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02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 422/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1274/2012 de 30 de Abril de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Abril de 2014
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 422/2014
Núm. Cendoj: 28079330022014100490
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2012/0010351
ROLLO DE APELACION Nº 1274/2.012
SENTENCIA Nº 422
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a treinta de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 1274 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 80 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid representado la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia y asistido por el Letrado Don Pedro Joaquín Maldonado Canito contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelada Elena representada por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana y asistida por el Letrado Don Roberto Alonso Martín.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 16 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid en el procedimiento ordinario número 80 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo estimar y estimo el recurso interpuesto por la representación de Doña Elena contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas-Vacíamadrid, de fecha 23 de marzo de 2010, recaído en el expediente número NUM000 que desestimó las alegaciones del recurrente y acordó la demolición de las obras ilegalmente realizadas en DS Cañada Real Sector 4-11, que anulo por no ser ajustado a Derecho, sin que proceda formular condena al pago de las costas devengadas en este recurso. Una vez firme esta Sentencia devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta.-Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ella cabe recurso de APELACION, en ambos efectos, a interponer en el plazo de QUINCE DÍAS, siguientes a su notificación. Siendo necesaria la previa constitución de depósito de 50 euros para recurrir, que habrá de consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Juzgado, número 2796, en el 'Banco Español de Crédito, S.A ', Oficina C/ Gran Vía, 30, (haciendo constar en el 'Concepto de ingreso' el número y clase del procedimiento y la resolución recurrida), lo que deberá ser acreditado al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso..- Así por mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 8 de mayo de 2.012 la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia en nombre y representación de Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día se dictara sentencia en la que con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia de 16 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid, en el Recurso Contencioso-Administrativo el procedimiento ordinario número 80 de 2010, y declare ser conforme a derecho la resolución dictada por el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 12 de Junio de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación de Elena escrito el día 12 de Julio de 2.012 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación y confirme expresamente la Sentencia referida con expresa condena en costas.
CUARTO.-Por resolución de 12 de julio de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 24 de abril de 2.014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La precitada Sentencia fundamenta y razona la estimación del recurso en la apreciación del transcurso de más de cuatro años desde la finalización de las obras que se dicen ilegalmente ejecutadas, por lo que aprecia la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística conforme a la doctrina sentada por esta Sala y Sección en reiteradas Sentencias en orden a la correcta interpretación del artículo 200 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ;
TERCERO.-El Ayuntamiento apelante discrepa del criterio expuesto en la referida Sentencia, solicitando su revocación al entender que en que el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid procedió a incorporar al Plan General de Ordenación Urbana el espacio afectado por la Cañada Real Galiana como Espacio Libre, invocando a tal efecto los artículos 39 y 97 del citado Plan General de Ordenación Urbana, de donde deduce la imprescriptibilidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, en contra de lo sostenido por el Ilmo. Magistrado de instancia, al considerar que ' La aplicación del Plan General de Ordenación Urbana, no es un instrumento jurídico, que se vea sometido al principio de irretroactividad de las leyes proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española , puesto que no afecta al ámbito penal, ni supone limitación restrictiva de derechos individuales ni disposiciones sancionadoras, a las que está vedado la aplicación retroactiva de la norma. Los asentamientos en vía pecuaria son ilegales, pues contravienen las normas del ordenamiento urbanístico, cuya aplicación no es sancionadora; es, como ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente la jurisprudencia, una acción de restauración de la legalidad urbanística infringida, luego no se puede limitar su aplicación retroactiva'; añadiendo que lo afirmado en la Sentencia de instancia ' sería tanto como otorgar a la costumbre de asentarse en terreno de dominio público, un derecho consolidado incluso contraviniendo la legalidad, dando carta de naturaleza a un ilícito administrativo y otorgando a los infractores unos privilegios inadmisibles en el ordenamiento jurídico'.
CUARTO.-La representación procesal del recurrente-apelado muestra su conformidad con el criterio sustentado en la Sentencia dictada en la instancia respecto de la caducidad de la acción municipal para iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso del plazo de 4 años desde la completa finalización de la construcción denunciada.
QUINTO.-Respecto de las concretas alegaciones contenidas en el escrito de formalización el recurso de apelación, en primer lugar deberemos ocuparnos de la problemática referida a la aplicación del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio de la potestad de la Administración para el restablecimiento o protección de la legalidad urbanística, en supuestos como el presente de edificación en suelo destinado a vía pecuaria. Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.
SEXTO.-A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.
SÉPTIMO.-Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados artículos. 188.1 LS y 40 y 94.1 Reglamento. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los artículos. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento, .. las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los artículos. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.
OCTAVO.-En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'. Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.
NOVENO.-La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'. Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 dictada en el Recurso de Casación 529/1999 que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 TRLS) ...'. En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del artículo 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, dictada en el Recurso de Casación . 794/2007 ).
DÉCIMO-Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los
artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la
UNDÉCIMO.-En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'. Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos. En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables.
DUODÉCIMO.En el supuesto ahora contemplado, objeto del recurso origen de las presentes actuaciones, nos encontramos con que la edificación o construcción ilegal se encuentra en la denominada Cañada Real Galiana, considerando la Sentencia apelada que la misma fue realizada en 1991 pero de la prueba practicada en esta segunda instancia especial la ortofoto incluida en el informe pericial se demuestra que la nave se encuentra construida desde 1991 sin embargo la estancia anterior adosada a dicha nave no aparece hasta la ortofoto de 2001, el cobertizo adosado a la valla de acceso no aparece hasta la imagen de 14 de abril de 2003 los cobertizos (lateral izquierdo y derecho) adosados a la derecha no aparece hasta la fotografía de 10 de noviembre de 2004. Debemos analizar por separado la situación de la nave principal y la de la estancia anterior adosada a dicha nave, los cobertizos laterales y el cobertizo adosado a la valle de acceso. Respecto de la nave de la prueba parcticada se desprende que terminadas dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior como indica el artículo 196 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, por lo que a la fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística ya había transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años. Frente a ello argumenta el Ayuntamiento apelante que, conforme a la propia doctrina sentada por esta Sala y Sección, en el caso presente, al haber sido incluidas las vías pecuarias en la red de zona verdes y espacios libres las vías pecuarias, por expreso mandato del artículo 39 del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas, deben entenderse que la acción de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta al referido plazo de caducidad de cuatro años.
DÉCIMO-TERCERO.-Ahora bien, con independencia del significado jurídico que quepa atribuir a dicha inclusión, lo cierto es que dicha disposición resulta ser inaplicable temporalmente al presente supuesto en la medida en que a la fecha de publicación en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid del referido Plan General de Ordenación Urbana fue el 2 de Julio de 2004, día en el que se produjo su publicación integra y fecha de su entrada en vigor conforme al artículo 66.2 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, cuando ya había transcurrido un plazo superior a cuatro años desde la finalización de las obras y por ende ya había caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística, por lo que de aplicar a dicha situación el artículo 39 Plan General de Ordenación Urbana , tal como propugna el Ayuntamiento apelante, se infringiría el artículo 9.3 de la Constitución , que proscribe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales
DÉCIMO-CUARTO.-Para llegar a la expresada conclusión basta con traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988 ), que dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, señalando esta última Sentencia que ' no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad', añadiendo también el Tribunal Constitucional (Sentencia de 4 de febrero de 1983 ) que el ' principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Con rotunda claridad se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 1987 , al establecer que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas'.
DÉCIMO-QUINTO.-En consecuencia, el Tribunal Constitucional admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado, y esto último es lo que acontece en el caso concreto, en que a la fecha de entrada en vigor del nuevo Plan General de Ordenación Urbana , por el transcurso de los cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , ya había caducado la acción del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de modo tal que la Administración no podía, en la fecha de entrada en vigor el nuevo PGOU, pretender la demolición de la obra ilegalmente ejecutada, habiendo quedado ésta en situación asimilada a la de fuera de ordenación. De cuanto antecede, por tanto, se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación en lo que se refiere a la demolición de la nave principal construido en la parcela.
DÉCIMO-SEXTO.-Ahora bien respecto a la estancia anterior adosada a dicha nave, los cobertizos laterales y el cobertizo adosado a la valle de acceso, las mismas aderecen construidas con posterioridad al 2 de julio de 2000 por lo que al tiempo de la entrada en vigor de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid, el 2 de Julio de 2004, día en el que se produjo su publicación íntegra y fecha de su entrada en vigor conforme al artículo 66.2 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, no había trascurrido el plazo de 4 años para entender consumado el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística .por lo que ha de partirse de la base de que: 1ª.- Que la construcción se ejecutó sin la preceptiva licencia.( artículo 151.1.b) de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid), , por lo que era una edificación ilegal con el anterior planeamiento y con el vigente desde el 2 de Julio de 2004 y 2ª.- Que a la entrada en vigor del nuevo Plan General de Ordenación Urbana no habían transcurrido aún los cuatro años con que contaba la Administración para el ejercicio de su potestad de restauración de la legalidad urbanística conculcada. Las circunstancias anteriormente referidas conllevan la estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento respecto a la estancia anterior adosada a dicha nave, los cobertizos laterales y el cobertizo adosado a la valle de acceso.al ser aplicable al supuesto de autos la previsión de imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística prevista en el artículo 200 de la Ley 9/2001 . Ciertamente y como ya se ha expuesto en esta sentencia, el Ayuntamiento apelante, en el ejercicio de su potestad de planeamiento urbanístico, incorporó los terrenos o espacios de la Cañada Real Galiana a la red de espacios libres, lo que inevitablemente comporta una serie de consecuencias jurídicas en el régimen jurídico de las edificaciones ubicadas en tales espacios y que pasaremos a analizar seguidamente. Resulta indudable que el cambio de régimen jurídico operado por el Plan General de Ordenación Urbana incorporando tales edificaciones a la red de espacios libres, supone la modificación del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, que de estar sujeto al plazo legal de cuatro años pasa a carecer de límite temporal alguno al ser la acción imprescriptible por aplicación del artículo 200 de la Ley 9/2001 , no operando de igual modo según estemos ante un caso u otro. Así, respecto a las edificaciones citadas anteriormente en primer término, la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística está caducada, pues el lapso temporal de cuatro años con que contaba el Ayuntamiento para ejercer su potestad transcurrió por entero. Cualquier intento de restaurar la legalidad urbanística conculcada respecto a estas edificaciones sin licencia resultará infructuoso al ser oponible la caducidad. Sin embargo, en el segundo grupo de edificaciones, como acontece en el caso de autos, no será oponible válidamente la caducidad de la potestad administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida. Nos hallamos ante edificaciones ejecutadas sin licencia que no cuentan con una antigüedad superior a cuatro años al tiempo de entrar en vigor el Plan General de Ordenación Urbana Al no haber transcurrido tal plazo, no existe ninguna situación jurídica consolidada o consumada respecto a la que el Ayuntamiento no pueda reaccionar por hallarse imposibilitado para el ejercicio de su potestad de restauración de la legalidad urbanística. Esta interpretación se deriva de los artículos 64 y 66 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, pues según establece este último precepto los Planes de Ordenación Urbanística entrarán en vigor el mismo día de su publicación y desde dicho día, de conformidad con su contenido, produce el siguiente efecto a) La vinculación de los terrenos, las instalaciones, las construcciones y las edificaciones al destino que resulte de su clasificación y calificación y al régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación. Es decir desde el día 2 de julio de 2004 los terrenos establecidos en los correspondientes planos de ordenación que constituían la Cañada Real Galiana, tienen la consideración de espacios libres debiéndose aplicar las consecuencias derivadas de tal clasificación entre ellas las de la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística efecto que se produce desde la entrada en vigor del plan, extendiéndose desde dicho día el plazo de caducidad ordinario, ya que no nos encontrábamos ante una situación consumada en la que la Ley impedía actuar a la administración.
DÉCIMO-SÉPTIMO.- .- La doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988 ), que ya hemos indicado dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, En consecuencia, el Tribunal Constitucional admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado, y esto último es lo que acontece en el caso concreto, en que a la fecha de entrada en vigor del nuevo Plan General de Ordenación Urbana por el transcurso de los cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , ya había caducado la acción del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de modo tal que la Administración no podía, en la fecha de entrada en vigor el nuevo Plan General de Ordenación Urbana , pretender la demolición de la obra ilegalmente ejecutada, habiendo quedado ésta en situación asimilada a la de fuera de ordenación.
DÉCIMO-OCTAVO.-A este respecto, aun cuando por evidentes razones no resulte de aplicación al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, podemos traer a colación el artículo 3.2.b) del Decreto 2/2012, de 10 de enero , por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que viene a avalar la anterior conclusión. En efecto, dicho precepto, que contempla el supuesto de edificaciones o construcciones en suelo no urbanizable, aclara que podrán ser susceptibles de ser declaradas en situación de asimilado al de fuera de ordenación las edificaciones que ' fueron construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, y se hubiere agotado el plazopara adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido que establece el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , con anterioridad al establecimiento del régimen de protección especial o la imposición de cualquier otra de las limitaciones previstas.Debe pues estimarse la apelación del Ayuntamiento de Rivas- Vaciamadrid ya que siendo imprescriptible la acción al no haberse consumado con anterioridad al 2 de Julio de 2004 la caducidad el Ayuntamiento puede en todo tiempo ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística.
DÉCIMO-NOVENO.- .La Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional (Sala 1ª), nº 67/2009, de 14 de abril de 2009 , cuyo objeto era determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable indica que este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 12 de diciembre , FJ 3). Más en concreto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005, de 9 de mayo , en un asunto sustancialmente idéntico ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.
VIGESIMO.-En la citada la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renunciaa seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.Por tanto el Tribunal se ve obligado a analizar los motivos de impugnación del acto administrativo alegados en la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación
VIGESIMO-PRIMERO.-Deben analizarse las alegaciones formuladas por el apelante en la demanda refiriéndose el primero de ellos el motivo referido a la ausencia de acta de inspección pues si bien es cierto que el apartado 4º del artículo 192 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. Su ausencia en el expediente administrativo priva de dicha eficacia probatoria pero ello no significa que para iniciar un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística sea imprescindible la existencia de dicho acta de inspección basta cualquier principio de prueba pudiendo iniciarse con una mera denuncia de un particular, en el ejercicio de la acción pública o de agentes de la policía municipal que no constituyen inspectores urbanísticas y en este caso las fotografías obrantes a los folios 3 y 4 del expediente administrativo son suficientes para iniciar el expediente a lo que hay que añadir el informe obrante al folio 1 del expediente administrativo al que si bien no puede dársele el valor de inspección urbanística no puede privársele de toda eficacia. Por otra parte el propio interesado se refiere a la construcción, lo que es más que suficiente para la tramitación del expediente administrativo.
VIGESIMO-SEGUNDO.-Respecto de la afirmación de que la construcción no se encuentra en una vía pecuaria, el recurrente en primer lugar hace referencia a una cuestión de hecho que es el la trashumancia de ganado, pero ello no es así la calificación de las mismas como bien de dominio público y en este caso la Cañada Real Galiana a su paso de Rivas-Vaciamadrid se realizó por Resolución de la dirección General de ganadería de fecha 20 de enero de 1970 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Madrid número 28, de 2 de febrero de 1970 y Respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.-Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la
Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. el
artículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la Cañada Real Galiana, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid y estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la
VIGESIMO-TERCERO.-Pudiera entenderse sin embargo que tras la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero, el terreno, al no tener la consideración de vía pecuaria, ya no forma parte del sistema de espacios libres definidos en el Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid y por lo tanto deja de ser aplicación el artículo 200 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, por lo que el plazo volvería a ser de 4 años, mas al haberse dictado la orden de demolición recurrida antes de la entrada en vigor de dicha Ley en ningún caso estaría afectada `por dicha circunstancia. Es además contradictorio que la parte haga referencia a esta norma y niegue que la construcción se encuentre construida sobre los terrenos que constituyen la Cañada Real Galiana.
VIGESIMO-CUARTO.-En relación con la alegación de que no existe prueba que acredite que la construcción se encuentre en una vía pecuaria, pero dicha prueba es intrascendente pues las potestades urbanísticas se ejercen con independencia de que la construcción realizada sin licencia se encuentre en una vía pecuaria en suelo urbano, ya que lo primordial es la constatación de la existencia de una construcción y que la misma se ha edificado sin licencia urbanística como es el caso. Es infundada la alegación referida a la supuesta falta de legitimación y de la expropiación pues no se discute la propiedad ni la posesión del terreno, propiedad en absoluto acreditada por el apelante y debe indicarse que es evidente que en la Cañada Real concurren competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid, del Ayuntamiento de Madrid, del Rivas de Rivas-Vaciamadrid, del de Coslada y otros pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Rivas- Vaciamadrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, Las competencias urbanísticas conforme a los artículos 193 y 195 le corresponden al Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid y puede ejercerlas sin intervención alguna de la Comunidad de Madrid que conservará sus competencias para la gestión de la vía pecuaria. Por dicha razón no resulta aplicable el artículo 46 de la Ley de Vías pecuarias de la Comunidad de Madrid, y no puede utilizarse el argumento de la colaboración entre administraciones públicas ya que el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid carece de toda competencia para recuperar un bien de dominio público que no le pertenece, esta actividad le corresponde en exclusiva a la comunidad de Madrid, que puede no ejercerla, si como parece a día de hoy tiene intención de desafectar la vía pecuaria y posteriormente enajenarla. Si el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid actúa en el ejercicio de las acciones protectoras del dominio público es evidente que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al ser dictado por órgano manifiestamente incompetente: En la Cañada Real Galiana y respecto a la demolición de construcciones, en la que no concurra circunstancia alguna de insalubridad, el Ayuntamiento de Rivas- Vaciamadrid ejerce competencias urbanísticas, bien sancionadoras o de restauración de la legalidad urbanística previstos en la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Estas son las competencias que ejerce el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid con independencia de de si se trata de una construcción edificada sobre la Cañada Real Galiana o no y por ello ha de desestimarse el motivo referido la falta de competencia del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid para ejercitar las potestades urbanísticas pues conforme al artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es al Ayuntamiento al que le corresponden prioritariamente dichas potestades y si no las ejercita y por subrogación la Comunidad Autónoma. La cita del auto del Juzgado número 3 a la que se refiere la demanda es intrascendente pues dicha doctrina es absolutamente errónea, como errónea es la actuación del profesional que alega la existencia de resoluciones de Órganos judiciales inferiores desconociendo la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
VIGESIMO-QUINTO.-respecto de la falta de competencia de la persona que dicta las resoluciones que figuran en el expediente administrativo. no figura en todo el expediente la resolución firmada por la persona que se supone la ha dictado.- no existe acuerdo del consejo de gobierno. No pude tener acogida la alegación sobre falta de competencia del órgano que dicta la resolución recurrida pues el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se refiere a supuestos de incompetencia manifiesta y los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, 'pudiendo la Administración convalidar los actos anulables, ... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado', ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos ( sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003 ). Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que 'para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho' es necesario 'que la incompetencia sea manifiesta' y 'este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio, pero no por lo jerarquía o grado', pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo -por otra parte, así lo prevé el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 -; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo- 'para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas', pues esto es lo que significa 'manifiestamente incompetente' ( sentencia de 22 de marzo de 1988 , y las numerosas que cita), así lo indican entre otras la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de de abril de de 2008, dictada en el recurso de casación número 4284/2005, 18 de Enero de 2012 , dictada en el Recurso de Casación 4742/2008 y 23 de julio de 2012 dictada en el Recurso de Casación 326/2010 . Desde este perspectiva ha de indicarse que la competencia establecida por la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para dictar los requerimientos de legalización corresponden al Alcalde, (artículos 193 y 195 ), y el acuerdo de demolición le corresponde a la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ( Artículo 194). Esta competencias en el caso de Rivas-Vaciamadrid Madrid le corresponden a la junta de gobierno local ya que este Órgano sustituyo a la Comisión de Gobierno en la reforma de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local: en el caso presente la audiencia previa a la demolición la acuerda el Concejal Delegado de Política Territorial por delegación del Alcalde según Decreto de delegación 431/2009 de 5 de Marzo siendo dicha potestad susceptible de delegación en virtud de los dispuesto en el artículo 13 1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya que no se incurre en ninguna de las prohibiciones del apartado 2º. Debe indicarse que el Decreto aparece firmado por el Propio Concejal al folio 12 del expediente administrativo
VIGESIMO-SEXTO.-Respecto de la no incorporación al expediente administrativo no incorporado el acuerdo en sí adoptado por la Junta de Gobierno. Esta alegación resulta temeraria, pues como la propia parte indica al folio 71 obrala notificación del citado acuerdo de la junta e Gobierno local, dando fe de ello la secretaria del Ayuntamiento que es la encargada de dar fe pública administrativa de conformidad con el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional cuyo artículo 1 establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales la de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo indicando el artículo 2 que La función de fe pública comprende: d) Transcribir al Libro de Resoluciones de la Presidencia las dictadas por aquélla y por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma. e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad. El acuerdo de la Junta de Gobierno Local se encuentra en el libro de resoluciones y es suficiente ya que Los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia , ello significa que son fehacientes, por lo que se presumen auténticos, y veraces las manifestaciones contenidas en ellos. Si se entiende que el contenido del documento es inveraz, dicha presunción sólo puede ser fracturada, a través de la correspondiente prueba, la cual como quiera que los hechos constituirían un delito de falsedad en documento público, se habría de practicar en el proceso penal correspondiente, pues surgiría una cuestión prejudicial, absoluta, devolutiva y excluyente puesto que conforme al artículo 10 apartado 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. Es decir si el recurrente imputa al secretario de la Ayuntamiento la inexistencia del acta de la junta de gobierno local que relaciona en la notificación inspector para privar de validez al mismo habrá que acudirse al proceso penal lo que no ha ocurrido en el caso presente. El motivo ha de ser desestimado.
VIGESIMO-SEPTIMO.-Respecto de la vulneración del principio de derecho de defensa. negación de la vista del expediente. indefensión.Ha de indicarse que no existe resolución denegatoria alguna y no puede entenderse que se haya producido indefensión alguna en la medida que todos los documentos que obran en el expediente o bien han sido notificados al interesado o han sido aportado por el mismo, o eran conocidos por el mismo por tanto ha de desestimasre dicho motivo
VIGESIMO-OCTAVO.-Respecto de la necesidad de otorgar plazo de dos meses para poder legalizar la construcción ha de indicarse que en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad. En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.
VIGESIMO-NOVENOEn relación con lo que acabamos de señalar traemos a colación la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 256/2002, de 7 de marzo de 2002 (rec. 301/2001 ), y que analiza la naturaleza jurídica del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que nos indica: ' Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105.c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia'.
TRIGÉSIMO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: '1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable'. El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
TRIGÉSIMO- PRIMERO.-Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas 'incompatibles' con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
TRIGÉSIMO-SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que 'como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que 'aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra '. No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria.
TRIGÉSIMO-TERCERO.-Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que 'la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa.Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previaprescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid.
TRIGÉSIMO CUARTO.-Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa es claro y evidente que el planeamiento urbanístico del municipio de Rivas Vaciamadrid contempla el suelo sobre el que se asientan las construcciones cuya demolición se ha ordenado como Suelo No Urbanizable de Protección, vía pecuaria (SNUCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.), y por ende, resultan ilegalizadles las edificaciones existentes, sin que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid Rivas-Vaciamadrid resulte alterado por lo que no era necesario, conforme a la doctrina expuesta, requerimiento de legalización alguno, bastando conceder al interesado audiencia previa a la demolición, lo que así se acordó en Decreto de 10 de diciembre de 2009 (folios 9 a 12 del expediente),notificada en el el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid en condiciones que pudieran considerarse irregulares pero estableciendo el apartado 3 del artículo 58 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que . las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.Habiendo formulado alegaciones la parte el 10 de marzo de 2010 ha de entenderse cumplimentado el trámite de audiencia pues las mismas fueron analizadas en el acto objeto del recurso contencioso-administrativo
TRIGÉSIMO-QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse parcialmente el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia en nombre y representación de Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 16 de mayo de 2012 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid en el procedimiento ordinario número 80 de 2010 y estimamos en parte el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación de D. Elena interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid de10 de marzo de 2010 que ordeno la demolición de la construcciones existente en la DS Cañada Real Sector 4 número 11(Expediente administrativo NUM000 ) en lo referido en a la nave principal y lo desestimamos respecto ala estancia anterior adosada a dicha nave, los cobertizos laterales y el cobertizo adosado a la valle de acceso. sin condena en costas en primera ni en segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera