Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 424/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2021 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 424/2021

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA

En Pamplona, a Diecisiete de Diciembre de Dos Mil Veintiuno.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº 41/2021interpuesto contra Orden Foral 2/2021, de 20 de enero, de la Consejera de Salud, por la que se modifican parcialmente las medidas adoptadas en la Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, en los que han sido partes como demandantes: la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería y la Asociación de Empresarios de Hostelería de Navarra defendidas por el Abogado Sr. Arturo Jesús del Burgo Azpiroz y representadas por la Procuradora Dña. Blanca del Burgo Azpiroz, y como demandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico,y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO.-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 14 de diciembre de 2021.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª JESÚS AZCONA LABIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-De la Orden impugnada y las pretensiones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral Orden Foral 2/2021, de 20 de enero, de la de la Consejera de Salud, por la que se modifican parcialmente las medidas adoptadas en la Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 .

1.1.-El demandante solicita en su suplico:

'que, ......., previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare la nulidad de la Orden Foral impugnada'

No se especifica más, a diferencia de lo que ocurre en otros procedimientos seguidos por la misma demandante.

En lo que se discrepa, según se infiere de la demanda es en el cierre del interior de locales de hostelería para consumo y en la limitación horaria para dispensación de comidas hasta las 21 horas.

Y articula su demanda en los siguientes cuatro motivos:

a) Vulneración del principio de jerarquía normativa por el instrumento utilizado por el Gobierno de Navarra para la adopción de las medidas impugnadas.

b) Inobservancia del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la Orden Foral.

c) Vulneración de los principios de buena regulación.

d) Y Vulneración del principio de sostenibilidad económica

1.2.-Por su parte el demandado se opone a los motivos de fondo reseñados y articula dos motivos previos: a) La inadmisibilidad por ser la Orden Foral recurrida un acto confirmatorio o reproductorio de otras que han sido consentidas y firmes por el demandante. Y b) Terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto.

SEGUNDO.-Sobre la inadmisibilidad y la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto alegadas por el Gobierno de Navarra..

Ambas alegaciones deben desestimarse por las siguientes razones:

2.1.-La alegación del Gobierno de Navarra sobre la inadmisibilidad por ser la Orden Foral recurrida un acto confirmatorio o reproductorio de otros que han sido consentidas y firmes por el demandante, parte de la consideración como acto administrativo plúrimo con destinatario indeterminado de la Orden Foral impugnada.

El Decreto Foral 2572011 en su artículo 43 dispone en lo que aquí interesa:

a) Sin perjuicio de que sobre la naturaleza de las medidas que adopta la Orden Foral nos referiremos más ampliamente en el Fundamento de Derecho QUINTO, adelantamos ahora ya que esta Sala considera que el contenido de la Orden Foral impugnada tiene una naturaleza propia de Reglamento. Por ello decae por su base esta causa de inadmisiblidad.

b) Pero es que aún en la naturaleza de acto de la que parte el Gobierno de Navarra también habría que rechazar tal causa de inadmisibilidad. Las Ordenes Forales anteriores a que se refiere ( así como las posteriores en el tiempo a la impugnada) contiene un contenido propio que puede coincidir o no con otras Ordenes Forales ( en algunos aspectos no coincide) que despliega su eficacia en un ámbito temporal limitado que le es propio y dictadas en atención a unas circunstancias también propias, específicas y coetáneas al momento de su dictado y a otras consideraciones anteriores. Por lo tanto, nunca podría calificarse de mero acto confirmatorio o reproductorio de otros anteriores no impugnados.

2.2.-También la alegación de terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto, aún sin cita por el demandado del artículo 22LEC que le sirve de cobertura, debe desestimarse.

a) El hecho de que el Gobierno de Navarra haya dictado posteriormente otras Ordenes Forales adoptando medidas sanitarias, en ningún caso puede suponer una pérdida sobrevenida del objeto de este proceso.

b) El art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir.

c) Las medidas que recoge la Orden Foral aquí impugnada, como ya hemos expuesto, tienen un ámbito objetivo y temporal (limitado) que le es propio. Y durante el periodo de su vigencia ha desplegado efectos materiales y jurídicos en ese especifico ámbito que afecta a los interese legítimos de los demandantes.

d) En consecuencia que hayan existido otras Ordenes Forales posteriores no hace desaparecer el objeto de este proceso (con la delimitación objetiva y temporal expuesta), pues estas Ordenes Forales posteriores tenían, a su vez, un ámbito objetivo y temporal distinto y propio que no enervan, antes al contrario, los efectos jurídicos que la Orden Foral impugnada ha tenido, en concreto en la esfera de los hoy demandantes. Así, la eventual nulidad de la Orden Foral aquí impugnada pudiera dar lugar a efectos favorables actuales para los intereses legítimos de los demandantes lo que enerva la alegación de pérdida sobrevenida del objeto del proceso.

TERCERO.- De la competencia general de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra para la adopción de la Orden Foral 42/2020.

Debemos anticipar la conclusión de que la Comunidad Foral de Navarra ostenta competencia, fuera del Estado de Alarma, para adoptar cualesquiera medidas sanitarias restrictivas (que no suspensivas) de Derechos Fundamentales siempre que estas sean necesarias, idóneas y proporcionadas y estén debidamente fundamentadas, aspecto este que abordaremos en los próximos Fundamentos.

Sentado lo anterior para enmarcar normativamente, fuera ya del Estado de Alarma, la competencia de la Comunidad Foral de Navarra ( y en particular de su Consejera de Salud) y con la extensión ya adelantada, debemos referirnos al marco Constitucional y legal que sirve de soporte a tal afirmación:

3.1.-Con carácter previo debemos remarcar que las medidas que abordamos aquí pueden suponer una restricción de Derechos Fundamentales ( entre otros) y no una suspensión de los mismos. La suspensión supone una privación completa del Derecho o al menos una supresión de su contenido esencial que lo haga irrecognoscible. La limitación supone modular, restringir , poner límites a aspectos ( al haz de facultades que lo integran) del ejercicio de tales derechos pero respetando su contenido esencial, sin vaciarlo de contenido en su ejercicio.

3.2.-Es doctrina Constitucional consolidada que los derechos Fundamentales no tienen carácter ilimitado y absoluto pudiendo verse sometidos a modulaciones o límites siempre que esté justificado por un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionada . Así la STC 24/2015, de 16 de Febrero ya señalaba :'...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre , FJ 3, donde dijimos: '[e]n efecto, el derecho recogido en el art. 21CEno es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2CE- alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero , FJ 2). Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial'.'.En el mismo sentido STC 186/2013 o el propio ATC 40/2020, ya en el ámbito temporal de la pandemia, de 30-4-2020).

3.3.-Así, entrando ya en el concreto marco normativo habilitante, en primer lugar debemos afirmar que, conforme a la distribución competencial diseñada por la Constitución ( art 148.1. 21) y la LO 13/1982 de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra ( artículo 53), Navarra tiene competencia en materia de sanidad, que es la materia a que se refieren las medidas sometidas a nuestra ratificación.

Esto nos conduce a abordar cual es la habilitación legal que en materia sanitaria permite a las CCAA adoptar medidas sanitarias restrictivas de Derechos Fundamentales para verificar si se cumple el canon de legitimidad constitucional exigible.

3.4.-La habilitación legal la encontramos fundamentalmente en la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de Abril de medidas especiales en materia de salud pública, y en concreto en su artículo 3 (en conexión con su artículo 1 y complementados accesoriamente con la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de Abril , la Ley 33/2011 General de Salud Pública y la legislación autonómica en concreto la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra ya expresadas ).Veamos si cumple ese canon de legitimidad constitucional:

a) Tratándose de Derechos fundamentales se exige una Ley para su limitación o restricción. Si afecta al desarrollo de los derechos fundamentales ( art 81CE ) se exige Ley Orgánica ; si solo afectara al modo, forma, tiempo y o lugar del ejercicio del derecho bastaría Ley Ordinaria. ( Art 53.1 CE) STC 160/1987.

b) Esta limitación debe estar siempre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los presupuestos y en cuanto a los fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y esté justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales. Así se concluye de la Jurisprudencia Constitucional STC 104/200, 112/2006 y 76/2019).

c) Así consideramos que el art. 3 de la L.O. 3/1986 habilita a las CCAA ( con competencia en materia de Sanidad) para la adopción de medidas sanitarias al darse por un lado: el supuesto establecido en la norma, esto es, una enfermedad transmisible y un riesgo de transmisión ( aquí ocasionada por el COVID-19,) y por otro la finalidad: controlar la transmisión de la enfermedad , y asimismo estar justificadas en la protección de otros bienes y derechos constitucionales: la salud individual y colectiva.

* Y en este punto hay que precisar que la ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública fue elaborada, tramitada parlamentariamente, y publicada en el mismo BOE de 29-4-1986 juntamente con la Ley General de Sanidad 14/1986, de la que formaba parte originariamente ( se segregó del proyecto de la ley general de sanidad, los arts. 21, 22 y 29 que pasaron a tramitarse como Proyecto de Ley Orgánica de medidas de salud pública).

* Nos parece claro, por su génesis su redacción y su contenido íntegro en conexión con otras Leyes Sanitarias, que el legislador fue muy consciente de que las competencias de urgencia que atribuía a las autoridades sanitarias podían restringir derechos fundamentales para en situaciones epidémicas adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud pública. Si se adoptó con el rango de Ley Orgánica fue precisamente entendemos para que no hubiese duda sobre la posibilidad de que la autoridad sanitaria adoptara las medidas necesarias restrictivas de derechos fundamentales cuando así lo requiriera la protección de la salud pública.

* Por tanto no compartimos las tesis que niegan que las CCAA ( autoridades sanitarias competentes) puedan dictar medidas restrictivas de derechos fundamentales, sea cuales sean ( derivando directamente su competencia de la Constitución y su Estatuto de Autonomía). La Ley Orgánica 3/1986 no tendría razón de ser ni sentido alguno su génesis si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales.

* Refuerza estas afirmaciones el propio texto del artículo 28 de la Ley General de Sanidad que en el proyecto precedía al actual artículo 3 de la LO 3/1986 y que refiere los principios a que deben atender las medidas preventivas en la materia. Y en este mismo sentido coadyuva en la tesis que sostenemos el artículo 54.1 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública que habilita a las autoridades competentes en la materia a adoptar medidas provisionales salvando expresamente las medidas de la LO 3/1986 de 14 de Abril de Medidas Especiales en materia de Salud Pública.

* Tampoco podemos aceptar las tesis que circunscriben la citada regulación a personas individualizadas. Nada de eso se deriva del propio texto del artículo 3 que habla del ' ... control de los enfermos y personas que estén o hayan estado en contacto con ellas y del medio ambiente inmediato...' ,' ...de realizar acciones preventivas generales... así como de las que se consideren necesarias en caso de riesgo transmisible..'; ni tampoco se deriva del artículo 1 que deja claro su objeto' proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro......'. De su literalidad y del propio espíritu y génesis de su redacción deriva la plena habilitación legal para la adopción de medidas limitativas generales referidas a una colectividad de personas.

d) Es cierto que el art. 3 de la L.O. 3/1986 no establece un elenco nominativo de medidas que se pueden adoptar, pero es que ello no es necesario conforme a la doctrina del TC. Basta para cubrir las exigencias constitucionales de seguridad, certeza y previsibilidad jurídica ( STC 11/1981, 341/1993, 104/200...) que la LO habilitante concrete los presupuestos materiales y fines para permitir legítimamente la limitación de Derechos Fundamentales (STC76/2019, 292/2000...).

* Y así lo hace el artículo 1 y 3 de la LO 3/1986; y es que difícilmente puede exigirse a una LO establecer todas las concretas medidas a adoptar en cada situación de manera nominativa y específica, señalando, eso sí, la LO 3/1986 todo lo necesario para cubrir el canon constitucional exigible: Sus presupuestos materiales y sus fines y dejando , además, una cláusula abierta de medidas a adoptar: el artículo 1 '.. Con el objeto de proteger la Salud pública...podrán adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia y necesidad......;y el artículo 3 al señalar...' Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles...... además de acciones preventivas generales......podrá adoptar las medidas oportunas...así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible' ) que no vulnera la doctrina constitucional expuesta.

* Además, es típico de la legislación de policía el establecimiento de cláusulas generales, que, siempre que respeten los cánones habilitadores señalados, permiten una respuesta rápida y adecuada a las circunstancias imprevisibles a que debe atender.

e) Por otra parte no compartimos las opiniones de que de aceptarse la competencia de la CCAA para la adopción de medidas restrictivas de Derechos fundamentales -fuera del Estado de Alarma declarado- se estaría vaciando de contenido el propio Estado de Alarma y por ende la propia LO 4/1981 reguladora de los Estados de alarma, excepción y de sitio. A ello hay que objetar:

* Por un lado la LO 4/1981 establece unos supuestos de hecho habilitantes para la adopción del Estado de Alarma que abarcan no solo las pandemias sino también otros tipos de crisis sanitarias, situaciones de contaminación graves, catástrofes, calamidades públicas, desabastecimiento de productos de primera necesidad, paralización de servicios públicos, inundaciones, terremotos, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud... (así lo recoge su artículo 4). Correlativamente, el artículo 11 de la LO 4/1981, para hacer frente a esa pléyade de situaciones de muy distinta índole, establece un haz de medidas restrictivas a adoptar también de muy distinta índole. Por lo tanto ni los presupuestos de hecho del Estado de Alarma ni las medidas a adoptar en él se agotan con una situación de pandemia ni son solo medidas de carácter sanitario.

* Cohonestando con lo anterior debemos señalar que tanto la regulación del estado de alarma como las medidas extraordinarias de policía sanitaria están reguladas por Ley Orgánica. La Ley Orgánica 4/1981 regula el estado de alarma mientras que la Ley Orgánica 3/ 1986 regula las medidas excepcionales de policía sanitaria que pueden adoptarse en el caso de grave riesgo para la salud pública. Teniendo ambas rango de ley orgánica ambas son susceptibles de afectar a Derechos Fundamentales ( STC 5/1981, 53/2002 , 169/2001, 76/2019, entre otras). De todo ello cabe concluir que el ámbito de la LO 4/1981 es más amplio teniendo la LO 3/1986 (posterior además en el tiempo) un ámbito más específico: el sanitario.

* Así perfilado debemos concluir que, por su respectivo ámbito, naturaleza y rango normativo, no hay gradación jerárquica entre ambas leyes por lo que nada impide, antes al contrario, a que en base a esta LO 3/1986 las Autoridades sanitarias competentes ( las CCAA) puedan adoptar medidas restrictivas o limitativas de Derechos Fundamentales.

3.5-Por ello, la habilitación constitucional y legal es correcta y corresponde a la autoridad sanitaria competente (CCCA), fuera del Estado de Alarma, la adopción de las medidas concretas, cualesquiera que estas sean y ya sean individuales y/o colectivas, siempre sometidas al control judicial de los TSJs (bien ex artículo 10.8 y 122 quarter LJCA bien vía recurso contencioso ordinario, cada uno con su especifico juicio cognitivo) para apreciar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Las medidas habilitadas son cualesquiera que cumplan esos parámetros de control judicial pues estamos ante una cuestión de competencia y no del grado de intensidad de las medidas restrictivas. Negar que las CCAA puedan adoptar medidas restrictivas de alta intensidad (confinamientos perimetrales de CCAA, toques de queda...etc) y permitir la adopción de otras de baja intensidad entendemos que no tiene base legal alguna e iría contra el principio de competencia que en la materia que nos ocupa ostentan las CCAA , fuera del Estado de Alarma declarado, conforme a la Constitución y los respetivos Estatutos de Autonomía.

Esta doctrina, que ha sido reiterada por este TSJN, ha venido a confirmarse por distintas Sentencias del TS: 21-7-2021 RCas 5262/2021... 14-9-2021(Rcas 5909/2021) ...

CUARTO.- De la vulneración del principio de jerarquía normativa por el instrumento utilizado por el Gobierno de Navarra para la adopción de las medidas impugnadas.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

4.1.-Señala el demandante que antes de la Orden Foral impugnada se dictó el Decreto-Ley Foral 8/2020 de 17 de Agosto que establecía unas serie de medidas en su artículo 3, entendiendo que la Orden Foral vulnera lo allí dispuesto incurriendo en nulidad del artículo 47.2 LPA . En concreto señala el demandante que ' ..No obstante, la Orden, amparándose erróneamente en la citada disposición, modificar literalmente el Decreto-Ley, sustituye sus disposiciones, sin acreditar la proporcionalidad por las razones que vienen expuestas y sobre las que entraremos, y además, de manera indefinida. Efectivamente, precisamente las disposiciones de la norma que son directamente impugnadas por esta representación, modifican por ej. El horario de cierre de los establecimientos de las 01:00 a las 12:00 horas, y limita el número de personas por mesa rebajándolos de 10 a 6 comensales. Y lo mismo ocurre con el resto de sectores que se vieron privados de derechos por una Orden foral que modificaba las medidas que para ellos había dispuesto el Decreto-Ley citado.

4.2.-El Decreto-Ley Foral 8/2020, de 17 de agosto, establece en lo que aquí interesa:

a) Artículo 3: 'Artículo 3 Limitación del horario de cierre de los establecimientos con actividad de bar, cafetería, restaurantes y terrazas. 1. Los establecimientos con actividad de bar, cafetería, restaurantes y terrazas deberán garantizar una distancia de 1,5 metros en el servicio en barra. También se garantizará la misma distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 2. El horario de cierre de los establecimientos a los que se refiere este artículo será las 01:00 horas como máximo, incluidas las labores de desalojo del establecimiento, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00 horas.

b) Disposición adicional primera.- 'Eficacia. Las medidas establecidas en los Títulos I a IV mantendrán su vigencia en función de la situación epidemiológica y en tanto no se dejen sin efecto de forma expresa.'.

c) Disposición adicional segunda.: '- Habilitaciones a las autoridades sanitarias de conformidad con la normativa de sanidad y salud pública

Se habilita a la persona titular del Departamento de Salud y a la persona titular de la Dirección General de Salud para que, adopten las medidas adicionales o complementarias necesarias, con carácter temporal, durante el tiempo imprescindible y siempre que sean proporcionales, tendentes a evitar la propagación de brotes de carácter localizado.

4.3.-Sentado lo anterior debe decirse que el Decreto-Ley Foral reseñado establecía una serie de medidas en relación con la hostelería, que obedecía al traslado del contenido de la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, consecuencia -a su vez- de la aprobación, en la misma fecha de 14 de agosto, de un Acuerdo por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, sobre la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19. Debe recordase aquí como el TSJMadrid, en su Sentencia nº 594/2020, de 28 de agosto de 2020, recuerda su carácter vinculante para las comunidades autónomas y la innecesaridad de la publicación de la Orden Ministerial que las declara, así como su obligada transposición.

El artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, previene que la declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y, por ende, a la Comunidad Foral.

4.4- Sobre la competencia de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Foral nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta Sentencia.

4.5 -Como se ve de la regulación expuesta, por un lado las medidas adoptadas con carácter general tenían una vigencia supeditada a la situación epidemiológica y por otra parte se habilitaba a las Autoridades Sanitarias de las CCAA a adoptar '.....las medidas adicionales o complementarias necesarias, con carácter temporal, durante el tiempo imprescindible y siempre que sean proporcionales, tendentes a evitar la propagación de brotes de carácter localizado.'(D.A Segunda).

a) La Orden Foral aquí impugnada, con base en dicha habilitación, adiciona medidas sanitarias a las recogidas en dicha normativa, bien ex novo bien aumentando y modulando su rigor restrictivo, cualitativa y/o cuantitativamente, atendiendo a las circunstancias epidemiológicas coetáneas al momento de su dictado. Todo ello en el ejercicio de las competencias que le son propias ( autoridad sanitaria según el artículo 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra, habilitada para adoptar medidas sanitarias: Consejera de Sanidad).

b) Y ello es de toda lógica jurídica. Que la norma prevea esa habitación en una materia sanitaria de carácter urgente y necesaria con un marcado carácter cambiante cohonesta perfectamente con la naturaleza de las medidas y el instrumento jurídico adoptado: la Orden Foral. Esta Orden Foral encuentra adecuado amparo en la habilitación normativa de referencia para adicionar y/o complementar las medidas que sean necesarias, sin que su contenido vulnere el ordenamiento jurídico.

c) Y lo hace, en contra de lo señalado por el demandante con un carácter temporal, (véase el apartado Tercero de la Orden Foral y como efectivamente así se verificó temporalmente) tal y como le señala la habilitación legal .

QUINTO.-De laVulneración de los principios de buena regulación.

Debe desestimarse este motivo por las siguientes razones:

5.1-El demandante concreta esta vulneración del artículo 129 LPA en la inexistencia de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas y su falta de justificación y motivación por el Gobierno de Navarra.

5.2.-En primer lugar, debemos rechazar las alegaciones del demandado acerca de que Ordenes Forales incluso más restrictivas que la aquí impugnada han sido autorizadas por esta misma Sala en los respectivos procedimientos de Derechos Fundamentales.

a) Y es que la decisión adoptada en aquellos procedimientos en nada vincula ni predetermina la decisión de fondo de esta Sentencia.

b) El juicio cognitivo del proceso de ratificación/autorización del artículo 122 quarter LJCA, es muy limitado derivado de sus características ( juicio no contradictorio), de las limitaciones en las partes legitimadas ( Administración autora de las medidas y Ministerio Fiscal) y de su ámbito decisorio ( el de realizar un juicio de proporcionalidad de las medidas en los términos ya expresados en este Auto) que no prejuzga la acción que pudiera articularse en un proceso contencioso ordinario ( declarativo, plenario y con intervención de las persona afectadas por las medidas).

5.3-Entrando ya en las valoraciones de fondo sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas y su falta de justificación y motivación por el Gobierno de Navarra que alega el demandante, debe resaltarse que el demandante no ha propuesto prueba alguna como ya se señaló en nuestro Auto firme de fecha 1-3-2021. Se limita el demandante a recoger en su demanda las consideraciones incluidas en una documental, relativa al Anuario de Hostelería de España, unos datos del Observatorio de desescalada de bares y restaurantes, información de contagios y un documento que se autointitula informe pericial que señala actuar en representación de las empresa del grupo Harmon-e ( desconocidas para esta Sala en este proceso) y que, como queda dicho ni siquiera se ha solicitado no ya su práctica como tal sino ni tan siquiera su proposición en forma como prescribe el artículo 60.1LJCA. Por todo ello dichas consideraciones que contienen son jurídicamente inanes, pero es que además , y esto es relevante, aun valorándolos son absolutamente irrelevantes insuficientes por su generalidad para destruir la base fáctica y jurídica de la Orden Foral aquí impugnada.

Curiosamente el demandado sí que propuso prueba específica , tanto documental como pericial ad hoc para el objeto de este proceso, que fue admitida y que viene a avalar la corrección fáctica y jurídica de la Orden Foral.

5.4-Como ya hemos adelantado el demandante su limita a realizar, en su legitimo derecho de defensa, una serie de alegaciones fáticas y jurídicas ayunas de toda prueba, lo que determinaría su desestimación.

Pero es que en cualquier caso, de la prueba ya obrante en el expediente administrativo y de la practicada en sede judicial a instancia del demandado no cabe sino desestimar este motivo. Así conviene resaltar:

a) El informe del ISPyLN de 17 de septiembre de 2020 y el informe epidemiológico de la semana 37. El informe del propio Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, de 17 de septiembre, pone de relieve de manera fundamentada patentiza la necesidad de atender una tendencia clara al aumento del número de casos confirmados con el fin de frenar los contagios y las futuras hospitalizaciones y en última instancia de proteger la salud pública. El origen de los contagios se especifica en el mentado informe: 'Por ámbito de origen, predomina el ámbito familiar (no convivientes) (39,8%) y social (17,3%), con un 34% de brotes mixtos familiar-social'. Los datos a que el informe se ciñe no examinan un concreto brote en 'establecimientos de hostelería'.

Ese informe añade en lo que aquí interesa que: '..Se consideran situaciones de alto riesgo el permanecer en espacios cerrados, en lugares donde hay concentración de muchas personas y el contacto cara a cara con personas que no son convivientes. El permanecer de pie y en movimiento tiene más riesgo que el permanecer sentado. Este es el fundamento de la limitación que se contempla en la Orden Foral citada de prohibir el consumo en barra en el sector hostelero a partir de las doce de la mañana, toda vez que esta actividad supone un mayor contacto, cara a cara, y normalmente sin mascarilla, dado que se está tomando alimentos o bebidas cuando se consume en barra. Con respecto a la limitación de las mesas a seis personas, es congruente con el resto de medidas de la Orden Foral, como es la que limita a grupos en espacios abiertos públicos también a seis personas. Obviamente, al ser menor el número de personas en el grupo, el riesgo de contagio se menor.'

Los informes epidemiológicos de la semana 36 y 37, revelan parámetros altamente significativos. Así, en la semana 37, se registraron 1982 casos por PCR (300 por 100.000 habitantes), con un ascenso notable (72%) respecto a la semana anterior. Y en esa semana se consignan 69 casos que requirieron ingreso hospitalario. Navarra se sitúa entre las regiones europeas con mayor circulación de COVID-19. Y, para proteger a las personas vulnerables, el informe propone que han de mantenerse las medidas preventivas también en reuniones de familiares y amigos.

b) El informe pericial del demandado de 3 de febrero de 2021 este específicamente referido a la Orden Foral aquí recurrida y propuesto y admitido en forma procesalmente correcta y emitido por la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra (ISPLN), a la sazón Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Preventiva y Salud pública. Este análisis realiza un análisis adecuado de los datos epidemiológicos a que hemos hecho referencia. Alude al informe del Scientific Advisory Group for Emergencies (SAGE) del Reino Unido ( posteriormente se presentó y admitió como documental un articulo publicado en una revista científica relativo al rol de la hostelería en la transmisión del COVID-19, que secunda este análisis), señalando que la estrategia más efectiva (quedarse en casa) causa altos costes económicos y mentales. Por ello, analiza otras propuestas, entre las que destacan tanto la limitación de la actividad en los interiores de los establecimientos, como incluso el cierre de restaurantes, bares, cafeterías, y otros locales. Añade que el riesgo ambiental en la hostelería es probablemente mayor que en muchos otros entornos interiores debido a la proximidad de las personas durante mucho tiempo, sin utilización de mascarillas y con más probabilidad de hablar en voz alta que genera más transmisión. Además, muchos de los espacios interiores no tienen una adecuada ventilación. El consumo de alcohol repercute en el comportamiento de las personas.

Este informe toma su base científica a su vez de distintos informes técnicos nacionales e internacionales, Así el Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2, elaborado para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España29-Oct- 2020 reafirma la convicción de que la mayor fuente de propagación del virus consiste en los aerosoles, que obliga a activar medidas de precaución respecto a los espacios interiores por el riesgo de transmisión de coronavirus mediante aerosoles. Esas conclusiones se refuerzan con otro documento analizado en el informe: Evaluación del riesgo de transmisión de SARS-CoV-2 mediante aerosoles. Medidas de prevención y aerosoles.

Otro escrito científico examinado por el informe, el artículo Mobility network models of COVID-19 explain inequities and inform reopening, pone de relieve que la reapertura de restaurantes de servicio completo se asoció con un riesgo particularmente alto. En un estudio caso-control publicado por el CDC realizado en EEUU en julio de 2020, se ve que las personas con resultado positivo tenían el doble de probabilidades de haber manifestado estar en un restaurante que aquellos con resultados negativos (OR=2.8, 95% CI=1.9-4.3). Alude también al estudio del Servicio de Vigilancia Epidemiológica del Departamento de Salud de Cataluña en el que se señala que la actividad social es el principal foco de transmisión evitable. En consecuencia, el informe concluye en consonancia con los datos facticos y científicos tenidos en cuenta en sede administrativa, que constituyen factores que determinan el riesgo de transmisión de infección o de carga viral el que las actividades se realicen en espacio exterior o interior, el grado de ventilación, la utilización adecuada y continuada de la mascarilla, el tiempo de exposición, el número de individuos en función espacio disponible y el hecho de que las personas estén en silencio, hablando, gritando o cantando, pues la infección se transmite vía aerosoles. Los brotes más frecuentes provienen de convivientes, reuniones con familiares no convivientes y sociales, tanto en espacio privado como público. Para disminuir la incidencia, la estrategia más efectiva es la del confinamiento domiciliario. Su coste económico, psicológico y social aconseja otras propuestas que actúen de manera sinérgica.

c) Como es de ver de lo acreditado en sede administrativa y judicial no cabe sino concluir la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. Y ello se hace sobre una base científica que en el momento presente ( del estado de la técnica) nos manifiesta lo oportuno de las medidas adoptadas para la preservación de la salud pública. De ello se deriva la adecuación a Derecho de la Orden Foral 42/2020.

d) No se trata de demonizar a la hostelería, como señala el demandante: en absoluto. Este sector ha realizado, y es justo reconocerlo, un loable esfuerzo de adaptación y cumplimiento de la cambiante normativa Covid necesaria en cada momento. Pero es que la Orden Foral establece restricciones que no solo abarcan a la hostelería en cuanto sector; y es que la ratio de las medidas no se encuentra en un solo sector sino en las situaciones que se dan en los distintos sectores de riesgo ( en la hostelería particularmente no por ser tal sino por el riesgo inherente a tal actividad científicamente basada de los aerosoles......distancias.... espacios cerrados etc., que ya hemos apuntado ut supra derivado del hecho indubitado de la necesidad de quitarse las mascarillas para poder consumir y demás circunstancias que la prueba ha puesto de relieve....).

SEXTO.- De laVulneración del principio de sostenibilidad económica.

La demanda en un breve párrafo, señala la vulneración del principio de sostenibilidad económica.

En esta alegación, aún sin señalar fundamento normativo ni jurisprudencial alguno, se refiere, como se concluye de su tenor y de las referencias hechas en los Hechos de la demanda, al perjuicio económico que para el sector ha supuesto estas medidas restrictivas que afectan a sus negocios.

El motivo debe ser desestimado:

6.1.-Debe ser desestimado no porque las medidas restrictivas no hayan podido causar perjuicios sino porque este motivo es ajeno a la pretensión articulada en este proceso.

6.2-Es evidente que toda medida que restringe derechos fundamentales u otra clase de derechos, como las adoptadas en la Orden Foral 42/2020, es susceptible de causar perjuicio no solo al sector hostelero sino también a otros sectores y a los ciudadanos en general.

6.3-Pero es este proceso no se discute , como objeto del mismo, cual deba ser el cauce que en Derecho sea procedente para subsanar, en su caso, los perjuicios que pudieran haberse irrogado. No se ejercita aquí una acción de responsabilidad patrimonial, ni se discuten las bases y/o ejecución de las subvenciones y ayudas de todo tipo que las distintas Administraciones públicas pudieran promover. Por ello debe desestimarse este motivo de nulidad articulado contra la Orden Foral impugnada.

SEPTIMOConclusión.

En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que la Orden Foral impugnada se estima ajustada a Derecho.

OCTAVOCostas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

Así en el presente caso dada la desestimación de la demanda, sin que en el caso concurran 'serias dudas de hecho o de derecho ', deben imponerse las costas causadas a la parte demandante en este proceso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos,en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería y la Asociación de Empresarios de Hostelería de Navarra defendidas por el Abogado Sr. Arturo del Burgo Azpiroz y representadas por la Procuradora Dña. Blanca del Burgo Azpiroz, interpuesto contra la Orden Foral 2/2021, de 20 de enero, de la Consejera de Salud, por la que se modifican parcialmente las medidas adoptadas en la Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19,y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada Orden Foral ajustada a Derecho.

2.-Hacemos expresa condena en costasa la parte actora.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE nº 162 de 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.