señala que si en su momento no se recurrió en apelación y se aprovecha el trámite de adhesión, lo fue, no por estar de acuerdo con la desestimación de la causa de inadmisión que ahora se plantea, sino porque le resultaba al Ayuntamiento indiferente la inadmisión del recurso por una u otra causa, pero como se formuló recurso de apelación, y por ello no ha dejado que adquiera firmeza la sentencia, se estimó pertinente formular la adhesión, ello para el supuesto hipotético de que se decidiera estimar el recurso de apelación interpuesto, por lo que se está ante una adhesión que tiene naturaleza subsidiaria, por lo que sobre ella sólo habrá que entrar en el caso de que la Sala acoja el recurso de apelación en relación con la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia apelada.

A la adhesióndel Ayuntamiento de Barakaldo no formuló oposición la apelante, Telefónica Móviles España, S.A.U. al dejar caducar el trámite concedido, como dejó constancia la Diligencia de Ordenación de 20 de enero de 2011.

SEXTO.- Acuerdo de recurrir en cumplimiento del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , e inadmisibilidad del recurso del art. 69.b).

Responder al recurso de apelación en relación con el pronunciamiento de inadmisibilidad acordado por la sentencia apelada, es necesario traer a colación las pautas jurisprudenciales en relación con la exigencia de acuerdo para recurrir por parte de las personas jurídicas en cumplimiento del art. 45 2 d) de la Ley de la Jurisdicción , como soporte de la causa de inadmisibilidad del art. 69 b), la que finalmente acordó la sentencia apelada.

Sobre ello debemos remitirnos a la STS 5 noviembre 2008, recaída en el recurso de casación 4755/2005, del Pleno de la Sala Tercera, pudiendo extraer de ella, y de otras posteriores, como a refundición de las conclusiones de la jurisprudencia, por un lado, exigir que cuando se aprecie por órgano judicial, sin alegación de parte, se debe requerir de subsanación para apreciar el defecto y, por otro, en el supuesto de que se alegue por las partes, si la demandante no hace alegaciones, se podrá apreciar la causa de inadmisibilidad sin necesidad de requerir de subsanación, pero en el supuesto de que la demandante haga alegaciones, por considerar que no concurre la causa de inadmisibilidad pretendida, o que ya se ha acreditado en los autos el cumplimiento del requisito, el órgano judicial no podrá acordar la inadmisibilidad sin requerir de subsanación por plazo de diez días, ello en relación con las previsiones del artículo 138 de la LJ .

Tras ello, ha de darse la razón al recurso de apelación en el sentido de la que la sentencia apelada carece manifiestamente de motivación en relación con el pronunciamiento acordado, porque ninguna precisión hizo del caso al que daba respuesta en relación con los concretos antecedentes que se desprenden de los autos y a los que nos hemos referido, más aun teniendo en cuenta, sin perjuicio de las consideraciones que vamos a hacer, que el propio Juzgado, tras requerir en su momento de subsanación, tuvo por subsanado el defecto que finalmente consideró relevante para acordar la inadmisibilidad, como consecuencia de la aportación por parte de la demandante certificación del Acuerdo del Consejo de Administración de 1 de septiembre de 2008, por Providencia de 14 de noviembre de 2008 acordando el pronunciamiento de inadmisibilidad al acoger la causa de inadmisibilidad que se había planteado por el Ayuntamiento de Barakaldo, como parte demandada, en el acto de la vista.

Por ello tal defecto de motivación ya es causa suficiente para acoger la pretensión de la apelante, para entrar a analizar si concurrían los presupuestos para la causa de inadmisibilidad.

Expuesto lo anterior, y como cabecera de lo que se razonará a continuación, es oportuno retomar de los antecedentes de los autos de primera instancia, que son los que siguen:

1.- Tras la interposición del recurso el 22 de septiembre de 2008 el Juzgado, por Providencia del día 23, requirió a la recurrente para que aportara el oportuno acuerdo, esto es, para dar cumplimiento a la exigencia de lo previsto en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

2.- Se aportó por la recurrente, dentro de plazo, certificación del Secretario del Consejo de Administración de Telefónica Móviles España, S.A., plasmando que el Consejo de Administración, el 1 de septiembre de 2008, había autorizado la interposición en nombre y representación de la sociedad por parte de los letrados y procuradores debidamente apoderados cuantos recursos contencioso-administrativos estimaran necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho de todo el ámbito del art. 1 de la Ley de la Jurisdicción , ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, así, en su acuerdo primero; además ratificaba los previamente interpuestos.

3.- El Juzgado, por Providencia de 14 de noviembre de 2008, tuvo por subsanado el defecto y dio curso al recurso.

4.- Fue la contestación del Ayuntamiento de Barakaldo en el acto de la Vista [- a partir del minuto 9,46 de la grabación-] la que interesó la inadmisibilidad finalmente apreciada por la sentencia apelada, sobre lo que la recurrente se remitió al Acuerdo del Consejo de Administración de el 1 de septiembre de 2008, referido en el anterior punto 2.-.

La Sala concluye que no tiene la relevancia que traslada la apelante a los arts. 207.4 y 214.1 de la LEC , en relación con la vinculación del Juzgado a la Providencia por la que tuvo por subsanado el defecto apreciado, así como en relación con la imposibilidad de variar las resoluciones pronunciadas por parte del órgano judicial y ello, sin perjuicio de que es así, porque no puede desconocerse que el trámite de subsanación que abrió el Juzgado tras lo que consideró subsanado el defecto en la comparecencia de la mercantil demandante, que no impedía que con posterioridad se pudiera apreciar, de forma contradictoria, la causa de inadmisibilidad por el defecto derivado del art. 45.2 d) en relación con la causa de inadmisibilidad el art. 69 b) de la Ley de la Jurisdicción .

Porque en ese trámite inicial se dé curso al proceso de forma expresa, como fue en este caso, como lo hubiera sido de no apreciar el defecto que pudiera concurrir y dar curso al proceso, no impide que el órgano judicial de oficio abra trámite para despejar tal cuestión procesal, o que las partes demandadas puedan interesar la inadmisibilidad en su contestación, en el acto del juicio en los supuestos del procedimiento abreviado como es el de autos.

Sin necesidad de efectuar consideraciones en profundidad sobre el contenido del art. 207 de la LEC , no puede perderse de vista la relevancia que tiene la incidencia en relación con un presupuesto de carácter procesal, siendo cosa distinta que en este caso, de conformidad con las pautas de la Ley de la Jurisdicción y el principio pro actione,de conformidad con la doctrina jurisprudencial, en un caso como el presente lo procedente hubiera sido requerir de subsanación con carácter previo a acordar el pronunciamiento de inadmisibilidad, por lo que sólo en el supuesto de que no subsanar lo exigido, poder acordar la inadmisibilidad.

Ello porque la Sala ha de concluir que el acuerdo que se aportó por la demandante, ahora apelante, por el del Consejo de Administración de 1 de septiembre de 2008 en cuanto plasmó en el pronunciamiento primero, como hemos recogido, que"había autorizado la interposición, en nombre y representación de la sociedad, por parte de los letrados y procuradores debidamente apoderados cuantos recursos contencioso-administrativos estimaran necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho de todo el ámbito del art. 1 de la Ley de la Jurisdicción , ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo", no puede considerarse que tenga validez para dar cumplimiento al requisito del art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción porque, como hemos señalado en respuesta a supuestos análogos al de autos, con independencia de que no se aportaron los estatutos, y sin perjuicio de que se pueda concluir a estos efectos que el Consejo de Administración era el órgano estatutariamente competente para tomar la decisión de recurrir, no se aportó ninguna decisión expresa en relación con el concreto recurso dirigido contra la actuación recurrida en la instancia, decisión posterior a la actuación recurrida, porque el cumplimiento al art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción exige una decisión formal posterior a la actuación que se recurre del órgano estatutariamente competente, o por quien con facultades delegadas acreditadas decida la interposición.

Por ello, como concluimos que en este caso no se acreditó válidamente el requisito que analizamos, ya podemos enlazar con la segunda conclusión a la que ya hemos hecho alusión, esto es, que por órgano judicial se debió dar traslado, dar plazo para subsanar con expreso requerimiento de qué era necesario para cumplir el requisito, más en un supuesto como el presente en el que con carácter previo el propio Juzgado, en Providencia, había considerado que estaba subsanado el presupuesto para la interposición del recurso, por ello que existía acuerdo para recurrir cumpliendo el art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En este caso el Juzgado, tras plantearse la causa de inadmisibilidad en el acto de la vista por la administración demandada, y oponerse a ella la demandante, finalmente se dictó sentencia sin dar la posibilidad de subsanaar el requisito que finalmente su ausencia apreció la sentencia apelada y justificó la declaración de inadmisibilidad, posibilidad de subsanación que incluso así lo planteó el Letrado del Ayuntamiento demandado al proponer la causa de inadmisibilidad, dado que al introducir el planteamiento asumió que podía ser subsanado el defecto que, según él, justificaba la causa de inadmisibilidad.

