Sentencia Administrativo Nº 424/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1335/2012 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0010641

Recurso de Apelación 1335/2012

ROLLO DE APELACION Nº 1335/2.012

SENTENCIA Nº424

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Angel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a dos de Junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 1335 de 2012dimanante del

procedimiento ordinario número 123 de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid», representada por la Procuradora Doña Pilar Pérez González, y asistido por el Letrado Don Cristóbal Cantero Cerquella , contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelados el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña Maria Luisa Asensio Sánchez y la entidad «Mara 2025, S.L.» representada por la Procuradora Doña .María del Mar Rodríguez Gil y asistida por el Letrado Don Antonio Valero Aicua,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de enero de 2012 ,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 123 de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que declaro parcialmente inadmisible este recurso contencioso administrativo, en cuando que interpuesto contra la resolución de 24.8.2005 de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Tetuán por la que en expediente NUM001 , se concedía licencia para dividir local en viviendas; y en lo demás, desestimando la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE MADRID acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Madrid. Para interponer este recurso, es necesario constituir un depósito de 50 € para recurrir en la Cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado abierta con el n- 2784 en la entidad Banesto, especificando la resolución a la que se refiere el recurso y acompañando copia del resguardo acreditativo del mismo con el escrito de interposición, sin cuyo requisito no se dará trámite al recurso ( Todo ello con lo dispuesto en la disposición adicional 152 de la LO 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio). No tendrá que constituir el depósito el litigante que demuestre tener solicitado o en trámite el beneficio de asistencia jurídica gratuita.-Al declarar firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo con copia de esta sentencia.-Por esta sentencia, en nombre de SM el Rey, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 28 de febrero de 2.012 la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en representación de «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid», interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara por la que: a.) Se revoquen y anulen las licencias impugnadas, b) Se ordene que MARA 2025 SL proceda a demoler lo ilegalmente realizado en el local de c/ Aguileñas 15, de Madrid, retirando las rejillas y aires acondicionados instalados tapando los huecos realizados en la fachada, dejándolo en el estado primitivo en el que se hallaba. c) Se impongan a MARA 2025 las costas judiciales

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 17 de abril de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial Doña María Luisa Asensio Sánchez en nombre y representación del Ayuntamiento de escrito el día 1 de junio de 2.012 mediante el que se opuso al recurso de apelación y solicitó en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 21 de enero de 2012 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 123 de 2008 y confirme la resolución recurrida,

CUARTO.-El Letrado Don Antonio Valero Aicua, en nombre y representación de y la entidad «Mara 2025, S.L» presentó escrito el día 15 de Junio de 2012 oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la representación de la «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid», formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia confirmando la recurrida con expresa imposición de costas de la parte recurrente.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 26 de Junio de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez señalándose el día 24 de abril de 2.014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 a excepción del plazo para dictar sentencia en razón al trabajo acumulado

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La primera cuestión que debe analizarse es el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que declaró parcialmente inadmisible este recurso contencioso administrativo, en cuando que interpuesto contra la resolución de 24 de agosto de 2005 de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Tetuán por la que en expediente NUM001 , se concedía licencia para dividir local en viviendas.

TERCERO.-La fundamentación que se realiza en la Sentencia de instancia es la siguiente .- No puede decidirse en esta sentencia sobre la legalidad y vigencia de la licencia concedida a MARA en el año 2005. La demandante tenía conocimiento, al menos desde el día 14.11.2005, de esta licencia, según documento al folio 2 del expediente administrativo NUM002 , tomo 1 del expediente administrativo aportado al presente procedimiento. En este documento, figura que el día 14.11.2005 , la comunidad de propietarios aquí demandante, admitía habérsele comunicado por la empresa interesada, que se había concedido licencia de obras a MARA 2005 SL para la rehabilitación y acondicionamiento para la transformación del local en 7 viviendas, por lo que en ese momento y ante el ayuntamiento, formulaba oposición.Si no era conforme la demandante con la licencia concedida, debió impugnarla en ese momento y al no hacerlo, ha quedado firme y ejecutoria, y se presume legal, art. 47 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 de 26.11 Con respecto a esta decisión administrativa, este recurso contencioso administrativo resulta inadmisible a tenor del artículo 51.1.d de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , Ley 29/1998 de 13.7.Debe indicarse que aún cuando el artículo 84 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establezca que instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37,5 y que los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.La Comunidad de Propietarios en un expediente de solicitud de licencia urbanística carece de la condición legal de interesado en el expediente administrativo que queda limitada al solicitante según se desprende del artículo 68 de dicha Ley ( Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada)sin que en la tramitación de procedimiento se prevea la presencia e intervención de terceros según se desprende de los artículos 153 y 154 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que no prevee ni notificaciones, ni requerimientos ni publicaciones de la solicitud, y ello sin perjuicio de la acción que pudiera corresponder conforme a los artículos 305 de la entonces vigente texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , e incluso a través de la acción que establecida el artículo 304. Ahora bien consta en el expediente administrativo (folio 2) escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2005 Ana , mayor de edad, en calidad de presidente de la «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid», manifiesta que con fecha de 7 del corrientes de noviembre y a través de la empresa interesada , le ha sido notificado a la Comunidadque represento la concesión de Licencia de Obras a la Empresa MARA'2005, S.L., con C.I.F. B-81617151 para la rehabilitación y acondicionamiento para la transformación del local en 7 viviendas. En dicho escrito tan sólo se hacía referencia a que se formulaba oposición y si bien es cierto que el 28 de diciembre de 2005 se presentó un nuevo escrito en el que se indicaba que la oposición se formulaba con base a dos motivos base a dos motivos: 1º.-Apertura a la calle de SIETE PUERTAS DE ACCESO A LAS VIVIENDAS DISEÑADAS, a través del muro exterior del inmueble, elemento común del mismo. 2º.- Salida a través de los shunt de los baños de los diseñados para las cocinas de las citadas viviendas.Tan solo se solicitaba que se tuviera por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que contiene de al procedimiento el trámite que le es propio y si bien es cierto que el artículo 110 apartado 2º de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter,ello no significa que cualquier escrito formulado ante al administración pueda ser considerado como un recurso y el presentado el 15 de noviembre de 2005 tan solo manifestaba oponerse a la licencia concedida sin que por tanto pudiera entenderse como un recurso de reposición y como quiera en el citado escrito se indica que la concesión de la licencia fue puesta en conocimiento, notificada, a la Comunidad de Propietarios del Edificio y estableciendo el artículo 58 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en todo caso las notificaciones surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenidoy alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda, la consecuencia no puede ser otra que aquella a la que llega la sentencia apelada, esto es que el recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución de 24 de agosto de 2005 de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Tetuán por la que en expediente NUM001 , se concedía licencia para dividir local en viviendas, conocida por la Comunidad de Propietarios desde el 7 de noviembre de 2005 era firme cuando el 24 de noviembre de 2008 se interpuso el recurso contencioso-administrativo al haber trascurrido en exceso el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

CUARTO.-Respecto de la resolución de la Concejal Presidente del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de 3 de mayo de 2008 por la que se concedía licencia urbanística para la legalización de las campanas extractoras de 7 viviendas con salidas de las chimeneas de la fachada ha de indicarse en primer lugar que como ya hemos indicado en el fundamento jurídico, la Comunidad de Propietarios no tiene el carácter de interesado ni ha de entenderse con el trámite alguno en el expediente de concesión de licencias según se depende del se desprende del artículo 68 de dicha Ley ( Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada)sin que en la tramitación de procedimiento se prevea la presencia e intervención de terceros según se desprende de los artículos 153 y 154 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que no prevee ni notificaciones, ni requerimientos ni publicaciones por lo que ha de rechazarse el motivo de apelación que se formula con el número 2 y respecto al motivo de apelación consistente en la nulidad de la licencia otorgada por la Junta Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid por infracción del artículo 43.2 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ha de indicarse que se parte de un error sustancial, pues las solicitudes de nulidad no pueden entenderse como un procedimientos iniciados a solicitud del interesadoya que el procedimiento iniciado a instancia del interesado y en el que opera el silencio positivo es el de la solicitud de licencia. La licencia produce efectos favorables frente a terceros y por lo tanto sólo puede anularse por la vía de los recursos administrativos o como es el caso a través del procedimiento establecido en el artículo 102 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuyo apartado 5º establece que en estos casos el silencio es negativo. Por lo tanto no puede en ningún caso entenderse que la falta de pronunciamiento expreso de una solicitud de una licencia va a provocar su nulidad por silencio pues ello supondría dejar sin efecto un acto favorable fuera de todo procedimiento. Dichas solicitudes de nulidad no son solicitudes a instancia del interesado que inician un procedimiento sino una solicitud, revocatoria o anulatoria que se inserta en un procedimiento ya iniciado y al que no resulta de aplicación el régimen del silencio positivo esgrimido por la representación de la «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid» y por lo tanto el acto de concesión de la licencia produce todos sus efectos en tanto en cuanto no se declare su nulidad por la vía del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o a través de la impugnación jurisdiccional del acto de su concesión.

QUINTO.-Respecto del resto de las cuestiones alegadas debe partirse de la base de que recordarse que la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten,de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente,otorgará la licencia ; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994 ) El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar la licencia solicitada, es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística que le sea de aplicación. No se trata en consecuencia de enjuiciar cuestiones que puedan afectar a la propiedad o posesión del terreno para el cual se solicita la licencia , ya que ésta se concede 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros'. A éste respecto, la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de Mayo de 1.991 , 21 de Diciembre de 1.993 , 29 de Marzo de 1.994 ) establece de forma clara e indubitada: 1.º, que el otorgamiento de una licencia se entiende siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero; 2.°, que la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando que el control de legalidad que se ejerce a través de la licencia no es de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística; 3.°, que asimismo la jurisprudencia declara que las cuestiones de propiedad y posesión son ajenas al tema de las licencias urbanísticas pues no es el Ayuntamiento órgano competente para enjuiciar ni dirimir problemas de propiedad,y 4.°, que también es doctrina jurisprudencial que la prueba en principio de la propiedad del solicitante de la licencia tan sólo es necesaria cuando el órgano municipal competente para otorgarla opone un propio dominio que de oficio está obligado a defender. Desde dicha perspectiva no le es exigible al Ayuntamiento que realice un control previo de la realidad sino exclusivamente si el proyecto presentado cumple con las prescripciones. Pues bien partiendo de dichas consideraciones ha de rechazarse que la aplicación de los artículos 94 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 193 a 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, impidan la concesión de una licencia. Mas aún cabe lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina 'legalización ex post facto' que se constituye como una cusa de imposibilidad legal de ejecución de las ordenes de demolición basadas en el principio de proporcionalidad y menor demolición y como se reconoce reiteradamente en numerosas sentencias de este Tribunal 20 de febrero de 2013 recurso de apelación 1574/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 2337/2013), 24 de mayo de 2012, recurso de apelación 168/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 8945/2012), 03 de mayo de 2012 recurso de apelación 239/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 7884/2012), de 29 de septiembre de 2011, recurso de apelación 126/2011 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 11158/2011 o la de 15 de marzo de 2012 recurso de apelación 1017/2010 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 6149/2012) en la que expresamente indicamos que la solicitud de licencia cabe en todo tiempo incluso con efectos favorables para el administrado pues de concederse se produciría una legalización ex post facto que de no haberse consumado materialmente la demolición dejaría el acuerdo municipal vacío de contenido. La legalización ex post facto constituye un hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición por lo que no puede alegarse la existencia de una orden de demolición para impugnar válidamente un acto de concesión de la licencia., razón por la que ha de que ha desestimarse los motivo de cuarto y quinto del recurso de apelación formulado por la «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid»,

SEXTO.-Queda por analizar los motivos sexto y séptimo del citado escrito de apelación referidos a la infracción del artículo 32.1 de la Ordenanza General de Protección del medio ambiente urbano del Ayuntamiento de Madrid. A este respecto ha de indicarse que no es exigible al Ayuntamiento que realice un control previo de la realidad sino exclusivamente si el proyecto presentado cumple con las prescripciones que inspeccionara in situ las rejillas instaladas en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid, y por otra parte la licencia se concede la legalización de las campanas extractoras de 7 viviendas con salidas de las chimeneas de la fachada y por lo tanto no legaliza en forma alguna los aparatos de aire acondicionado, que de precisar licencia, dado que depende de sus características, para que la misma se a precisa o constituya una actividad inocua por lo tanto cuando en el escrito de apelación se indica que Y se comprueba que, expulsando los aparatos de aire-condicionado instalados por la citada mercantil una cantidad de aire caliente o enrarecido 0,1 m3/seg .ia distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada NO ES -COMO DEBERÍA SERLO- de 1,8 m, basta el punto más próximo de cualquier hueco de ventana situada al mismo o superior nivel en plano vertical, es intrascendente pues la licencia ni legaliza ni legitima la existencia de dichos aparatos de aire acondicionado, debiendo en su caso el Ayuntamiento de Madrid vigilar si los mismos se encuentra licenciados y en todo caso que cumplan con la normativa vigente en materia de extracción de aire viciado, debiendo además añadirse que no existe constancia siquiera que dichos aparatos haya sido objeto de instalación por parte de la codemandada y ni siquiera si afecta a todas las viviendas ya que la sentencia apelada asegura que examinado el documento 4 del escrito interponiendo este recurso contencioso administrativo, informe técnico en que se basa la parte demandante, para demostrar que en las viviendas y detrás de las rejillas, hay aparatos de aire acondicionado, se comprueba que dicho informe es insuficiente al efecto, por lo siguiente: Se ha presentado incompleto, no incluyendo los anexos gráficos y anexos fotográficos allí aludidos. Está fechado el día 23.3.2009. Al ratificar su informe a presencia judicial, el perito Sr. Higinio informó solo de que al fotografiar las rejillas para hacer su informe, había visto que solo en el caso de parte de ellas, detrás se veía un aparato de aire acondicionado . Efectivamente en una de las fotografías se observa un aparato de aire acondicionado, pero solo se aprecia en una fotografía y la licencia no se refiere a aparato de aire acondicionado alguno.

SÉPTIMO.-Queda por analizar el motivo de apelación séptimo en el que se valora el informe pericial elaborado por Higinio y en que se describen como en la forma siguiente: 1) Que no existe un Proyecto Visado de Acondicionamiento del Local Comercial C/Aguileñas 15 en 7 viviendas por parte de MARA 2025, al mismos tiempo que la Memoria no detalla el cumplimiento de normativas varias y tener el. presupuesto escaso rigor técnico 2)La mayoría de los 7 apartamentos llevados a cabo por MÁRA 2025 en c/ CALLE000 NUM000 , incumplen claramente en cuanto 'superficies mínimas de espacios de viviendas', 'superficies mínimas de dormitorio' y 'superficies de ventilación e iluminación de viviendas'3) La existencia de climatizadores detrás de cada rejilla instalada por MARA 2025 en c/ CALLE000 NUM000 no admite dudas 4) Que las distancias existentes entre las rejillas de expulsión de aire y los huecos de ventana existentes en el mismo nivel y en el mismo cerramiento, son muy inferiores a las distancias, según normativa. No cumplen las distancias mínimas de separación 'Página 14 de 25' y :Página 3-5 de 6' del informe. De todas ellas salvo la signada con el número 4 carecen de trascendencia a la hora de analizar el acto objeto del recurso contencioso-administrativo, la resolución de la Concejal Presidente del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de 3 de mayo de 2008 por la que se concedía licencia urbanística para la legalización de las campanas extractoras de 7 viviendas con salidas de las chimeneas de la fachada ya que ha sido correctamente inadmitido el interpuesto contra la resolución de 24 de agosto de 2005 de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Tetuán por la que en expediente NUM001 , se concedía licencia para dividir local en viviendas.

OCTAVO.-Respecto dicha cuestión la sentencia apelada indica que examinado el expediente administrativo NUM003 , figura la resolución concediendo licencia a MARA 2025, y se concede con dos condiciones: Que la emisión al exterior de los gases cumplirá el artículo 32 de la ordenanza General de protección del medio Ambiente urbano; y que las cocinas no producirán combustión. La licencia aquí impugnada se ha otorgado con la condición de cumplir los requerimientos del artículo de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano del Ayuntamiento de Madrid, por lo que no puede infringirlo. No será eficaz, sí no se cumplen dichos requerimientos. Según alega la demandante, después de tener la licencia, MARA 2025 o sus cesionarios habitantes de las viviendas, no ha cumplido estos requerimientos, habiendo colocado unos aparatos de aire acondicionado en una o varias de las rejillas autorizadas. Sin embargo, esta es una cuestión de ejecución de la licencia, que no influye en que la licencia sea legal o no. Si es que la demandante o sus causahabientes exceden de lo autorizado en la licencia, será un hecho posterior y distinto,, y nada tiene que ver, con que la licencia sea conforme a derecho. El artículo 32.1 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano del Ayuntamiento de Madrid, de 24/07/1985, regula la distancia entre ventanas y voladizos en una fachada o varias adyacentes, y las instalaciones que produzcan 'evacuación forzada del aire caliente o enrarecido producto del acondicionamiento de locales o viviendas', distinguiendo cuando 'el volumen de aire evacuado sea inferior a 0,2 metros cúbicos por segundo', 'Si este volumen está comprendido entre 0,2 y 1 metro cúbico por segundo', y 'volúmenes de aire superiores a 1 m3/seg', declarando incluido en esta regulación: 'cualquier aparato de climatización que, aun no evacuando necesariamente aire interior, produzca calentamiento del caudal de aire exterior circulado'. Examinado el proyecto de la demandante, folios 16 al 41 del expediente, se comprueba que lo que se proyectaba no era colocar aparatos de aire acondicionado, sino una rejilla que daba a falso techo para ventilación espontánea.Por lo que no es el caso regulado en el artículo 32 de la Ordenanza General de protección del Medio Ambiente Urbano, puesto que este artículo solo regula los aparatos de evacuación forzada de aire. Asimismo, si llegara a ser el caso regulado en este artículo 32, por instalase aparatos de aire acondicionado, debería ser cumpliendo los requerimientos del tan citado artículo 32, lo que no puede enjuiciarse en este momento, por no constar probado que en la fecha de concederse la licencia, hubiera dichos aparatos instalados. Como es de general conocimiento por ser objeto de enseñanza en la fase obligatoria, la combustión es un proceso químico de oxidación rápida que desprende luz y calor. Para que éste proceso se dé, es necesaria la presencia de un combustible a elevada temperatura y oxígeno, debiendo combinarse el combustible con el oxígeno, emitiendo gases y sólidos resultantes, normalmente, vapor de agua, dióxido de carbono y carbón. En la experiencia normal, es combustión lo que viene acompañado de llama o brasa. En las cocinas eléctricas, no se produce combustión, aunque sin ella, la cocina genera calor suficiente para cocinar los alimentos. Por lo que sí es posible que haya una cocina sin combustión en las viviendas. Por lo cual resulta procedente desestimar esta causa de nulidad. A mayor abundamiento, para el futuro, sería de aplicación el artículo 32.1 de la ordenanza que dice lo siguiente:'... cuando el volumen de aire evacuado sea inferior a 0,2 metros cúbicos por segundo, la distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada será, como mínimo de 1,8 m, hasta el punto más próximo de cualquier hueco de ventana situada al mismo o superior nivel en plano vertical, sea o no este plano el de! mismo paramento, excepto que esos paramentos sean fachadas distintas (pertenezcan o no al mismo edificio) y formen un ángulo convexo mayor de 180-, También se considerará exceptuado el caso en que las ventanas se encuentren en fachadas paralelas a la rejilla o punto de extracción y el flujo del aire vaya en sentido opuesto a aquellas. En el caso de que un caudal de aire inferior a 0,2 m3/seg. Se evacue a la vía pública procedente de un sistema de acondicionamiento o ventilación forzada, el punto de evacuación se hallará como mínimo a 2 m. por encima de la superficie de la vía pública.. En el supuesto de que entre el punto de evacuación del aire viciado y la ventana más próxima se interponga un obstáculo de ai menos 2 metros de longitud, y. de 80 cm. de vuelo, las mediciones se realizarán mediante la suma de los segmentos que formen el recorrido más corto de los posibles entre punto evacuación -borde del obstáculo ventana afectada. Conforme al plano al folio 26, 29 y 35 del expediente NUM003 , entre las rejillas de ventilación y las ventanas superiores se interpone un balcón corrido de más de dos metros de ancho, 90 cm de saliente y 123 cm de alto del peto, con lo que aunque la distancia de la rejilla al balcón, como dice el perito de la demandante, sea de solo 3 cm en una de las rejillas, pese a eso, resulta una distancia al hueco computada según la ordenanza de 215 cm, superior a los 180 cm que exige la ordenanza. La existencia de este balcón corrido se confirma por las fotografías aportadas por la parte demandante, documento 3 del escrito de interposición de este recurso contencioso administrativo. Asimismo, la ordenanza solo exige estrictamente estas distancias, cuando el flujo de aire sea perpendicular a la fachada, siendo posible como dijo el perito de la parte demandada, que se dirija hacia abajo; en cuyo caso, posiblemente tampoco se habría infringido este artículo. Lo que se dice a los solos efectos de consideración accesoria, sin que determine el sentido de esta sentencia, ni vincule ni al ayuntamiento, ni a otro órgano jurisdiccional, para el caso de que se discuta si los aparatos de aire acondicionado infringen el tan citado artículo 32.

