Sentencia Administrativo Nº 424/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1491/2010 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1491/2010

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 424/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1491/2010 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Ayuntamiento de Oiartzun (BOG núm. 115 de 23 de junio de 2009), por el que se acuerda aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Conrado y D. Edemiro , representados por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigidos por el Letrado D. ROSARIO BARBARO GARCÍA DE LA MAZA.

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE OIARTZUN, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JUAN LANDA MENDIBE.

- OTRO DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de julio de 2009 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián escrito en el que la Procuradora Dª. María Zabaleta DŽAnjou , actuando en nombre y representación de D. Edemiro y de D. Conrado , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Ayuntamiento de Oiartzun (BOG núm. 115 de 23 de junio de 2009), por el que se acuerda aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 594/2009

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el presente recurso, declare nulo y contrario a derecho elacuerdo del Ayuntamiento de Oiartzun impugnado en los autos, por el que procede a la 'Aprobación Definitiva del Convenio Urbanístico referente al ámbito de Aragua, para la promoción de vivienda mixta protecció oficial/social en el término municipal de Oiartzun', y en consecuencia revoque y anule el citado acuerdo por ser contrario a derecho. Todo ello con la condena expresa al pago de las costas a la Administración.

Por Auto de fecha 6 de septiembre de 2010 el Juzgado declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso-administrativo nº 594/2009 por corresponder a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA en representación de dichos demandantes, quedando registrado dicho recurso con el número 1491/2010.

SEGUNDO.-En los escritos de contestación del Ayuntamiento de Oiartzun y del Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando el recurso interpuesto en todos sus pedimentos, declarando la conformidad a derecho del acuerdo impugnado.

TERCERO.-Por auto de 09/03/2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

CUARTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 20/06/12 se señaló el pasado día 26/06/12 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Ayuntamiento de Oiartzun (BOG núm. 115 de 23 de junio de 2009), por el que se acuerda aprobar definitivamente el ConvenioUrbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco.

'Se publica para general conocimiento, que el Ayuntamiento Pleno, en sesioŽn celebrada el diŽa 4 de junio de 2009, acordoŽ, una aprobar definitivamente el Convenio UrbaniŽstico entre el Ayuntamiento de Oiartzun y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, cuyo texto iŽntegro fue publicado en el BOLETIN OFICIAL de Gipuzkoa, de fecha 2 de abril y 17 de abril (correccioŽn de errores) de 2009.'

Las claúsulas del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Oiartzun y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, según BOG de 2.4.09, dicen:

CLÁUSULAS

Primera: El objeto del presente Acuerdo de Compromisos es posibilitar la ejecucioŽn de una poliŽtica de promocioŽn de vivienda mixta, proteccioŽn oficial / social, tanto en derecho de superficie como para su arrendamiento protegido, en el BARRIO000 , teŽrmino municipal de Oiartzun.

Ambas Administraciones PuŽblicas convienen dejar sin efecto el Convenio suscrito por las mismas con ideŽntica finalidad con fecha 4 de octubre de 2006.

Segunda: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a tramitar hasta su aprobacioŽn definitiva el documento de RevisioŽn Parcial actualmente en fase de aprobacioŽn inicial.

El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a impulsar y facilitar tanto a la empresa PROGEN, S.A. del Grupo BRUESA, como a la Comunidad AutoŽnoma del PaiŽs Vasco, la redaccioŽn de los oportunos proyectos de equidistribucioŽn de beneficios y cargas y de los Proyecto de UrbanizacioŽn del aŽmbito a delimitar en suelo urbano no consolidado y del aŽmbito a delimitar en suelo urbanizable del BARRIO000 , con las determinaciones señaladas en el expositivo cuarto.

Tercera: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a realizar los traŽmites oportunos al efecto de tramitar y aprobar los documentos señalados en la claŽusula anterior.

Cuarta: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a ceder gratuitamente a la Comunidad AutoŽnoma del PaiŽs Vasco, libres de toda carga de urbanizacioŽn, el 15% de cesioŽn obligatoria que le corresponde por atribucioŽn legal respecto de las parcelas destinadas a la promocioŽn de 212 viviendas de proteccioŽn oficial de reŽgimen general, libre de cargas de urbanizacioŽn.

Dicho acuerdo de cesioŽn gratuita seraŽ adoptado por el pleno de la CorporacioŽn Local en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de aprobacioŽn definitiva del documento de RevisioŽn Parcial de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Oiartzun que, entre otras aŽreas, afecta a la denominada NUM000 .

El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete a comunicar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun al Departamento de Hacienda y AdministracioŽn PuŽblica del Gobierno Vasco, al efecto de que por el mismo se tramite la oportuna aceptacioŽn por el Consejo de Gobierno.

La operacioŽn patrimonial prevista en la presente claŽusula se formalizaraŽ en escritura puŽblica en el plazo de un mes a contar de la fecha del acuerdo del Consejo de Gobierno aceptando la cesioŽn gratuita de referencia.

Quinta: El Ayuntamiento de Oiartzun a traveŽs del Convenio que suscribiraŽ con PROGEN, S.A. del Grupo BRUESA, ha acordado la adjudicacioŽn a la Comunidad AutoŽnoma del Pais Vasco, que se materializaraŽ en el Proyecto de ReparcelacioŽn correspondiente, de las parcelas resultantes destinadas a la promocioŽn de 212 viviendas de proteccioŽn oficial de reŽgimen general con sus correspondientes aprovechamientos. Dichas parcelas se adjudicaraŽn junto con su correspondiente carga de urbanizacioŽn.

La cuantiŽa imputable por este concepto seraŽ objeto de compensacioŽn con la cantidad que le corresponda a la Comunidad AutoŽnoma del PaiŽs Vasco por defecto de adjudicacioŽn en el aŽmbito de suelo urbano no consolidado.

El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete, previas las consignaciones presupuestarias oportunas, a la contratacioŽn y ejecucioŽn total de las obras de edificacioŽn de las aludidas viviendas.

El inicio de estas viviendas se realizaraŽ dentro del año siguiente a la aprobacioŽn definitiva del Proyecto de UrbanizacioŽn.

A tal fin, el Proyecto de UrbanizacioŽn contemplaraŽ su ejecucioŽn en una uŽnica fase, que posibilite la promocioŽn simultanea de las viviendas libres y las protegidas.

Sexta: El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete, previas las consignaciones presupuestarias oportunas, a aportar la cantidad de 1.218.957,39 € cantidad que se entregaraŽ en concepto de subvencioŽn directa al Ayuntamiento de Oiartzun a fin de contribuir a la reurbanizacioŽn y regeneracioŽn urbaniŽstica del aŽmbito Arragua Norte. Todo ello de acuerdo con el proyecto denominado «Proyecto de UrbanizacioŽn de Arragua Norte».

El Ayuntamiento de Oiartzun, por su parte, se compromete a ejecutar las oportunas labores de regeneracioŽn urbana en dicho aŽmbito.

Esta cantidad se entregaraŽ al Ayuntamiento de Oiartzun de conformidad con el procedimiento establecido en los artiŽculos 186 y siguientes del Reglamento de GestioŽn UrbaniŽstica contra los oportunos libramientos, pudiendo incluso realizarse pagos anticipados de cantidades a cuenta.

Todos estos abonos deberaŽn ser justificados mediante la presentacioŽn de los documentos justificativos de los gastos efectuados, tales como certificaciones de obra, facturas, etc

La concesioŽn de la presente subvencioŽn seraŽ compatible con la obtencioŽn de cualquier otra, ya provenga la misma de fondos puŽblicos o privados. No obstante, en el caso de que el importe total de las ayudas obtenidas sea superior a su coste total, se reduciraŽ en la cantidad correspondiente al exceso, el importe de la ayuda concedida en virtud del presente Convenio.