Con todo ello concluimos en la estimación del planteamiento del recurso de apelación, aunque lo sea con carácter parcial, que lleva a revocar la sentencia apelada para que se acuerde el requerimiento de subsanación del defecto apreciado para, tras ello, proceder en consecuencia, porque ha de tenerse presente la distinción entre acto jurídico procesal de interponer el recurso y la decisión societaria previa de interponerlo, como recuerda la STS de 23 de julio de 2009, recaída en el recurso de casación 3.126/2008 .

Esta conclusión, en su singular ámbito, la alcanzó la Sala en la sentencia de 9 de noviembre de 2012, recaída en el recurso de apelación 1694/10 , también interpuesto por Telefónica, no se aportó ninguna decisión expresa en relación con el recurso dirigido contra el acto administrativo al que se refería el escrito de interposición con posterioridad a él, dado que con el escrito de interposición se acompañó el general para pleitos de fecha 5 de junio de 2001, habiéndose aportado con posterioridad certificación del acuerdo del Consejo de Administración de 1 de septiembre de 2008, que es lo que aquí ha ocurrido.

SÉPTIMO.- Desestimación de la adhesión al recurso de apelación; no se estaba ante actuación previa que sería reproducción de otra firme y consentida.

Aunque la adhesión del recurso de apelación que incidía en la causa de inadmisibilidad desestimada por la sentencia apelada se plantea con carácter subsidiario, para el supuesto de que se acogiese el recurso de apelación de la mercantil apelante, como consecuencia de la conclusión apreciada, retrotraer las actuaciones para que se requiera de subsanación y que por ello pueda finalmente subsanarse el defecto, se estima oportuno dar respuesta a la causa de inadmisibilidad que en primer lugar defendió el Ayuntamiento demandado, que la sentencia rechazó, la de estar ante una actuación previa que sería reproducción de otra firme y consentida, con expresa referencia al art. 28 de la Ley de la Jurisdicción , causa del art. 69 c).

En este ámbito la Sala no puede sino ratificar la decisión de la sentencia apelada, el rechazo de la causa de inadmisibilidad.

Para ello traeremos a colación, una vez más, lo que la STC 24/2003 de 10 de febrero razonó en su FJ 4, así:

"Para apreciar si en este supuesto el órgano judicial, al inadmitir el recurso Contencioso- Administrativo en virtud de lo dispuesto en el art. 28 LRJCA , ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo debe analizarse, en primer lugar, si la ratio de la norma es compatible con el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE .

Según dispone el art. 28 LRJCA , 'no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'. Para comprender el sentido de esta regulación debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios ---al igual que ocurre con los reproductorios a los que se refiere también el precepto legal que estamos examinando--- no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LRJCA establezca ---como antes establecía el art. 40 a) LRJCA/1956 --- que no es admisible el recurso Contencioso- Administrativo respecto de este tipo de actos. En definitiva, las mismas razones de seguridad jurídica que justifican la preclusividad de los plazos procesales son las que justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la producción de un acto cuyo contenido es el mismo que otro anterior que es firme por no haber sido recurrido en tiempo o forma. Así lo ha señalado este Tribunal refiriéndose al art. 40 a) LRJCA de 1956 , que regulaba esta causa de inadmisión en los mismos términos que lo regula el art. 28 LRJCA/1998 , al afirmar que el referido precepto 'tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros' ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre , F. 3 ; 48/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 143/2002, de 17 de junio , F. 2 ) .

De este modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica ---que es, además, un principio constitucional ( art. 9.3 Constitución Española )--- sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, puedo ser impugnado. Todo ello, sin perjuicio, de que, al encontrarnos ante una causa de inadmisibilidad, que como tal, excluye el contenido normal del derecho, debe interpretarse en sentido restrictivo ( SSTC 126/1984), de 26 de diciembre , F. 3.c ; 48/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 143/2002, de 29 de mayo , F. 2 ), lo que impide su aplicación a supuestos distintos de aquellos que justifican la existencia de esta causa de inadmisibilidad".

