Sentencia Administrativo Nº 422/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2009 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000422/2012

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Doña Clara Penin Alegre

D. Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de mayo de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursonúmero 528/09,interpuesto porPROMOCIONES GUMOR 3, S.L.,representado por la Procuradora Dª Mª Mar Macías del Barrio y defendido por el Letrado D. Álvaro de la Fuente Camus, contraCONFEDERACIONHIDROGRAFICA DEL CANTABRICO, representado por el Abogado del Estado. Se fija la cuantía en Indeterminada.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso contra la Resolución de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 31/07/2009, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución de 13/11/2008, por la que se deniega la solicitud de construcción de cuarenta viviendas unifamiliares, garajes y trasteros en zona de policía de cauces en la margen izquierda del río Pas y del arroyo de las Pasiegas en el barrio de Salcedo, en Vioño, termino municipal de Piélagos (Cantabria).

SEGUNDO:En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare no ser conforme a Derecho y se proceda a su anulación y en su consecuencia se concede la autorización solicitada, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO:En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala dicte sentencia en la que desestimando la demanda, confirme la resolución recurrida por su adecuación a Derecho.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de mayo del año en curso, en que efectivamente se comenzó la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:PROMOCIONES GUMOR 3, S.L. interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 31/07/2009, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución de 13/11/2008, por la que se deniega la solicitud de construcción de cuarenta viviendas unifamiliares, garajes y trasteros en zona de policía de cauces en la margen izquierda del río Pas y del arroyo de las Pasiegas en el barrio de Salcedo, en Vioño, termino municipal de Piélagos (Cantabria).

La sociedad mercantil recurrente solicita que se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se conceda a la recurrente la autorización solicitada, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Promociones Gumor 3, S.L. articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

La resolución impugnada no está motivada y genera indefensión a la recurrente por lo que resulta aplicable el art. 62 de la Ley 30/1992 y

La resolución impugnada infringe los arts. 9.2 º y 14 del R.D. 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

SEGUNDO: El Abogado del Estado se opone al recurso contencioso-administrativo y solicita que se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora por ser adecuado a Derecho el acto recurrido.

El Abogado del Estado articula su oposición a las pretensiones formuladas por la Sociedad Mercantil recurrente sobre los motivos siguientes:

Aunque el expediente no incorpora la documentación a que se refiere la resolución impugnada ello resulta intranscendente, pues la recurrente la conocía y, en todo caso, solo produciría retroacción de las actuaciones y

La resolución impugnada es conforme a Derecho, pues la autorización de construir solicitada afecta a una zona inundable.

TERCERO: La sociedad recurrente alega, a través de primero de los motivos de su recurso, que la resolución impugnada incurre en 'un vicio de anulabilidad, previsto en el art. 62 de la Ley de procedimiento', ya que:

Deniega la autorización basándose en un estudio de la Confederación que no obra en el expediente.

No explica porque faltan mayor número de perfiles en la modelización del estudio del Sr. Mario ni porque afirma el carácter inundable de los terrenos, y

Produce indefensión a la recurrente, ya que no puede impugnar unos datos técnicos desconocidos, máxime cuando en el recurso de reposición solicitó copia de dicha documentación y no se le entregó.

En relación con esta materia es preciso recordar que la obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts 9 , 103,1 ª y 106 de la CE ).

En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

-Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

-De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

-De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del 'juicio de suficiencia 'exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del acto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquellos

CUARTO: Procede, seguidamente, analizar la resolución impugnada en función de las anteriores alegaciones y pronunciamientos para determinar si la misma integra, o no, el juicio de suficiencia exigido por el art. 54 de la Ley 30/1992 .

El examen de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte objeto del recurso evidencia que:

La misma refleja las alegaciones efectuadas por la recurrente en la forma siguiente:

Que entre la documentación presentada ante la Confederación Hidrográfica figura el 'Estudio hidráulico del rio Pas en Barrio Salceda', elaborado por un técnico competente, de acuerdo con los requisitos señalados en el anexo.

Que los resultados de dicho estudio no coinciden con los obtenidos por la Confederación, y

Que no se ha recibido información ninguna sobre posibles deficiencias del estudio de detalle que justifiquen la invalidación de los datos obtenidos por éste

Que no se ha recibido tampoco información sobre el nivel de detalle y autoría del estudio realizado por la Confederación y

Se fundamenta en la forma siguiente:

-En relación con las alegaciones manifestadas por el recurrente en su escrito de recurso, debe indicarse que constan en el expediente administrativo la existencia de varios informes técnicos, todos ellos de contenido desfavorable a la solicitud, entre los que cabe destacar el de 14 de mayo de 2008, elaborado por los Servicios Técnicos de este organismo de cuenca en Cantabria, en donde expresamente se concluye lo siguiente: 'desde el punto de vista hidráulico, en los cálculos aportados por el peticionario y redactadas por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Mario , se ha modelizado con el programa informático Hec-ras un tramo del río Pas, que no resulta significativo puesto en el número de perfiles introducidos en la modelización es insuficiente y no se ha estudiado la confluencia con el arroyo de las Pasiegas.