NOVENO.-El artículo 32 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano del Ayuntamiento de Madrid, establece se refiere a la evacuación forzada del aire caliente o enrarecidoproducto del acondicionamiento de locales o viviendas indicando que se realizará de forma que, cuando el volumen de aire evacuado sea inferior a 0,2 metros cúbicos por segundo, la distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada será, como mínimo de 1,8 m, hasta el punto más próximo de cualquier hueco de ventana situada al mismo o superior nivel en plano vertical, sea o no este plano el del mismo paramento, excepto que esos paramentos sean fachadas distintas (pertenezcan o no al mismo edificio) y formen un ángulo convexo mayor de 180º. También se considerará exceptuado el caso en que las ventanas se encuentren en fachadas paralelas a la rejilla o punto de extracción y el flujo del aire vaya en sentido opuesto a aquellas. En el caso de que un caudal de aire inferior a 0,2 m3/seg. Se evacue a la vía pública procedente de un sistema de acondicionamiento o ventilación forzada, el punto de evacuación se hallará como mínimo a 2 m. por encima de la superficie de la vía pública. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 53 en el caso de actividades que originen olores. En el supuesto de que entre el punto de evacuación del aire viciado y la ventana más próxima se interponga un

obstáculo de al menos 2 metros de longitud, y, de 80 cm. de vuelo, las mediciones se realizarán mediante la suma de los segmentos que formen el recorrido más corto de los posibles entre punto evacuación -borde del obstáculo ventana afectada. Si este volumen está comprendido entre 0,2 y 1 metro cúbico por segundo, la distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada será, como mínimo de 2,5 metros hasta el punto más próximo de cualquier ventana situada en su mismo paramento a nivel superior, y, 2 metros si se halla al mismo nivel. Asimismo, la susodicha distancia será de 3,5 metros con respecto a cualquier ventana situada en distinto paramento, excepto cuando se trate de fachadas distintas (pertenezcan o no al mismo edificio) que formen un ángulo de más de 180º.También se considerará exceptuado el caso en que las ventanas se encuentren en fachadas paralelas a la rejilla o punto de extracción y el flujo del aire vaya en sentido opuesto a aquellas. Si la salida se hallase situada en fachadas exteriores, la altura mínima sobre la acera será de 2,5 metros y estará provista de una rejilla de 45º de inclinación que oriente el aire hacia arriba. Las medidas se realizarán siempre entre los dos puntos más próximos. En el supuesto de que entre el punto de salida del aire viciado y la ventana más próximase interponga un obstáculo de al menos 2 metros de longitud, y, de 80 cm. de vuelo, las mediciones se realizarán mediante la suma de los segmentos que formen el recorrido más corto de los posibles entre punto evacuación - borde del obstáculo -ventana afectada. Como excepción, cuando se trate de ventanas pertenecientes a espacios comunes interiores de tránsito, sin permanencia de público (escaleras o similares), y, siempre que el volumen de evacuación sea inferior a 1 m3/seg. la distancia entre el punto de evacuación y dichas ventanas deberán ser como mínimo de un metro. Para volúmenes de aire superiores a 1 m3/seg., la evacuación se hará siempre a través de chimeneas exclusivas cuya altura supere al menos en 1 metro la del edificio propio y la de los existentes, sean o no colindantes en un radio de 15 metros. .