SeŽptima: El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete declarar a Oiartzun municipio interesado en la promocioŽn.

En consecuencia, en estos casos, uŽnicamente podraŽn tomar parte en el proceso de adjudicacioŽn aquellas personas empadronadas en el teŽrmino municipal de Oiartzun en el momento de la apertura del citado proceso, o que lo hubieran estado anteriormente en un periŽodo miŽnimo de cinco años en los uŽltimos diez.

De resultar viviendas excedentarias tras el proceso de adjudicacioŽn, se ampliaraŽn como municipios interesados en la promocioŽn a los municipios incluidos en el Area Funcional de Donostia-San SebastiaŽn.

Del total de las 212 viviendas, el Departamento se compromete a la ejecucioŽn de 48 viviendas sociales para su arrendamiento protegido. AdemaŽs, incluiraŽ en el programa de edificacioŽn 4 viviendas que adjudicaraŽ el Ayuntamiento con destino a las necesidades sociales del municipio.

Octava: El Ayuntamiento de Oiartzun, se compromete a aplicar a la cuota del Impuesto Municipal sobre Construcciones, Obras e Instalaciones, las bonificaciones que establecen los apartados a) d) y e) del artiŽculo 5 de la Norma Foral 15/1989, de 5 de julio del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras de Gipuzkoa, modificada por la Norma Foral 4/2003 de 19 de marzo, de reforma del sistema de tributacioŽn local, y a que las bonificaciones de referencia se apliquen de manera conjunta.

SeguŽn la Norma Foral 15/1989, de 5 de julio, de ModificacioŽn de las Haciendas Locales, las Ordenanzas Fiscales podraŽn regular las bonificaciones siguientes sobre la cuota del Impuesto:

a) Una bonificacioŽn de hasta el 95% a favor de las construcciones, instalaciones u obras que sean declaradas de especial intereŽs o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, que justifiquen tal declaracioŽn.

b) Una bonificacioŽn de hasta el 50% a favor de las construcciones, instalaciones u obras referentes a las viviendas de proteccioŽn oficial.

La bonificacioŽn prevista en esta letra se aplicaraŽ a la cuota resultante de aplicar, en su caso, las bonificaciones a que se refieren las letras anteriores.

c) Una bonificacioŽn de hasta el 90% a favor de las construcciones, instalaciones u obras que favorezcan las condiciones de acceso y habitabilidad de los discapacitados.

La bonificacioŽn prevista en esta letra se aplicaraŽ a la cuota resultante de aplicar, en su caso, las bonificaciones a que se refieren las letras anteriores.

Este compromiso incluye la modificacioŽn de las actuales ordenanzas municipales si fuere preciso.

Novena: La totalidad de los compromisos asumidos por el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, no determinados en su cuantiŽa econoŽmica en el presente Convenio de ColaboracioŽn, estaraŽn supeditados a la existencia previa de las oportunas consignaciones presupuestarias.

Las operaciones patrimoniales estipuladas en el presente Convenio se deben entender condicionadas a la obtencioŽn de la correspondiente autorizacioŽn de acuerdo con lo señalado en el Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobacioŽn del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi.

DeŽcima: Ambas Administraciones PuŽblicas entienden precisa la constitucioŽn de una ComisioŽn de Seguimiento del Convenio, formada por dos representantes de cada una de ellas, y cuyo cometido seraŽ la observancia de la ejecucioŽn de las previsiones y compromisos estipulados, la proposicioŽn de medidas encaminadas a su estricto cumplimiento, la resolucioŽn de los conflictos y/o interferencias que pudieran ocasionarse en el curso de la realizacioŽn de las promociones de vivienda protegidas de referencia, la acomodacioŽn y / o graduacioŽn de los regiŽmenes de proteccioŽn de las promociones a las necesidades de vivienda que existan en cada momento y en general el atender todas aquellas cuestiones incidentales que puedan surgir en el futuro.

UndeŽcima: El incumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente documento, seraŽ causa de resolucioŽn del convenio, retornado las partes a su situacioŽn juriŽdica primitiva, con la obligacioŽn por parte del causante de dicha resolucioŽn de indemnizar todos los daños y perjuicios que se hayan causado, tanto a la otra parte como a terceros de buena fe.

El Ayuntamiento de Oiartzun se ha opuesto a la demanda, sosteniendo que el convenio no tiene relación con los Acuerdos de 10 de julio de 2007 y 18 de febrero de 2008, anulados por sentencias de ésta Sala. Se oponen a los argumentos relativos a falta de motivación, desviación de poder, o inseguridad jurídica. Y se sostiene la legalidad de convenir dentro de los procesos de revisión del planeamiento.

Se añade que no hay incumplimiento alguno relativo al control y fiscalización de la gestión económica municipal, sosteniendo que no era exigible ningún informe del Interventor. Se niega que no se haya cuantificado el 15 % de cesión, o la ausencia de informe respecto de las cargas de urbanización, refiriéndose al informe del Arquitecto Asesor Municipal 'obrante en la ampliación del expediente (foliso 76 a 83)'.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco no se ha personado.

SEGUNDO.-En primer lugar, en relación con la competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo se asume por la Sala al amparo de lo establecido en el art. 10.1.g) de la LJCA .

Entrando en el examen de los motivos impugnatorios, se hace referencia a 'buena fe, confianza legítima', y 'ausencia de motivación', así como 'el principio 'inseguridad' jurídica como lema administrativo local en Oiartzun', cuyo desarrollo resulta confuso. Al parecer la parte recurrente cuestiona que pudiera llegar a modificarse el planeamiento, que entró en vigor dos meses antes de las elecciones locales de 2007; pero, el presente recurso contencioso-administrativo no se interpone contra ninguna norma de planeamiento. El objeto del recurso es un convenio interadministrativo.

En segundo lugar, se plantean las dudas de los recurrentes, y si existía error en la Administración de la CAPV al suscribir el convenio, argumentos que no se sostienen en ninguna prueba, y que deben rechazarse puesto que hay que entender que la Administración de la CAPV cuenta con elementos suficientes para ser responsable de los convenios que suscribe.

Se invoca ausencia de motivación y desviación de poder. La argumentación resulta confusa. Se hace referencia a que se condiciona 'la potestad de planeamiento' a que se desista de procedimientos judiciales abiertos. Pero el contenido del convenio que nos ocupa no contiene este condicionado.

Es preciso indicar que por STS 16.2.12 (rec. 4524/2009 ) se ha declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Oiartzun contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1745/2007 . Es firme, por lo tanto, el pronunciamiento de ésta Sala que declaró nulo el Acuerdo de 10 de julio de 2007 (BOTHG núm. 143 de 20 de julio de 2007), que anulaba la aprobación definitiva de la Revisión de las NNSS de 19.4.07.

Además se dictó STSJPV núm. 642/09 de 15.10.09 (rec. 1149/08 ), que ha sido confirmada por STS 17.5.12 , que estimó el recurso declarando la nulidad del Acuerdo de 18 de febrero de 2008 del Ayuntamiento de Oiartzun sobre aprobación definitiva parcial del documento de revisión de las NNSS de Oiartzun; STS de 16.2.12 que desestimó el recurso de casación interpuesto contra STSJPV de 17.6.08 (rec 1745/07 ), que anulaba el Acuerdo de 10 de julio de 2007 del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se declaraba nulo el Acuerdo de 19 de abril de 2007 de aprobación definitiva de las NNSS de Oiartzun. La STSJPV de 31.3.10 (rec 765/08 ) declaró nulo el Acuerdo de 18 de febrero de 2008 (pendiente de recurso de casación).

Y, más recientemente, STSJPV de 27.1.12 (rec. 1851/09 ) que declaró la nulidad del Acuerdo de 28 de octubre de 2009 del Ayuntamiento de Oiartzun de aprobación definitiva parcial de las NNSS respecto de las Areas que se indican (BOG de 5..11.09); y STSJPV de 14.2.12 (rec. 1543/09 ) que anuló el Acuerdo del Pleno de 28 de octubre de 2009, que aprobó definitivamente la revisión parcial de las NNSS de Oiartzun respecto de las Areas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , que afectan a BARRIO000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 . Frente a estas sentencias se ha interpuesto recurso de casación. Estos últimos pronunciamientos de nulidad de la norma de planeamiento pueden incidir o afectar a la eficacia del convenio interadministrativo.

El Convenio impugnado, cuyo texto se publicó en el BOG de 2.4.09, según se explica , se presenta 'para acordar su planeamiento y edificabilidad', en referencia a una de las áreas objeto de ordenación, en el documento revisión parcial de las NNSS de Planeamiento de Oiartzun, que se encontraban en trámite de aprobación inicial. En concreto, en el BARRIO000 , se acuerda la delimitación de un ámbito en suelo urbano no consolidado y un ámbito a delimitar de suelo urbanizable, donde se prevé la construcción de 212 viviendas de protección oficial de régimen general.

Conviene precisar que en el BOG núm. 123 de 3 de julio de 2009 se publica la aprobación definitiva del convenio suscrito por el Ayuntamiento de Oiartzun con Bruesa, y cuyo texto se publicó en el BOG núm. 56 de 25 de marzo de 2009. Este convenio no es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo. Convenio con Bruesa (BOG núm. 56 de 25 de marzo de 2009)-trámite alegaciones. Contestación a las alegaciones (f. 483 de los autos)-Aprobación definitiva BOG 123 de 3 de julio de 2009.

La cláusula segunda del Convenio aquí impugnado, interadministrativo, establece: ' Segunda: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a tramitar hasta su aprobacioŽn definitiva el documento de RevisioŽn Parcial actualmente en fase de aprobacioŽn inicial.

Se alega por los recurrentes que el convenio 'violenta la legalidad urbanística', tras las sentencias dictadas por esta Sala. Por STSJPV núm. 245/2010 de 31.3.10 se declaró nulo el Acuerdo de 18.2.08 del Ayuntamiento de Oiartzun de aprobación definitiva de revisión de las NNSS de Oiartzun (BOG núm. 63 de 3 de abril de 2008).

Estas alegaciones son imprecisas. En realidad los convenios de planeamiento se contemplan en la D.A.7ª de la LS 2/2006 (convenios sobre ordenación urbanística). Esta modalidad de convenios urbanísticos se han venido configurando como acuerdos preparatorios de la modificación de una norma de planeamiento, que se fundamentan en la potestad que ostenta la Administración para iniciar discrecionalmente la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento con vistas a adaptarlo a las exigencias del interés público. Estos convenios no comprometen ni vinculan la potestad del planificador que, en todo caso, debe ir encaminada a la satisfacción del interés general, y respetar el procedimiento de tramitación establecido en cada caso.

La STS de 13.7.04 (rec. 1651/2002 ) precisa, en cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios de planeamiento, que son actos administrativos definitivos, no de trámite ' en cuanto expresaba la decisión última de la Corporación de obligarse con un tercero, y de obligarse con él en unos términos que ya se establecía Acto definitivo subordinado en sus consecuencias jurídicas concretas al devenir posterior del procedimiento de elaboración del Plan, pero no subordinado a él en cuanto a su fuerza de obligar y a su aptitud para producir efectos jurídicos. Separable, por tanto, en cuanto tal pacto perfeccionado y generador de efectos jurídicos, del Plan en elaboración; y susceptible, por ende, de ser sometido ya a revisión ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( artículo 303 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ), tal y como con acierto entendió la Sala de instancia, que cita en apoyo de su conclusión las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 15 de marzo y 30 de octubre de 1997 y 24 de junio de 2000 .'

TERCERO.-Respecto de la alegación de 'prohibición legal de convenir dentro de los procesos de revisión del planeamiento'.

La D.A.7ª de la Ley 2/2006 establece en su apartado tercero: 3.- Los convenios urbanísticos podrán ser, en función de su objeto:

a) Convenios sobre ordenación urbanística: para la determinación del contenido de posibles modificaciones del planeamiento en vigor.

b) Convenios de ejecución urbanística: para establecer los términos y las condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio.

Los convenios sobre ordenación urbanística se refieren a 'modificaciones', no a la revisión de los planes, conceptos diferenciados en la Ley 2/2006 (arts. 102 - 103 ), que contempla distintos límites (art. 107).

En relación con esta cuestión la STSJPV de 23.3.11 (rec. 96/2009 -rec. Sr. Alberdi) afirma que : ' DA7 LSU no prohíbe los convenios urbanísticos de ordenación o planeamiento cuyo cumplimiento comporte la revisión del planeamiento general.

La sentencia apelada, acogiendo el planteamiento impugnatorio efectuado por los recurrentes, concluye que el convenio impugnado es disconforme a derecho por infracción de la DA7 LSU, al entender que la misma admite convenios urbanísticos de ordenación únicamente para la determinación del contenido de posibles modificaciones puntuales del planeamiento en vigor, pero no para su revisión, tesis a la que se oponen las apelantes.

Es prioritario en el orden de enjuiciar el examen de dicha cuestión toda vez que de ratificar la conclusión negativa de la sentencia apelada, dicha conclusión por sí misma determinaría la desestimación del recurso haciendo ocioso el examen de las demás cuestiones.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de Suelo y urbanismo, los convenios urbanísticos venían siendo admitidos pacíficamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 21 de febrero del 2011,Rec.2166/2009 , 9 de marzo de 2001, rec. 2143/1996 , S de 24 de junio de 2000, rec. 2233/1995 , S 15 de marzo de 1997, rec. 10532/1991 ) como instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares dirigida a la consecución de una mayor eficacia en la gestión urbanística, encontrando su fundamento normativo en la libertad de pactos sancionada por el art. 4 de la Ley 2/2000, de 16 de junio de Contratos de las Administraciones Públicas , vigente al tiempo en que se suscribió el convenio de autos, así como en los arts. 4 y 234 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana aprobado por el Decreto 1346/76, de 9 de abril EDL1976/979 , y art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La doctrina jurisprudencial distinguía los convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, de los de gestión que tienen por objeto facilitar la gestión o ejecución del planeamiento ya aprobado, entendiendo que los de planeamiento por más que tengan por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, no condicionan por ello la potestad de ordenación del planificador que, enderezada siempre al logro del interés general, puede desconocer lo convenido sin perjuicio de las responsabilidades contractuales en el plano puramente obligacional.

Dicho esquema legal y jurisprudencial ha venido a ser positivizado por la DA7 LSU, que reconoce la libertad de pactos con la finalidad de obtener la colaboración de los particulares para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística (núm.1) y su naturaleza jurídico-administrativa (núm.6), sujetándolos a los principios de legalidad, transparencia y publicidad (núm.2), distinguiendo los de ordenación de los de ejecución (núm.3), sancionando con nulidad de pleno derecho las infracciones de normas imperativas (núm.5), y reglando el procedimiento y régimen de publicidad (núms. 8 a 10).

En lo que ahora importa, la DA7 distingue los convenios que llama de ordenación con la finalidad de determinar el contenido de posibles modificaciones del planeamiento en vigor, redacción que acoge la doctrina clásica sobre el alcance de los convenio de planeamiento, sin que el empleo de la palabra 'modificaciones' autorice a concluir que se refiere exclusivamente a los procedimientos de modificación del planeamiento por oposición a los de revisión desde el principio interpretativo inclusio unius exclusio alterius, y ello porque literalmente la revisión del planeamiento es también modificación del mismo, y toda vez que la finalidad de la norma es la de permitir recabar la colaboración de los particulares para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística, objetivo genérico que comprende los supuestos no solo de modificaciones puntuales sino aquellos otros de mayor calado en que sea necesaria la revisión del planeamiento. Además de ello cabe razonar que, si hasta la aprobación de la LSU los convenios urbanísticos de planeamiento tenían por objeto preparar modificaciones o la revisión del planeamiento en vigor, según reitera la doctrina jurisprudencial, la voluntad legislativa de excluir de tales instrumentos de colaboración a los procedimientos de revisión del planeamiento hubiera requerido una expresa y clara prohibición.

La conclusión que se impone de lo razonado es que la DA7 LSU no impide la conclusión de convenios de ordenación enderezados a preparar una revisión del planeamiento, o cuyo cumplimiento comporte un procedimiento de revisión del planeamiento.'

CUARTO.-Se alega la ausencia de informe del interventor municipal (apartado siete de la demanda), por aplicación de los arts. 213 y ss del RDL 2/2004 . Se añade (en el apartado undécimo) la ausencia 'de otros informes preceptivos y vinculantes' , de los servicios técnicos municipales.

El RDL 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece en su art. 214 :

Artículo 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora

1 . La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

2. El ejercicio de la expresada función comprenderá:

a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores.

b) La intervención formal de la ordenación del pago.

c) La intervención material del pago.

d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones.

...............

En relación con esta alegación el Ayuntamiento de Oiartzun sostiene que se trata de 'una muestra más de la judicialización de la acción política de Gobierno', y sostiene que no es exigible ningún informe previo, invocando el art. 215 del RDL 2/2004 , señalando que si el Interventor de fondos hubiera estado en desacuerdo, debía de haberlo manifestado por escrito.

No se comprende, desde luego, la reflexión inicial. Entrando en el fondo del motivo impugnatorio, es un hecho que no existió informe del Interventor Municipal. Y tampoco consta que se remitiera para informe. El Ayuntamiento sostiene que el art. 214 se refieren a 'funciones de control interno', y no a la emisión de un informe precepto. El art. 213 establece que se entiende por 'control interno': Se ejercerán en las entidades locales con la extensión y efectos que se determina en los artículos siguientes las funciones de control interno respecto de su gestión económica, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellas dependientes, en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia.El 'control externo' corresponde al Tribunal de Cuentas. El convenio suscrito no sólo contiene previsiones de contenido económico, en el ámbito propiamente urbanístico, sino también en el fiscal, incluso contemplando la posibilidad de una modificación de la Ordenanza Fiscal.

En realidad la cuestión es si el antes de suscribir el convenio el Ayuntamiento de Oiartzun debió recabar informe de la intervención municipal. El art. 214.2.a ) contempla la intervención previa ' de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores.'.Y el análisis de las cláusulas del convenio suscrito por el Ayuntamiento de Oiartzun con la Administración de la CAPV no deja lugar a dudas de que el convenio contenía previsiones de trascendencia económica, como hemos expuesto, por lo que debió interesarse el informe de la Intervención, como resulta exigible en el ámbito de la contratación municipal. Como hemos expuesto, no sólo se contempla en el convenio que nos ocupa el desarrollo de la normativa de planeamiento inicialmente aprobada, sino que se contemplan cesiones gratuitas a la CAPV, compensaciones, e incluso bonificaciones fiscales, aspectos en los que el informe previo del Interventor debió ser recabado para poder conformar correctamente la voluntad municipal.

Los recurrentes alegan (apartado undécimo), que falta informe del Arquitecto Municipal. En relación con esta cuestión, en el expediente tramitado para suscribir el presente convenio no consta informe del Arquitecto Municipal. Consta que se emitió un informe de fecha 18 de mayo de 2009, suscrito por el Sr. Abel , para cuantificar el 15 % de cesión correspondiente a Bruesa, en el ámbito de convenio urbanístico suscrito con Bruesa, propietaria de los ámbitos NUM014 y NUM015 del BARRIO000 (f. 422 y ss de los autos-Tomo II). Este informe, obrante en otro expediente, es posterior a la fecha de publicación de las cláusulas del convenio que nos ocupa, y no puede considerarse como informe de este procedimiento, aunque resulte claro que existía algún tipo de cuantificación, como resulta de la cláusula sexta. En todo caso, el trámite seguido ha obviado, como se sostiene por la parte recurrente, tanto el informe del Interventor, como un informe técnico que pudiera cuantificar el valor de las cesiones. Ambos informes debían constar en el expediente administrativo para poder configurar correctamente la voluntad municipal. Pero es preciso matizar que, como resulta del expediente administrativo, se emitió un informe por el Responsable de Acción Territorial, del Gobierno Vasco (f. 17 y ss del expediente administrativo) que cuantifica el alcance de los compromisos económicos asumidos por el Gobierno Vasco, e incluye una cuantificación del 15 % en suelo urbano no consolidado (1.733.409,78 euros), y en suelo urbanizable (2.955.781,72 euros), y las cantidades que se indican en el convenio asumen la cuantificación contenida en el informe obrante a los f. 17 y ss del expediente.

Como se indicaba en las STSJPV de 4.4.02 (rec. 4384/1998 ), confirmada por STS 5.10.05 (rec. 4851/2002 ), y STSJPV de 12.1.01 (rec. 576/97 ), debemos concluir con un pronunciamiento anulatorio, ante la ausencia del informe previo del Interventor, que estima la Sala resultaba preceptivo, conforme a lo previsto en el art .214.2.a) del RDL 2/2004 .

En relación con la alegación de 'defectuosa cuantificación de la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística', según se indica por el recurrente, se aceptan las cifras elaboradas para suscribir el convenio urbanístico con Bruesa. En realidad, como hemos expuesto, según el expediente administrativo lo que se asume por el Ayuntamiento de Oiartzun es el informe elaborado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En todo caso, no se aporta ningún informe pericial que permita concluir que éstos datos fueran incorrectos. Por los recurrentes se indica que 'en virtud de los dos convenios del ámbito' se produce un trasvase de bienes y derecho, al margen de la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas. Se cuestiona la cláusula quinta del convenio, aunque la argumentación resulta nuevamente confusa. Es preciso indicar que la LS 2/2006, contempla en el art. 118 la posibilidad de cesión gratuita de los bienes del patrimonio público de suelo, cuando el cesionario sea una administración pública, y el destino sea cualquiera de los contemplados en el art. 115; es decir, preferentemente construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y al costeamiento de obras de urbanización.

Finalmente, debemos insistir que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Oiartzun y el Gobierno Vasco, no procediendo entrar en el análisis o valoración de cuestiones relativas a otro convenio urbanístico.

QUINTO.-Estima, en conclusión la Sala que procede anular el convenio impugnado, por ausencia de informe previo del Interventor Municipal. Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas siguiendo el criterio general establecido en el art. 139 LJCa .

Por lo expuesto,

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Conrado Y D. Edemiro DEBEMOS ANULAR EL ACUERDO DE 4 DE JUNIO DE 2009 DEL AYUNTAMIENTO DE OIARTZUN (BOG NÚM. 115 DE 23 DE JUNIO DE 2009), POR EL QUE SE ACUERDA APROBAR DEFINITIVAMENTE EL CONVENIO URBANÍSTICO ENTRE EL AYUNTAMIENTO Y EL DEPARTAMENTO DE VIVIENDA Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO; SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1491 2010, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.