Que ocurra tal causa de inadmisibilidad lo es con independencia de que los actos sean formalmente distintos, dado que lo relevante es lo que disponen, y no que en el fondo sean actos administrativos distintos; en el presente caso, estando a las resoluciones recurridas recogidas en el FJ 1º lo relevante es que lo que se estaba recurriendo, en lo que tenía autonomía, era que imponían una multa coercitiva de 600 euros, multa coercitiva que aunque no tenga naturaleza de sanción tenía autonomía en relación con los actos previos firmes y consentidos a los que se refiere el Ayuntamiento, en relación con las resoluciones que, por un lado, había impuesto el cese del uso de las instalaciones bajo apercibimiento de que el incumplimiento daría lugar a medidas coercitivas, así el Decreto de la Concejala Delegada de Disciplina Urbanística, Medio Ambiente, Sanidad y Consumo número 8259/2007, de 8 de noviembre, que referimos en el FJ 2º, ello por seguir funcionando la instalación con carácter previo a la licencia de actividad concedida el 17 de abril de 2009 aunque con posterioridad a la licencia de instalación de 16 de mayo de 2008 y ello porque la multa coercitiva como recogemos en los antecedentes que hemos trasladado al fundamento jurídico segundo, se soportó en eso, en que con carácter previo a obtener la licencia de actividad en la que se impusieron las oportunas medidas correctoras en el ámbito medio ambiental la hoy apelante siguió haciendo uso de sus instalaciones.

El que exista un expreso apercibimiento de multas coercitivas para el caso de incumplimiento, incluso con carácter previo al inicio del procedimiento de legalización de la actividad, no puede conducir a que no tenga autonomía, a que no se pueda recurrir el acto que imponga la multa coercitiva consecuencia de lo que se consideró incumplimiento por el Ayuntamiento, sin perjuicio de que el ámbito del recurso, obviamente, está dirigido en exclusiva a la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa que impuso multa coercitiva, con la singularidad del expediente, que se la auténtica cuestión de fondo que se deberá, en su caso, resolver por el Juzgado de subsanarse el defecto finalmente apreciado, si finalmente se cumple la exigencia del art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Por ello se desestima la adhesión del Ayuntamiento.

OCTAVO.-Singularidades del Procedimiento Abreviado y las causas de inadmisibilidad.

A ello también ha de añadirse que relevancia hubiera tenido, incluso de haber considerado la Sala que no concurría ninguna causa de inadmisibilidad, estar ante un Procedimiento Abreviado en el que el Juzgado debió resolver el debate procesal sobre las causas de inadmisibilidad con carácter previo a dictar sentencia, para que su decisión, de ser estimatoria de alguna de las causas de inadmisibilidad, poder ser recurrida, todo ello para que en el ámbito del procedimiento abreviado se dicte sentencia, en su caso, sobre el fondo, por el Juzgado, más aún en un supuesto como el presente en que por la cuantía, 600 euros en este caso, la sentencia de fondo no sería susceptible de recurso de apelación.

Aquí se hace oportuno traer a colación lo que viene reiterando la Sala para concluir que procede es la reposición de las actuaciones al acto del juicio, a la vista del Procedimiento Abreviado, donde, en su caso, se debió resolver con carácter previo, por medio de Auto o decisión en Sala, la apreciación de la causa de inadmisibilidad, de haberse articulado de forma contradictoria, por las singularidades que concurren en el Procedimiento Abreviado.

Para ratificarlo, oportuno es retomar las conclusiones que alcanzó el Pleno de la Sala y que se han trasladado a distintos pronunciamientos, el primero de ellos la Sentencia 60/2010, de 111 de febrero, recaída en el recurso de apelación 609/2007 , en la que, en lo que interesa, la Sala razonó en su FJ 3º como sigue:

" Procede la reposición de las actuaciones al estado anterior a aquel en que, en el curso de la vista del procedimiento abreviado, debió resolverse de forma desestimatoria sobre la causa de inadmisibilidad alegada .

A.1. En su escrito de apelación la parte recurrente limita su pretensión al dictado de sentencia en la que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se declare la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

A.2. La pretensión de la parte debe examinarse atendiendo a una interpretación sistemática del artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con la norma procesal dispuesta por el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional y con lo dispuesto por los artículos 465, apartados 2 y 3 , y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos distintos en diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sobre todo en lo relativo a si el asunto a resolver no sea de los que tuvieren posterior recurso de apelación por razón de la cuantía. Y con justificación en que una interpretación sistemática del anterior precepto en relación con el art. 81.1 de la misma Ley conlleva la atribución en exclusiva del conocimiento, en cuanto al fondo, a los órganos unipersonales de este orden jurisdiccional. (Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 23 de octubre de 2006 ).

A.3. Esta sala de justicia, rectificando el criterio mantenido en la reciente sentencia de 30 de octubre de 2009, dictada en el recurso de apelación nº 388/07 de esta Sección 3 ª, considera que no le corresponde, en supuestos como el que nos ocupa, el dictado de la sentencia sobre el fondo. Sino que han de reponerse las actuaciones al momento de la vista oral en el Procedimiento Abreviado en que se debió resolver sobre la cuestión de inadmisibilidad, sin dejar su resolución para la sentencia ahora apelada.

Y ello por las razones siguientes:

A.4. La norma procesal dispuesta en el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional impone al Magistrado-Juez el deber procesal de resolver en la vista del juicio oral, y no en sentencia, lo que proceda a fin de subsanar, con anterioridad al dictado de sentencia sobre el fondo, la cuestión de la inadmisibilidad planteada.

A.5. El acta de la vista del proceso de instancia documenta, a este efecto, un grave defecto procesal. Toda vez que aducida por la parte demandada la causa de inadmisibilidad fundada en la inexistencia de acto administrativo enjuiciable; y oída la alegación de la parte recurrente oponiéndose a dicha excepción perentoria, el Magistrado-Juez no llega a resolver ni a disponer sobre la cuestión de inadmisibilidad suscitada; limitándose a recoger el acta del juicio que (sin solución en la continuidad) el proceso se recibió a prueba, practicándose la declaración testifical propuesta por la parte actora.

De forma que va a ser en la sentencia cuando, por primera vez, se enjuicie y decida en sentido estimatorio sobre la causa de inadmisibilidad por carencia de objeto material del proceso suscitada por la defensa de la Administración demandada al amparo del supuesto tipificado por el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional . Sin que se ofrezca en la sentencia el pertinente juicio fáctico dimanante de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la vista del procedimiento abreviado.

A.6. Se aprecia, por tanto, la comisión de una infracción neta de lo dispuesto por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 que, de no resolverse el recurso de apelación en el sentido indicado, habría de conducir a una infracción encadenada de la competencia funcional atribuida a esta sala de apelación y susceptible de ser apreciada de oficio ( art. 240.2, 'in fine', de la LOPJ ). Y ello es así porque a la referida infracción procesal, el órgano de instancia añade la irregularidad formal consistente en resolver la declaración de inadmisibilidad mediante sentencia; siendo así que, de haberse cumplido con lo preceptuado por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, el incidente suscitado en el acto de audiencia del juicio oral hubiera debido decidirse mediante auto o en la vista, documentándose debidamente en el acta. En cuyo caso, respecto de esas resoluciones que declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el ámbito de enjuiciamiento de esta sala de apelación en ningún caso podría haber alcanzado al conocimiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en la primera instancia.

El artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/ 1998 dispone que, oído el demandante sobre las cuestiones obstativas para la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, '...el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del asunto a favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la inadmisibilidad del recurso'.

Según la economía procesal que se sigue del precepto, en los supuestos en los que en la vista oral del procedimiento abreviado se suscite la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la continuación del juicio y su decisión mediante sentencia requiere preceptivamente que se resuelvan por la autoridad judicial en sentido desestimatorio aquellas cuestiones que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

De donde debe concluirse que el cumplimiento de la reiterada norma procesal y de las previsiones legales en la distribución de las competencias orgánicas materiales y funcionales entre los órganos judiciales de instancia y de apelación, determinan que, en el procedimiento abreviado, la estimación de la causa de inadmisibilidad suscitada al amparo de alguno de los supuestos tipificados en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, ha de revestir preceptivamente la forma de auto o de resolución dictada oralmente ( art.247LOPJ ). Sin que nada impida, para el caso de que no se den las condiciones de resolución inmediata de la causa de inadmisibilidad planteada, la suspensión por el tiempo necesario para ello y la posterior reanudación, del mismo modo que ocurre en el supuesto del artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

A.7. No resulta ocioso afirmar que las anteriores conclusiones interpretativas guardan completa coherencia con las que se desprenden de la naturaleza oral del Procedimiento Abreviado, que a diferencia del ordinario, conlleva la aplicación en su regulación de los principios de inmediación y concentración.

A fin de que no queden privados de eficacia jurídica los principios de oralidad, inmediación y concentración que operan conjuntamente en el Procedimiento Abreviado, esta misma naturaleza del proceso seguido en la instancia reclama que sea el Magistrado-Juez que ha practicado las pruebas y ha presidido la vista del juicio oral quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con la garantía que, de manera general, se recoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, (...) lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo'(Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII).

Siendo coherente con el anterior presupuesto el que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil discrimine en cuanto a las consecuencias jurídicas de supuestos diferentes en sus apartados 2 y 3.

Así, en el concreto caso en el que la infracción procesal no se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia sino en un trámite anterior (como es el caso contemplado en los autos) se prescribe en el apartado 3 del precepto que si la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal de apelación debe disponer la reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción.

A.8. Solo la atención de los anteriores presupuestos procesales permite hacer efectiva la distribución legal de atribuciones, en cuanto al juicio fáctico, entre el juzgado de instancia y la sala de apelación.

En cuya virtud, compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

En tanto que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Debiéndose concluir que, en el Procedimiento Abreviado, la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial y la declaración del resultado probatorio entendido como juicio fáctico, es función básica del juzgador de instancia.

A.9. La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la reposición de las actuaciones procesales al estado que hubieran debido tener al momento de la vista del procedimiento abreviado, en el que por la Magistrada-Juez se hubiera debido resolver, en sentido desestimatorio, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa de la Administración demandada. Todo ello a fin de que, una vez enjuiciada definitivamente por esta sala de apelación la causa de inadmisibilidad opuesta, el órgano judicial de instancia disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral".

[- Hasta aquí lo razonado por la Sala en el pronunciamiento que seguimos, en el que se asumió el criterio del Pleno-].

De ello hemos de sacar como conclusiones relevantes, en relación con las causas de inadmisibilidad en el ámbito del Procedimiento Abreviado, que si se van a apreciar debe efectuarse a través de Auto o resolución oral en Sala, decisión que será susceptible de recurso de apelación, con independencia de la cuantía, para que por el Juzgado decida con carácter firme, en su caso, la cuestión de fondo.

NOVENO.- Conclusiones.

Por todo ello, en conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación de Telefónica Móviles España, S.A.U. por lo que se revoca la sentencia apelada, para que por el Juzgado, con retroacción de actuaciones al acto de la vista, se requiera de subsanación a la demandante para dar cumplimiento a la exigencia que justificó la causa de inadmisibilidad apreciada.

En segundo lugar, se ratifica el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto rechazó la segunda causa de inadmisibilidad defendida por el Ayuntamiento demandado, de estar ante una actuación reproduciendo otra previa firme y consentida en relación con el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción .

Conclusión, con argumentación complementaria que se ha trasladado por encontrarnos ante un Procedimiento Abreviado, que impide analizar la cuestión de fondo debatida en la instancia, sobre lo que se deberá pronunciar el juzgador de instancia de subsanarse el defecto apreciado en relación con la comparecencia.

DÉCIMO.- Costasy depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , tanto respecto al recurso de apelación, como de la subsidiaria adhesión, no se hace especial pronunciamiento, como consecuencia de los pronunciamientos a los que llegamos.

La conclusión alcanzada, por mandato de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido por la apelante.

Es por lo anteriores fundamentos, por los que éste Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 83/2011interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U. y desestimando la adhesión formulada por el Ayuntamiento de Barakaldo, contra la sentencia 240/2010 de 8 de septiembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que declaró la inadmisibilidad del recurso 812/2008 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo 5417/2008, de 23 de julio, que desestimó el recurso de reposición contra Decreto de la Concejala Delegada del Área de Disciplina Urbanística 4068/2008, de 29 de mayo, dispuso incoar procedimiento de ejecución subsidiaria por incumplimiento de la orden de cese de las emisiones de las antenas de telefonía móvil sitas en el número 21 de la Calle Juan Sebastián Elcano, imponiendo multa coercitiva de 600 euros, DEBEMOS:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de inadmisibilidad en ella acordado, ordenando la retroacción de actuaciones para que por el Juzgado se requiera, por plazo de diez días, para que la demandante pueda subsanar el cumplimiento del art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , para proseguir en consecuencia.

2º.- Ratificar la desestimación de la causa de inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento de Barakaldo demandado, por no estar ante una actuación, la recurrida en la instancia, que pueda considerarse reproducción de previo acto firme y consentido.

3º.- Sin pronunciamiento expreso en relación con las costas de esta segunda instancia.

4º.- Con devolución a la apelante del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.