- De acuerdo con la Orden 1187/1998, de la Comunidad de Madrid, las evacuaciones directas de torres de refrigeración y condensadores evaporativos se hallarán al menos a 2 metros por encima de cualquier zona de tránsito o estancia de público en un radio de 10 metros. Todo lo antedicho en los apartados 1 a 4 de este mismo artículo será aplicable para cualquier aparato de climatización que, aun no evacuando necesariamente aire interior, produzca calentamiento del caudal de aire exterior circulado. Todo aparato o sistema de acondicionamiento que produzca condensación deberá disponer de una recogida y conducción de agua eficaz que impida que se produzca goteo al exterior. El informe pericial de la demandada parte de la circunstancia de que el aire evacuado es aire viciado pero la licencia no se concedió para evacuación de aire viciado procedente por ejemplo de aparatos de aire acondicionado no resultando de aplicación el precepto de la ordenanza referida a la evacuación de aire viciado. Debe además tenerse en cuenta que los técnicos del Ayuntamiento de Madrid en el expediente entendieron que se cumplían con las distancias y la licencia se refiere al cumplimiento del artículo 32 de la Ordenanza y por lo tanto a que no se trate de ventilación forzada. El objeto del recurso contencioso-administrativo no es evaluar la existencia de aparatos de aire acondicionado sino si la licencia cumple con el ordenamiento y del conjunto de la prueba practicada pese al informe de Higinio resulta contradicha tanto por el de los técnicos municipales como por el perito de la contraparte Don Blas . Teniendo en cuenta que el el artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción según el cual « El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica .» Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. Desde dicha perspectiva el Tribunal entiende más adecuadas las conclusiones de los técnicos municipales pues estudia la cuestión en conexión con la licencia de nueva planta y no aisladamente debiendo además indicarse que el perito aportado por la actora utiliza normativa por ejemplo la relativa al programa mínimo de vivienda (folio 1 de 9 de expediente administrativo) que no se corresponde al normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, ya que la normativa referida al programa mínimo se encuentre en el artículo 7.3.4 y no tiene referencia a superficies de dormitorios, refriéndose el capitulo 5.5 de dichas normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 a la reutilización de los residuos. Pues bien teniendo en cuenta dichos criterios de valoración de la prueba el Tribunal entiende que el Tribunal de instancia ha valorado correctamente la prueba por lo que el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

DECIMO.--De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado de la la entidad «Mara 2025, S.L.» mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en representación por «Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid», contra la Sentencia dictada el día 21 de enero de 2012, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 123 de 2008 que se confirma íntegramente condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000 €). y en la suma de MIL EUROS (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado de la entidad «Mara 2025, S.L.» mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez. D. José Daniel Sanz Heredero.

D. Miguel Angel García Alonso. Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera.