Sentencia Administrativo Nº 422/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1413/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0019192

Procedimiento Ordinario 1413/2015 G.C.

Demandante:D./Dña. Edmundo

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA GONZALEZ GARCIA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 422/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores/as:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a trece de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los/as señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1413/2015, interpuesto por don Edmundo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa González García y defendido por el Letrado don Jesús Ángel Jordán Vicente, contra la desestimación por silencio de su solicitud de fecha 30 de enero de 2.015 sobre rectificación de su antigüedad en el empleo. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Edmundo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido y que se dicte sentencia en la que se acuerde la rectificación de su antigüedad en el aplicativo 'mi gestión profesional' y en la documentación obrante en el Servicio de Recursos Humanos de la Guardia Civil, debiendo constar como fecha de antigüedad en el empleo la de 3 de junio de 1995, por ser la de la 99ª promoción, con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento. Subsidiariamente insta que la se condene a la Administración a dictar resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la inadmisión del recurso al recurrirse un acto firme y consentido o, subsidiariamente, su desestimación.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 9 de junio de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Edmundo , Guardia Civil destinado en el Destacamento de Tráfico de Zaragoza del Subsector de Tráfico de Zaragoza, impugna la desestimación por silencio de su solicitud de fecha 30 de enero de 2.015 sobre rectificación de su antigüedad en el empleo.

La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que realizó las pruebas de ingreso en al Guardia Civil en el año 1993 en la convocatoria para ingreso publicada por Resolución 442/38392/1993, de 29 de marzo.

En dicha convocatoria fue calificado como no apto por el Tribunal Médico recurriendo .la decisión el 30 de septiembre de 1993 y obteniendo la calificación de apto pero por demora en la resolución, se dictó el 23 de diciembre de 1993, se le convocó para su presentación en la Academia junto con los aspirantes de la 100ª promoción pero estableciendo que sería escalafonado con la promoción 99ª. Indica que realizó el periodo de formación con la 100ª promoción y finalizado el curso obtuvo el nombramiento apareciendo como escalafonado en la 99ª promoción pero en el aplicativo 'mi gestión profesional' figura en la promoción 100ª con fecha 20 de junio de 1996 lo que le supone una discriminación en relación con la asignación de vacantes denominadas 'destinos de concurso de méritos' en las que pierde un año de antigüedad; en relación con la asignación de vacantes denominadas 'destinos de provisión por antigüedad'; en la asignación de cursos, concesión de trienios; en la responsabilidad como Jefe de pareja.

Expresa que ante su solicitud solo obtuvo una notificación de inicio de procedimiento de fecha 25 de febrero de 2015 y en el expediente remitido si bien consta que su antigüedad es de 3 de junio de 1995 sin embargo en el aplicativo aparece 30 de junio de 1996. Por ello, entiende que se infringe el artículo 14 de la Constitución , artículos 21 , 63 , 64 , 65 y 69 de la Ley 29/2014 , 2 , 3 , 4 , 5 , 23 y 24 del Real Decreto 1250/2001 y la Orden INT /1176/2013, de 25 de junio.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación, opone, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso, al amparo de los artículos 28 y 69 c) de la Ley de la Jurisdicción , dado que han transcurrido 19 años desde que se estimó su recurso contra su exclusión sin que se realizara declaración alguna respecto de su antigüedad por lo que si discrepaba de su contenido debió recurrirla.

En cuanto al fondo opone que la antigüedad es un status determinante de una retribución básica y méritos que se condiciona por la efectiva adquisición de la condición de funcionario por lo que sin nombramiento oficial no cabe mayor antigüedad que es lo acontecido en el supuesto de autos

SEGUNDO.-En relación con la causa de inadmisibilidad propugnada por el Sr. Abogado del Estado al amparo de los artículos 28 y 69 c) de la Ley de la Jurisdicción habida cuenta el contenido del escrito de conclusiones de la parte recurrente que admite la existencia de satisfacción extraprocesal en relación con la primera de las pretensiones deducidas en demanda podríamos expresar su no concurrencia.

No obstante ese reconocimiento, que luego precisaremos fácticamente, conviene expresar que la resolución dictada el 21 de diciembre de 1993 declaró apto al recurrente en la prueba de reconocimiento médico y su derecho a formar parte de la promoción 99ª y solo, así se expresa en la propia resolución, la cobertura de todas las vacante y lo avanzado del periodo de formación determinó su convocatoria con los alumnos aspirantes nombrados en la convocatoria 100ª siendo escalafonado con la promoción 99ª. Dicha resolución no resolvía sobre la cuestión ahora suscitada pues no determinaba efecto alguno sobre una posible antigüedad de quien aún no se había presentado en el día fijado en la Academia para realizar el curso con la promoción 100ª ni consta en el expediente resolución alguna que determine una específica antigüedad que haya sido notificada al recurrente. En suma, la causa de inadmisibilidad será desestimada.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, el recurrente reclamaba la rectificación de su antigüedad en el aplicativo 'mi gestión profesional' y en la documentación obrante en el Servicio de Recursos Humanos de la Guardia Civil, debiendo constar como fecha de antigüedad en el empleo la de 3 de junio de 1995, por ser la de la 99ª promoción, con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento.

En el escrito de conclusiones expresa que en la hoja de servicios que aparece en el expediente administrativo se observa referencia a su antigüedad constando publicación a 2 de julio de 1996 y fecha de efectividad el 3 de junio de 1995, lo que sucede igualmente en el aplicativo 'mi gestión profesional' dónde se observa como fecha de efectos el 3 de junio de 1995 por lo que entiende que la primera pretensión fue rectificada convenientemente habiendo obtenido satisfacción extraprocesal de la misma. Esta circunstancia fue reconocida por la Sección de Recursos Humanos cuando se la requirió el expediente ya que remitió contestación en la que indicaba que con fecha 21 de abril de 2015 fue modificada su antigüedad en el empleo dándole la misma que al resto de los componentes de su promoción y acompañando copia certificada de su 'hoja de servicios' así como la impresión 'datos personales' que lo atestiguaban.

No obstante entiende que dicha antigüedad no aparece recogida en el escalafón en el que aparece la fecha de efectividad reconocida lo que es cierto a la vista del aportado tanto con el escrito de demanda como con el aportado con el de conclusiones.

Ya esta Sección en su sentencia de 18 de mayo de 2015 (recurso 1425/2014 ) asumió los criterios al respecto sentados por la Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 28 enero de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 265/2013 y que llevan a la estimación en la pretensión deducida habida cuenta el contenido de la resolución que en reposición le declaró apto para la 99ª promoción pues como dicha Sentencia indicabaen aplicación del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas, indicándose en dicha sentencia que :

Así pues, en cuanto al fondo (alcance del derecho a la retroactividad reclamada al amparo del art.57 de la Ley 30/1992 a la luz del derecho a igualdad) hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones para salir al paso de las alegaciones de la contestación a la demanda:

A) No estamos ante un acto que se ha dictado en sustitución de uno anulado , sino ante un Acto que es consecuencia y derivación directa de un acto que sí fue anulado, lo que permite postular la eficacia propia del acto inicialmente viciado . Y es que si el art.64 de la Ley 30/1992 anuda la invalidez de un acto a los siguientes que dependen de él, con igual razón habrá de postularse la validez e identidad de eficacia de los actos (que sustituyen el previamente anulado) respecto de los siguientes que dependen de él. Así, en el caso que nos ocupa, si se invalida un acto de trámite antecedente (calificación cuarta de la prueba selectiva) y el nombramiento es consecuencia inmediata tras la superación del curso formativo, no puede negarse a este los beneficios propios de aquél.

B) Los supuestos de retroactividad del art. 57 Ley 30/1992 no son homogéneos en requisitos.

Por un lado, cuando se sustituye un acto anulado se produce la plena retroactividad de efectos del acto definitivo sustituyente. Por otro lado, cuando se trata de acto favorable se alza el límite infranqueable de 'los derechos o intereses legítimos de terceros'. De ahí que en el presente caso no cabe admitir la alegación genérica de la Administración de derechos de terceros, con la única salvedad de las situaciones consolidadas, máxime cuando los posibles afectados bien pudieron personarse en el proceso que desembocó en la sentencia que constituye antecedente de la actual petición, o bien en el presente proceso.

C) Aunque el art.57 de la Ley 30/1992 diseña la concesión de los beneficios de la retroactividad bajo pautas 'potestativas', está sujeta a aplicación reglada cuando incide la efectividad de un derecho fundamental, como es el caso, en que concurre el principio de igualdad en el acceso al empleo público y en sus consecuencias de desempeño ( art.14 y 23 CE ).

Ahora bien, la extensión de la pretensión ejercitada por el recurrente, n un esfuerzo por agotar todas las manifestaciones jurídicas, económicas y administrativas de lo que hubiere sido su labor profesional si la Administración hubiere actuado correctamente, nos lleva a estimar la demanda en términos genéricos y parciales, con límites igualmente genéricos.

Así, procede estimar la demanda al recurrente con el reconocimiento de derechos administrativos y económicos en régimen de igualdad con los miembros de su promoción (aplicándose los derechos y beneficios ordinarios comunes y típicos que razonablemente hubiere adquirido si hubiese sido nombrado inicialmente junto con los restantes aprobados de su promoción).

Ya la temprana STS de 28 de Julio de 1986 ya señaló que 'sería anómalo y por tanto rechazable, que la infracción del ordenamiento jurídico por la Administración beneficiase a ésta, demorando el nacimiento de situaciones jurídicas y sus consecuencias (económicas) más allá del momento en que legalmente debieron nacer' precisando la STS de 14 de Marzo de 1979 que la declaración de procedencia de nombramiento como funcionario debe tener 'la fecha de ingreso no puede ser la de firmeza de la sentencia, sino en virtud del supuesto de retroactividad de actos administrativos dictados en sustitución de otros anteriores anulando aquella fecha en que se produjo la resolución ministerial originaria objeto de anulación'.

El propio Tribunal Supremo, STS de 9 de mayo de 2014 (rec.: 1188/2013 ) casa una sentencia en que, en congruencia con la demanda, invalida la calificación de un proceso selectivo para policía local y declara el 'derecho del demandante a ser nombrado policía funcionario en prácticas debiendo seguirse el procedimiento establecido en las bases de la convocatoria hasta llegar a su nombramiento como funcionario de carrera, con todos los efectos administrativos y económicos inherentes a dicha declaración, condenando a la Administración demandada a la reincorporación del demandante en la citada condición de funcionario policía en prácticas desde la misma fecha del cese en ella anulada' . En la misma línea la STS de 4 de Febrero de 2014 (rec.3886/2012 ) anula la baja de alumno de la guardia civil al no superar pruebas selectivas y acuerda 'tal como solicita procede tener por superadas las notas a que se refiere la calificación de las prácticas con un 5, ordenando el ingreso del actor en el cuerpo de la Guardia Civil con la fecha de efectos que le hubiera correspondido en su promoción y los demás pronunciamientos favorables.'

Asimismo en casos similares la STSJ de Castilla y León de 17 de septiembre de 2014 (rec.23/2014) razonó: 'Este pronunciamiento tiene su apoyo legal en el apartado 3º del artículo 57 de la Ley 30/1992 , en tanto establece que 'Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados , y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.'. Y esta excepcionalidad viene precisamente sustentada en el principio de igualdad que debe alcanzar al ahora recurrente respecto de aquellos participantes en el mismo proceso selectivo que han logrado los efectos retroactivos de su nombramiento y el reconocimiento de la situación en activo desde la fecha de la Orden primigenia de nombramiento, precisamente en aquellos incidentes de ejecución y partiendo de una misma situación fáctica y con igualdad de circunstancias individuales. Pues el citado Derecho Fundamental, consagrado en el artículo 23 c de la CE lo que impone es un tratamiento igualitario a igualdad de situaciones de partida' .

Ahora bien, la retroacción de efectos operada como consecuencia de la aplicación del art.57 de la Ley 30/1992 , ni es absoluta ni omnímoda.

El primer límite igualmente lógico y razonable consiste en evitar el enriquecimiento injusto, tanto en la esfera económica como en otro tipo de derechos o intereses, que se produciría si se produjese la duplicidad o multiplicidad de retribuciones o beneficios, de manera que deberán descontarse aquéllos devengados o generados durante el período al que se extiende la retroactividad. A tal fin la Administración deberá en ejecución de sentencia llevar a cabo la concreción de la retroactividad evitando la duplicidad de compensación o derechos en relación con una misma situación por la posible obtención de beneficios similares en el período durante el cual estuvo privado ilegítimamente del ingreso en el cuerpo de la policía.

El segundo límite deriva de la imposibilidad de retroactividad con el consiguiente freno a los efectos pretendidos en relación con los actos referidos a terceros de la misma promoción que tuvieron dinámica de gestación y resolución autónomas, bajo procedimientos independientes del correspondiente al proceso selectivo originario (y posteriores al mismo), que no pueden ser revisados pues comportaría la grave lesión de la seguridad jurídica de terceros amparados por actos firmes y consentidos (ej. Destinos obtenidos, méritos varios, etc). Una cosa es que se ostente el derecho a figurar en el escalafón con el ordinal que corresponda como consecuencia de la eficacia retroactiva del nombramiento y otra muy distinta que esta recalificación en el escalafón afecte a las situaciones administrativas y derechos consolidados por terceros, que deben mantenerse, sin perjuicio que el nuevo escalafonamiento surtirá efectos frente a las nuevas situaciones o procedimientos.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Edmundo contra la desestimación por silencio de su solicitud de fecha 30 de enero de 2.015 que anulamos declarando se derecho, habiendo obtenido ya la pretensión en relación con el aplicativo 'mi gestión profesional', la rectificación de su antigüedad en la documentación obrante en el Servicio de Recursos Humanos de la Guardia Civil y entre ellas es el escalafón, debiendo constar como fecha de antigüedad en el empleo la de 3 de junio de 1995, por ser la de la 99ª promoción, con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento en los términos señalados en esta Sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma NO cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.