Sentencia Administrativo Nº 42/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7777/2011 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00042/2015

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7777/2011

RECURRENTE:MANANCIAIS DE PORTOVELLO S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En A CORUÑA, a Veintisiete de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7777/2011 interpuesto por el Procurador Dª. MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. ROBERTO RIVEIRO CAMINO en nombre y representación de MANANCIAIS DE PORTOVELLO S.A. contra Resolución de 29-7-11 desestimatoria de recurso de reposición en expediente de reintegro de subvenciones , CEI-SX-2011/13 contra otra de 7-6-11 de la Consellería de Economía e Industria. Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo.D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 18.417,05 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil MANANCIAIS DE PORTOVELLO S. A contra resolución del recurso de reposición recaída en expediente de reintegro de subvenciones CEI-SX- 2011/13 seguido ante la Consellería de Economía e Industria, en virtud de la que se desestima dicho recurso formulado contra resolución de 7 de junio de 2011 por la que se acuerda la procedencia de reintegro y revocación de la subvención concedida, y se interpone sobre la base de no proceder el reintegro TOTAL, al constar el informe final de los resultados del proyecto en el expediente, firmado por D. Vicente , en el que se analiza el grado de cumplimiento de los distintos fitos del proyecto que en su día fue presentado para la obtención de la subvención concedida, lo que es perfectamente verificable, al margen de que no se discutela realización de tales fitos y gastos que se generaronen su consecución, los cuales fueron justificados con la documentación aportadacon el escrito que ha presentado el 16 de febrero de 2011, al que alude la resolución recurrida, se interpone en base a que ya manifestó su reconocimiento de que la suma de gastos realizados difería notablemente del presupuesto proyectado, motivando tal diferencia en atendibles razones económicas, tales como el elevado esfuerzo inversor en colaboraciones externas que no pudo abordar por falta de liquidez y de financiación de las entidades de crédito y en base a que hizo mención acerca de que los gastos que se tenían justificados fueron para desarrollo de actividades relacionadas con el proyecto y que resultaron provechosas de cara al resultado final que se pretendía, teniéndose ejecutado el 70% de los fitos mencionados; en base asimismo de que la ley gallega de subvenciones distingue entre las causas de revocación por invalidez de la resolución que las concedió y las causas de reintegro, acogiendo un criterio restrictivo de tal término que preside la legislación autonómica y estatal, por cuanto que ese reintegro hace referencia a la obligación que surge para el perceptor de restituir total o parcialmente el importe de la ayuda como consecuencia de un motivo tasado que no implica en modo alguno la nulidad ni anulabilidad del acto de concesión. En este caso no concurre por tanto ningún motivo o causa de revocación de la concesión y en cuanto al reintegro, teniendo justificado los gastos efectuados por su importe, resulta procedente el reintegro parcial por la diferencia entre la cantidad entregada de modo anticipado por la Administración y los gastos justificados, citando al respecto el art. 16 de la Orden de 24 de junio de 2009, trascribiendo lo que establece en su apartado a) y añade que el mismo artículo en su apartado 5, que resulta de aplicación específica, establece que 'no caso de que alguna entidad que recibiese un anticipo en el momento de la resolución, de acuerdo con lo establecido en el art. 19... En este caso, pues, no se puede sostener que no se realizó ninguna parte del proyecto por lo que debe atenderse a las partes realizadas y entender justificados los gastos realizadostal como prevé la propia orden de referencia en su art. 19.1.2.1. a); aún -añade- se puede citar el art. 21 en su apartado 3, como entendió este Tribunal en su sentencia de 30 de mayo de 2007 .

SEGUNDO.-Para resolver el presente recurso se tiene que partir de la obligatoria vinculación que las bases de la convocatoria produce, tanto para el departamento convocante, como para quien voluntariamente acude a ese procedimiento.

En este caso la Orden de 24 de junio de 2009, (que se adjunta a la demanda como documento 1), con cita de la Ley 12/1993, de 6 de agosto, art. 1, dispuso como objetivo que se pretendía alcanzar el fomento de la investigación científica y la innovación tecnológica para promover el desarrollo económico, social y productivo de Galicia. Y como herramienta encaminada al logro de ese objetivo, que dicha Ley crea en su capítulo II el plan gallego de investigación, para lo cual se impondrían unas condiciones que, por haberse aceptado, tenía que cumplir la beneficiaria de las ayudas ( STS de 02.10.92 y 16.09.02 ); en lo que ahora interesa, entre esos condicionantes merecen destacarSE que si la actora de conformidad con lo obrante al folio 57 del expediente administrativo se le concedió una subvención para la realización del proyecto titulado Aquaferum-envase para agua mineromedicinal ferruxinosa, su justificación debía de realizarse de conformidad con lo establecido en el art. 6º de los anexos I, II, III (modificado por la orden de 10 de noviembre de 2009, DOG del 18 de noviembre) e IV de la mencionada Orden, mediante los modelos y las indicaciones necesarias para elaborar la mencionada documentación que se hallan en la página Web que se le proporciona.

En la orden, folio 18.625 del DOG, que se presenta como documento nº 3 con la demanda figura en efecto la concesión de la precitada ayuda a la mercantil aquí recurrente por importe de 61.509,70 euros, estableciéndose como coste del proyecto el de 87.871 euros, recibiendo a tal efecto, folio 64, 18.417,05 euros.Lógicamente la Administración concedente, como se desprende del expediente, sometió a la beneficiaria a la necesidad de acreditar, presentando la documentación justificativa, tal anualidad, con fecha 30 de abril de 2010, si bien analizada la documentación presentada observa que no se presentaron los documentos que se relacionan en la resolución desestimatoria del recurso de reposición que aquí se impugna. Aún con fecha 3 de junio de 2010 se le remite comunicación en la que de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 del Decreto 11/2009, de 8 de enero , se le concede un plazo de 10 días para que subsane aquellas deficiencias, con la advertencia de que la falta de presentación supondrá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención otorgada y o, en su caso, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas; transcurrido dicho plazo no presenta la documentación requerida, no justificando de esa suerte la subvención que le fue concedida, lo que determina se deje sin efecto la resolución de 27 de noviembre de 2009 por la que se le concedió, reaccionando la recurrente con fecha 8 y 9 de septiembre de 2010 con la presentación de nuevadocumentación justificativa del gasto realizado correspondiente a la anualidad de 2009, analizada la cual se vuelve a comprobar que sigue sin presentarse la documentación que en el antecedente de hecho octavo de la resolución recurrida se menciona. Con fecha 30 de octubre, en la procura de justificar esa anualidad, presenta documentos, entre los que figura un informe técnico económico y de desarrollo y del que se desprende que el proyecto está en una fase muy atrasada con respecto al plan de trabajo presentado con la solicitud de la ayuda; las fases sin ejecutarse refieren a la obtención de prototipos que respondan a las condiciones de opacidad y permeabilidad precisas para la conservación de agua envasada en el período de tiempo adecuado a la permanencia en el mercado, para eso deberían llevarse a cabo una serie de pruebas que permitiesen unos resultados fiables, además queda pendiente la posible aplicabilidad en el proceso de industrialización; la suma de gastos realizados durante las dos anualidades de duración del proyecto difieren notablemente con respecto al presupuesto aprobado; no resulta posible atender a la mayor aportación de liquidez por parte de la Dirección General de I+D+ I para poder ejecutar el gasto pendiente. La situación de disponibilidad financiera de la empresa no permitiría la continuación del proyecto, además de que el plazo de ejecución tiene concluido según el calendario contemplado en la resolución de la ayuda concedida, hechos que motivan por tanto su revocación. Aun así con fecha 16 de febrero de 2011 presenta nuevadocumentación justificativa del gasto realizada en aquella anualidad de 2009, analizada la cual se estima que no subsanó las deficiencias anteriormente señaladas, lo que permitió considerar el pago de esa anualidad como indebido, el cual debe reintegrarse con los intereses de demora, lo que se acordó mediante la incoación del expediente correspondiente en el que también hizo alegaciones oponiéndose al reintegro y mostrando su disconformidad con el expediente incoado, al tiempo que reclama la procedencia de la devolución parcial por la diferencia entre lo justificado y el anticipo recibido.

TERCERO.-Como se desprende asimismo del expediente, folio 259, la suma de gastos realizados durante las dos anualidades de duración del proyecto difieren notablemente con respecto al presupuesto aprobado por dificultades de financiación ante la negativa de las entidades de crédito a concederles préstamos, precisando que su disponibilidad de financiación no le permite continuar el proyecto y el plazo de ejecución tiene concluido, por eso tiene que renunciar a 43.000 euros (del total de la subvención obtenida, que fue de 61.509,70 euros, para un proyecto con un coste de 87.871 euros)de los que era beneficiaria, con lo que ya se advierte por propia confesión de la actora sus incumplimientosrespecto tanto de los objetivos del proyecto como de la obligación que pesaba sobre la misma de justificar adecuadamente la subvención obtenida, lo que 'prima facie' conduce irremediablemente a reintegrar la misma, a lo que opone, como se deja expuesto que teniendo justificado los gastos llevados a cabo por el correspondiente importe, resulta procedente acordar el reintegro parcial por la diferencia entre la cantidad entregada anticipadamente y los gastos justificados.

A su juicio no existe pues causa de reintegro, pero lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el art. 33.1. b ) y c) de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto así como la no adopción del comportamiento que fundamenta la subvención concedida o el incumplimiento de la obligación de justificar o la justificación insuficiente es motivo de reintegro a juicio de la Administración demandada.

Es cierto asimismo que según se desprende de lo obrante al folio 259 del expediente administrativo, pone de manifiesto que- ante una hipotética revocacióntotal de la subvención concedida en su día- claramente se realizaron actividades y que de éstas se obtuvieron resultados,e igualmente cierto que existen unos gastos realizadosy efectivamente pagadosque responden a la naturaleza de la actividad subvencionada, por lo que solicita la revocación parcial de la subvención concedida , pero también lo es que hay fases sin ejecutar según informe obrante al folio 253, como las que se refieren a la obtención de prototipos que respondan a las condiciones de opacidad y permeabilidad precisas para la conservación del agua en el período de tiempo adecuado a la permanencia en el mercado y que para eso deberían de llevarse a cabo una serie de pruebas que permitiesen unos resultados fiablesy además queda pendiente la posible aplicabilidad del proceso de industrialización . Todavía más, de ese informe obrante al folio 253, de fecha 15 de diciembre de 2010 rendido por el Xestor del Programa DPI Plan Galego de I+D+ I (IN.CI.TE), resulta la advertencia de que incluso el gasto hasta aquí realizado es muy inferior al gasto proyectado por la empresaen orden a la consecución del objetivo para el que se le concedió la subvención que se revoca e incluso se considera por la resolución recurrida pago indebido la anualidad recibida, que debe reintegrarse, lo que sería coherente con lo dispuesto en el artículo 23, a cuyo tenor, 'si el importe de la inversión realizada fuese inferior al que fue objeto de la concesión de la ayuda inicialmente prevista, esta se reducirá proporcionalmente, siempre y cuando la inversión justificada se ajuste al proyecto inicial'.

CUARTO.- Esta Sala en sentencia, entre otras, por ejemplo que dictó en el proceso contencioso-administrativo número 4636/2009, de fecha 19 de mayo de 2011 , cuyo fallo dice literalmente:« Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de la sociedad mercantil '...', contra la resolución de la Conselleria do Mar de 09.10.09, sobre reintegrode subvención recibida por el ejercicio de 2005 y pérdida del derecho al cobro de la del ejercicio de 006, que anulamos, al tiempo que reconocemos que la subvención a abonar asciende a 175.656,81 euros, que deberá compensarse con la ya recibida, de lo que resulta un saldo a favor del departamento pesquero de 30.373,09 euros.», por cuanto que las bases fijaban la posibilidad del reintegro y pago parcial o proporcional, según la inversión realizada y justificada, y no podía el departamento pesquero acordar la devolución íntegra de lo recibidoy negar el abono de la parte que aún no se había satisfecho, pues nunca se indicó ni acreditó que la empresa hubiera modificado el objeto de la subvención , esto es, las inversiones a realizar, como permitían -previa autorización- los artículos 19 y 21, por lo que si se reconoció expresamente que algunas inversiones eran correctas, no siendo ajustada a derecho la resolución impugnada, pues lo que tenía que haber acordado era la devolución parcial de lo que no se hubiera acreditado o se desajustara al proyectoy la imposibilidad de percibir lo que, por esas mismas razones, no era procedente. Esa sentencia, recurrida en casación, fue confirmada por la del TS de fecha 19 de diciembre de 2014 , ponente José Manuel Bandrés Sanchez-Cruzat, al haber acordado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la misma, que se había articulado sobre la base de seis motivos, cuyo examen llevó al Alto tribunal a la desestimación íntegra de los mismos y a que no ha lugar al recurso así interpuesto.

La aplicación del precedente criterio jurisprudencial, seguido por esta Sala en otros recursos con ocasión de reintegro de subvenciones también concedidas, al presente caso, comporta ciertamente que debamos hacer de entrada un pronunciamiento estimatorio, aunque en parte, de la pretensión, sin cuantificar, que se formula en el suplico de la demanda, si bien para decidir el importe ajustado a derecho de la cantidad que ha de compensarse con la del reintegro que se acordó en la resolución aquí recurrida debe partirse, como recuerda el Tribunal Supremo en esa sentencia de 19 de diciembre de 2014 dictada en recurso de casación contra la precedente de esta Sala, del criterio de que la empresa cumplió sólo en parte las exigencias formales que le imponían las bases, pues si bien presentó las facturas que mencionaba el artículo 24, no llegó a presentar el acta de fin de obra de la construcción .....a que se refiere el apartado b) del artículo 12, aunque sí consta al folio... el acta de no inicio previo contemplado en el apartado a) y no obstante señalar lo poco afortunado que fue el departamento convocante, que verificó de forma muy precariael alcance de lo ejecutado y de lo que debería sufragar, ya que se limitó a comprobar las facturas y otros documentos, pero sin que punteara cada concepto ahí recogido, teniendo a la vista la maquinaria, instalación o equipamiento, a pesar de haber realizado sus técnicos (propios o externos) varias visitas a la nave y realizar numerosas fotografías de esa estructura y de lo que en ella se encontraba.

QUINTO.-En el supuesto que ahora se considera por tanto por esta Sala, enjuiciado desde esa perspectiva jurisprudencial, si se pretendió cumplir con las exigencias formales que imponían las bases, no acreditó, sin embargo, el cumplimiento total de los objetivos de la actividad o proyecto que justificaban la subvención concedida, como viene a exigir el TS en dicha sentencia

La circunstancia de que, en la vía administrativa, no haya quedado acreditado el importe ejecutado, no impide que se pueda probar en esta jurisdiccional, para lo cual tiene cada parte la carga de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias invoca a su favor, conforme dispone el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , al que se remite el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en igual sentido las SsTC 217/1998 , 10/2000 , 135/2001 o 3/2004 y las SsTS de 13.03.89 , 29.11.91 , 19.02.94 , 17.03.95 , 22.01.00 , 24.10.02 y 20.04.06 ); en concreto la sentencia de 24.10.02 afirma que el órgano juzgador 'en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes a fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable', a lo que añade que, en el supuesto de que, ya por la falta de prueba o ya por la insuficiencia de la practicada, al órgano juzgador no le sea posible vencer el estado de incertidumbre, 'el ordenamiento jurídico señala explícita o implícitamente las reglas en virtud de las cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto'.

Con la dificultad añadida que tiene el decidir por un lado qué es lo que (llevado a cabo por la recurrente) se ajustaba o no a la resolución de concesión de la subvención y por otro cual es el importe de los gastos que a su juicio existen como realizados y efectivamente pagados que responden a la naturaleza de la actividad subvencionada, que nada pormenorizaba (sólo su importe básico), debe estarse a en este caso a los justificantes de gastos que se adjuntan a la demanda, como documento 11 relativo al expediente de tramitación, contratos de colaboración y xustificantes de gastos, justificantes éstos relativos a la anualidad de 2009, salvo algunos que no evidencian tener relación con la actividad subvencionada o corresponden a distinta anualidad, de los que se deduce, salvo error de cálculo, en efecto un importe de gastos que responden a la naturaleza de la actividad subvencionada de 13.387,11 euros, correspondientes a la anualidad en que le fue concedida la subvención cuyo reintegro le exigen, gastos esos que deberán compensarse con la ya recibida, de lo que resulta un saldo a favor de la Administración de (18.417,05 -13.387,11 euros) 5.027,94 euros, que sí deberán ser reintegrados a la misma.

Habida cuenta, pues, de que esa cifra de gastos no llega a la recibida por el ejercicio de 2009 debe realizarse- reiteramos- la compensación oportuna, sin que proceda aplicar intereses moratorios desde la fecha de su pago, sino desde que sea ejecutiva esta sentencia, dado que no ha sido el órgano administrativo el que ha reconocido la cantidad procedente, sino este jurisdiccional.

SEXTO.-Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso administrativo núm. 7777/2011 interpuesto por la representación de MANANCIAIS DE PORTOVELLO, S.A. contra resolución del recurso de reposición recaída en expediente de reintegro de subvenciones CEI-SX-2011/13 seguido ante la Consellería de Economía e Industria, en virtud de la que se desestima dicho recurso formulado contra resolución de 7 de junio de 2011 por la que se acuerda la procedencia de reintegro y revocación de la subvención concedida, que anulamos, al tiempo que reconocemos que la subvención a reintegrar, si asciende a 18.417,05 euros, deberá compensarse con los gastos que existen realizados y pagados que responden a la naturaleza de la actividad subvencionada y que ascienden, salvo error de cálculo, a 13.389,11 euros, de lo que resulta un saldo a favor de la Administración de (18.417,05 -13.387,11 euros) 5.027,94 euros, que sí deberán ser reintegrados a la misma por la actora, sin que proceda aplicar intereses moratorios desde la fecha de su pago, sino desde que sea ejecutiva esta sentencia, dado que no ha sido el órgano administrativo el que ha reconocido la cantidad procedente, sino este jurisdiccional; el resto del recurso en lo que se aparte del particular precedente se desestima. Sin que proceda hacer imposición de costas a ninguna de las partes intervinientes.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7777-11-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,Veintisiete de enero de dos mil quince.