Se comprueba que la edificación prevista se ubicaría dentro de los límites marcados por la zona de inundación muy frecuente, tal y como queda recogido en la zonificación de peligrosidad que obra en los datos del estudio para la reacciónde un sistema de información de las zonas inundables en la cuenca del río Pas, realizado por esta Confederación Hidrográfica del Norte.

Estas zonas calificadas como de inundación muy frecuente, pueden corresponder sensiblemente con aquellas que resultan inundables para la avenida de periodo de retorno T=10 años.

Asimismo, al situarse la edificación dentro de la zona de flujo preferente (zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas), o vía de intenso desagüe, definida por el RD 9/2008 como la zona donde, para la avenida de 100 años de período de retorno, se pueden producir grandes daños sobre la personas y los bienes, se concluye que las obras solicitadas no resultarían autorizables, y

- En vista de lo anteriormente expuesto, y dado que la Confederación Hidrográfica ha comprobado que la zona donde se pretende construir es calificada como inundable a los efectos establecidos en el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero; puede concluirse que los argumentos invocados por el recurrente en su escrito de recurso no añaden elementos nuevos que pudieran justificar un cambio en el criterio mantenido pro este Organismo de cuenca; razón ésta que no puede sino llevar a la desestimación del presente recurso de reposición, sobre todo teniendo en cuenta que el otorgamiento de la autorización solicitada por la empresa recurrente pudiera generar un futuro escenario de peligro para personas y bienes. Es por ello que procede confirmar la resolución impugnada en todos sus términos, por resultar la misma ajustada a Derecho.

QUINTO: De todo lo expuesto se infiere que la Resolución impugnada explica los hechos y la normativa que justifica la decisión adoptada, aunque, como afirma la recurrente, en el expediente remitido a la Sala no obran ni el estudio realizado, a instancias de la solicitante y acompañado por esta a su solicitud (informe del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Mario ), ni el estudio realizado por la propia Confederación.

Los antedichos estudios fueron aportados al proceso por las partes como anexos a la demanda (informe del Sr. Mario ) y a la contestación (informe de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico) respectivamente.

De todo lo expuesto se infiere que, abstracción hecha de la naturaleza de la disconformidad a Derecho denunciada (defecto de motivación o argumentación insuficiente para desvirtuar el contenido de la autorización denegada), no cabe hablar de indefensión alguna, ya que la recurrente ha conocido en el interior del proceso la documentación técnica de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico citada en la resolución y ha tenido oportunidad de proponer prueba pericial para, en defensa de sus intereses, combatir los extremos en los que se basa la denegación impugnada.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo de impugnación examinada.

SEXTO: Promociones Gumor 3 S.L., aduce, a través del segundo de los motivos de su recurso que la denegación de la autorización para construir en zona de Policia del rio Pas no es conforme a Derecho, ya que:

El estudio realizado por el Sr. Mario acredita que la zona objeto de edificación no se encuentra comprendida en una zona de flujo preferente, tal y como la define el art. 9.2º del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y

El mismo estudio hidráulico acredita que, a tenor de lo dispuesto en el art. 14 del RDPH (R.D. 849/1986 ) la zona no es inundable.

La Sala deberá, por tanto, determinar el ámbito normativo en el que se integra la controversia y en función del mismo, analizar si los hechos acreditados en el expediente y el resultado de las pruebas practicadas en autos son acordes, o no, con la resolución impugnada y, en su caso, si procede, o no, conceder la autorización de construir solicitada, como situación jurídica individualizada al amparo del art. 31.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

SEPTIMO: La materia litigiosa se encuentra regulada en el art. 6.1.b de la Ley de Aguas , en los arts. 4 , 6 , 9 , 14 y 78 del R.D. 849/1986 y en los arts. 1,24 y 26.1. del anexo II a la Orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo de los Planes Hidrológicos de Cuenca del Norte I, Norte II y Norte III, aprobados por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio en relación con el art. 1 y la Disposición Final Unica del R.D 1664/1998.

La citada normativa define la zona de policía (zona de 100 metros de anchura medidos horizontalmente a partir del cauce en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen, art. 6.1.b de la L.A y 6.2.b del Reglamento).

El art. 9.2.b del R.D. 849/1986 establece, taxativamente, que, en la zona de Policía, quedan sujetas al Reglamento en cuestión 'las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional'. El art. 78.1 del R.D 849/1986 precisa la antedicha sujeción estableciendo que: 'Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto'.

OCTAVO: La referida autorización es de carácter reglado y, en lo que se refiere a la construcción en zonas de policía inundables, está regulada en la forma siguiente:

El art. 14.1 del R.D. 849/1980 define las zonas inundables en la forma siguiente: 'Se consideran zonas inundables las delimitadas por los niveles teóricos que alcanzarían las aguas en las avenidas cuyo período estadístico de retorno sea de quinientos años, atendiendo a estudios geomorfológicos, hidrológicos e hidráulicos, así como de series de avenidas históricas y documentos o evidencias históricas de las mismas, a menos que el Ministerio de Medio Ambiente, a propuesta del organismo de cuenca fije, en expediente concreto, la delimitación que en cada caso resulte más adecuada al comportamiento de la corriente.

El art. 26.1 de la Orden de 13/08/1999 establece para la Cuenca del Norte II, en la que se integra el río Pas (art. 1 del Anexo II de la Orden), que: 'Como criterio general, no podrá edificarse en las zonas de policía inundables en zona urbana o urbanizable, en tanto no exista un plan de encauzamiento del río aprobado por el Ayuntamiento y el organismo de cuenca. Un plan de encauzamiento de un río en zona urbana consiste en la definición del eje del encauzamiento, la anchura y el calado, para el caudal de T= Quinientos años', y

De forma acorde con dicha disposición el art. 24.1 de la misma Orden establece que: 'Las infraestructuras de defensa contra inundaciones de las zonas urbanas o urbanizables deben diseñarse para la avenida que se produce con una frecuencia media de una vez cada quinientos años'.

NOVENO:De todo lo expuesto se infiere que la cuestión litigiosa se reduce a determinar si, en definitiva, las edificaciones objeto de la autorización de construir denegada se encuentran, o no, afectadas por la avenida de retorno de 500 años, ya que es ésta la que determina el concepto de zona inundable a efectos de conceder dicha autorización, con independencia de que la parcela resulte, o no, afectada por la zona de flujo de preferente o por inundación muy frecuente.

El examen d las diligencias evidencia que se ha acreditado que la parcela en cuestión es parcialmente inundable, ya que se encuentra parcialmente afectada por la avenida de periodo de retorno de 500 años. La Sala estima que los hechos anteriores están debidamente acreditados con el informe pericial emitido, en el curso del proceso, por el ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Jose Augusto , ya que:

El perito analiza, en función de la definición topográfica del terreno, el cálculo de los caudales y el procedimiento y desglose del cálculo hidráulico siete estudios promovidos y supervisados por la Administración: 1) 'Estudio y delimitación del dominio público hidráulico correspondiente a la segunda fase del Proyecto LINDE. Confederación Hidrográfica del Norte' elaborado por IBERINSA en Enero 1996 a petición de la Dirección General de Calidad de las Aguas del Ministerio de Obras Pública, transporte y Medio ambiente. 2) 'Estudio Integral de la Cuenca del río Pas' redactado por la Universidad de Cantabria, con fecha de enero 2006 a petición de la Consejería de Medio ambiente del Gobierno de Cantabria. 3)'Estudio hidráulico del río Pas en Salcedo' redactado por Mario en Marzo de 2008 a petición de Promociones Gumor 3 S.L. 4) Creación de un sistema de información de las zonas inundables en la cuenca del río Pas', realizado por INDUROT en diciembre de 2006 a petición de la Confederación Hidrográfica del Norte. 5) 'Evolución geomorfológica. Análisis del riesgo de inundación y propuestas de actuación en el río Pas a la altura de Vioño (T.M. Piélagos, Cantabria)' redactado por TRAGSA con fecha de febrero 2009. 6)'Consultorías y asistencia para el estudio de zonas inundables y delimitación del dominio público hidráulico de los ríos de la cuenca norte en el ámbito de la Comunidad autónoma de Cantabria' realizado por INOCSA en Enero 2010 a petición d la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. 7) 'Protección y mejora del espacio fluvial del río Pas en el T.M. de Piélagos' elaborado por EPTISA en Junio 2010' y, tras realizar un levantamiento de detalle de la parcela y corregir las líneas de avenida en función de dicha topografía de detalle, concluye que la parcela 'se encentra parcialmente afectada por la avenida de periodo de retorno de 500 años' inundabilidad parcial que afecta a la ubicación de parte de los edificios que se pretende construir ( plano 6 del informe), según se refleja en los perfiles transversales de la zona (plano 7, hojas 1 y 2 del informe)y

El perito estima que el Estudio aportado por la hoy recurrente junto a su solicitud de construcción no es acorde con el R.D. 9/2008, ya que no determina el cauce natural (art. 4 del R.D) a los efectos de delimitar la zona de policía y, sobre todo, que además, la zona de estudio coincide con la bifurcación del río Pas. Ambos brazos del rió Pas vuelven a confluir aguas debajo de la parcela por la que para realizar un estudio de detalle de la zona es necesario analizar el río desde la confluencia de los brazos del río Pas. Sin embargo, la zona estudiada se reduce a una zona comprendida entre 40 m. aguas debajo de la parcela y 90 m. aguas arriba. La zona estudiada no es suficientemente amplia para tener carácter representativo.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso contencioso-administrativo analizado.

DECIMO: No se aprecia temeridad ni mala fé procesal, por lo que no procede hacer imposición de costas ( art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Se desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto porPROMOCIONES GUMOR 3, S.L., contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 31/07/2009, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución de 13/11/2008, por la que se deniega la solicitud de construcción de cuarenta viviendas unifamiliares, garajes y trasteros en zona de policía de cauces en la margen izquierda del río Pas y del arroyo de las Pasiegas en el barrio de Salcedo, en Vioño, termino municipal de Piélagos (Cantabria) y no se hace imposición de costas

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos