Sentencia Administrativo Nº 425/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 602/2011 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00425/2015

RECURSO nº 602/11

SENTENCIA nº 425/15

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Domenech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº425/12

En Murcia a veintinueve de mayo de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 602/11 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía e 25.432,71 euros y referido a: Medida de restauración

Parte demandante:EXCAVACIONES MONTOYA E HIJOS SL, representada por el Procurador D. Carlos Jiménez Garcia y defendida por la Letrada D.ª Esther López García.

Parte demandada:La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO-CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado: Resolución de ejecución subsidiaria de 4 de febrero de 2010 suscrita por la Jefa del Servicio de Régimen Sancionador sobre orden de reposición de los terrenos a su estado anterior establecida en la resolución de 6 de junio de 2005, confirmada por la resolución de 13 de diciembre de 2005.

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia por la que estimando la demanda deje sin efecto dicha resolución de 4 de febrero 2010 junto con todo lo actuado en ejecución subsidiaria, declarando la nulidad o anulabilidad de la resolución y del procedimiento, o su caducidad, y condenando a la Administración demandada a pasar por ello, con expresa imposición de costas a la misma.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 3 de mayo de 2010, correspondiendo por reparto al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Murcia, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia. Se evacuó el trámite de conclusiones.

CUARTO.-Se dicto auto el 11 de noviembre 2011 declarando su falta de competencia y remitiendo los autos a la Sala, para que señalase para votación y fallo dándose por reproducidas todas las actuaciones procesales por economía procesal, y se señaló para la votación y fallo el día 22 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución de 2 noviembre 2009 acuerda la ejecución subsidiaria al no haber sido cumplimentada la orden de 11 enero 2005, recaída en expediente sancionador, debiendo ingresar la cantidad de 25.432,71 €. Contra dicha resolución presentó escrito de impugnación alegando:9

1) Prescripción de la orden de reposición

2) Caducidad del procedimiento.

3) Nulidad de la resolución por no observar el procedimiento por inexistencia de orden de ejecución, con certeza de contenido; se adoptó la medida sin trámite de audiencia con posibilidad de llevar a cabo la ejecución con medios propios; inexistencia de trámite de audiencia respecto del presupuesto aprobado.

4) Improcedencia del presupuesto.

Se le notificó el informe suscrito el 4 febrero 2010 por la Jefa de Servicio del Régimen Sancionador de la Confederación Hidrográfica del Segura (que es el acto objeto de impugnación en este proceso), en el que se comunicaba a la recurrente que la orden de reposición del terreno se encontraba establecida en la resolución de 6 de junio de 2005 de la CHS, que fue confirmada por otra resolución de 13 de diciembre de 2005, al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la primera, y que como había transcurrido el plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo sin que fuera interpuesto, la resolución de 6 de junio de 2005, había adquirido firmeza, y a partir de ese momento, la orden de reposición de los terrenos a su estado anterior debía ser ejecutada. Añadía que no podía entenderse prescrita la facultad de la Administración para exigir la reposición del terreno, y se le concedió opcionalmente un plazo de un mes para realizar los trabajos, pudiendo contactar con el guarda fluvial.

La recurrente contactó con la Guardería Fluvial constatando en el terreno tanto la imposible atribución a la recurrente del vertido como la inconcreción del mismo.

Y en demanda alega lo siguiente:

1) Prescripción, porque la resolución de 5 de noviembre 2004 declara la prescripción de la infracción impuesto en el procedimiento sancionador, lo que ha de llevar todas las consecuencias restrictivas de los derechos previstos por el legislador para la infracción, que en el caso es la reposición del terrenos, sin que sea aplicable la prescripción de 15 años, pues la medida se impuso como provisional y en el marco de un procedimiento sancionador. Cita al efecto la STS 12 julio 1993 y la STSJ de Málaga de 10 octubre 1997 .

2) Nulidad del procedimiento porque no se dan los requisitos y presupuestos que ha establecido esta Sala en la Sentencia de 28 febrero 2003 , para la validez del procedimiento de ejecución subsidiaria. En concreto:

a) Que el acto tenga constancia formal e inequívoca y certeza de contenido. En el caso se ordena la reposición del terreno pero no se identifica ni el estado anterior ni lo depositado, lo que se agravado porque no es propietario del terreno y por el tiempo transcurrido.

b) Que se conceda un trámite de audiencia al interesado, con la posibilidad de que el interesado pueda llevar a cabo la ejecución por sus propios medios. En el caso la resolución de 4 febrero 2010 concede plazo pero no la de 2 de noviembre 2010, por lo que no está concretado el contenido.

c) Que se notifique al interesado el presupuesto con carácter previo a exigirle su ingreso, para que pueda impugnar el presupuesto.

d) Caducidad del expediente al haber transcurrido el plazo de un año que fija el RDL 1/01, que fija la caducidad de un año para 'otras actuaciones referentes al dominio publico hidráulico'. Siendo el 18 de febrero 2004 cuando los camiones de la recurrente depositaron tierra en la finca, y fecha de visita del Técnico del Ayuntamiento de Molina de Segura, resulta imposible que la recurrente hubiera depositado la cantidad de vertidos existente en dicha finca, sin que pueda imputarse a la recurrente lo ocurrido en este tiempo en dicha finca sobre la Excavaciones Montoya S:, que no tiene facultad de disposición o control alguno.

La única prueba que propuso fue el expediente administrativo.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado defiende la validez y eficacia de las actuaciones administrativas. Para empezar determina precisamente el acto recurrido con conductas independientes del expediente que no se deben mezclar. Y en efecto el acto recurrido es la solicitud de una liquidación provisional de ejecución subsidiaria, de la orden de restablecimiento de la legalidad de la ocupación del dominio público hidráulico, en el paraje Fuente Amarga en el Barranco del Hurón, entre los TM de Murcia y Molina de Segura.

En el expediente sancionador D 317/04 se ordena a la recurrente la reposición de todo el cauce a su estado anterior, tras estimar un recurso de reposición y retrotraer actuaciones, y la resolución fue notificada el 14 junio 2005, resolución recurrida y confirmada por resolución notificada el 27 diciembre 2005. Y ya en la resolución se daba un plazo de 15 días para proceder a la ejecución de restablecimiento de la legalidad.

El 1 abril 2009 se inicia comprobación sobre la restitución, y el 7 septiembre 2009 la Guardería Fluvial constata que la reposición no se ha efectuado. Ni la recurrente ha presentado ninguna alternativa al respecto, como podría ser un encauzamiento artificial de la Rambla del Hurón.

La Administración inicia expediente para ejecución subsidiaria de las obras de reposición, que consistían en la retirada de la obra realizada, realizándose una liquidación provisional por importe de 25.432,71 Euros ( art. 98.4 Ley 30/92 ), que fue notificada el 13 noviembre 2009.

El 2 diciembre 2009 se interpone recurso de reposición que fue desestimado.

Y a continuación expone la fundamentación jurídica que avala las actuaciones de la CHS. En concreto el art. 118.1 de la Ley de Aguas en cuanto que independientemente de las sanciones, se puede obligar a los infractores a reparar los daños y perjuicios al dominio publico y reponer las cosas a su estado anterior. Ante el incumplimiento de la obligación de reponer se inició expediente de ejecución subsidiaria ( art. 98 Ley 30/92 ), notificando la liquidación provisional. Sin discutir la legalidad de la liquidación y con la imposición de la obligación de restitución existe concreción suficiente no estando indeterminado su contenido. Y al tratarse de una cuestión técnica se está ante un supuesto de discrecionalidad técnica controlable por la jurisdicción en cuanto al procedimiento y hechos determinantes, todo lo que en el caso se cumple. Para la prescripción de la reposición el artículo 327 RDPH establece el plazo de quince años. Y en orden a la caducidad el expediente se inició en abril 2009, y la liquidación provisional se notificó en noviembre 2009, por lo que no ha transcurrido el plazo de un año (disp. Adicional sexta Ley Aguas).

TERCERO.-Examinado el expediente nos encontramos con lo siguientes datos.

En el presente caso nos encontramos con lo siguiente:

1) La Resolución de 11 de enero 2005 que ordena la reposición del terreno a su estado anterior, en el plazo de 15 días, retirando lo depositado con la advertencia de que en caso de incumplimiento se decretará esta medida a su costa mediante ejecución subsidiaria.

2) El 9 de mayo 2005 queda confirmada al desestimarse el recurso de reposición.

3) El 6 de junio 2005 se ordena la reposición del terreno a su estado anterior en el plazo de 15 días retirando lo depositado, con advertencia de que en caso de incumplimiento se decretará esta medida a su costa mediante la ejecución subsidiaria, y se notificó el 14 junio 2005 (folio 98).

4) Esta resolución fue recurrida en reposición el 1 de julio 2005 (folio 99).

5) La resolución de 13 diciembre 2005 (folio 106) desestima el recurso de reposición

6) Se recaba del Servicio de Policía de Aguas y Cauces si se ha cumplido la orden o medida de restauración, en oficio de 1 abril 2009.

7) La Guardería Fluvial comunica que no se había dado cumplimiento a dicha medida en escrito de 7 septiembre 2009 (folio 113).

8) A la vista del incumplimiento se elabora un presupuesto de ejecución subsidiaria, ascendente a 25.432,71 Euros (folio 115)

9) En escrito de 2 noviembre 2009 se comunica que a la recurrente que no habiendo dado cumplimiento a la resolución de 11 enero 2005 se procedía a la ejecución subsidiaria, debiendo ingresar la cantidad antes indicad en 15 días (folio 116). Se notifica el 13 noviembre 2009

10) El 9 diciembre 2009 se impugna la comunicación de 2 noviembre 2009, alegando, prescripción, caducidad y demás motivos arriba reseñados, incluyendo ahora la improcedencia del presupuesto, impugnando los importes de todos los conceptos, las horas y la necesidad del plan de seguridad y salud y su importe, gastos generales y el beneficio industrial, dado que no se le había dado la oportunidad de un contenido concreto (folio 119).

11) En escrito de 4 febrero 2010 se le comunica a la recurrente que en ejecución de actos firmes procedía la ejecución, y si deseaba llevar a cabo la reposición del terrenos por sus propios medios, se le concedía un plazo de un mes para realizar dichos trabajos, pudiendo ponerse en contacto con el guarda fluvial, indicando su identidad y teléfono para un adecuado cumplimiento de la medida, y si las obras no se realizaban en dicho plazo, se procedería a su ejecución subsidiaria, sin más trámite (folio 135). Pese a que en el último escrito presentado por la recurrente fijaba como domicilio en CALLE000 NUM000 Sangonera la Verde (Murcia) CP 30833, el despacho postal fue devuelto sin cumplimentar por ausencia en horas de reparto. No obstante fue recepcionado el 1 marzo 2010 por D.ª Carlota DNI NUM001 , que firmó la recepción, en el mismo domicilio, notificación practicada por la misma Comisaría de Aguas (folio 139)

12) La Guarda Fluvial comunica el 20 mayo 2010 que a fecha 13 mayo 2010 no se había retirado vertido alguno en la zona.

13) El presente recurso fue interpuesto el 3 de mayo de 2010.

CUARTO.-Veamos los motivos de impugnación.

Respecto de la prescripciónel Artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece lo siguiente:

1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años.

La Sentencia TS Sala 3.ª de 24 de julio de 2003 , por la que se fija doctrina legal en relación con el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico («B.O.E.» 13 octubre), establece queel plazo de prescripción de la acción reconocida en el citado artículo, para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de quince años. Sentencia TS Sala 3.ª, 24 Jul. 2003 (doctrina legal en relación con art. 327.1 Regl. de dominio público hidráulico) TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S, 24 Jul. 2003 (Rec. 71/2002 recordada por la STS 15 octubre 2009 Pte Sr. Peces Morate)

Respecto de la caducidad del expediente, que es el segundo motivo de impugnación, el artículo 323.3 y 4 RDPH establece que la exigencia de reponer las cosas a su primitivo estado obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente. Si fuera necesario se procederá a la ejecución subsidiaria, previo apercibimiento al infractor y establecimiento de un plazo para ejecución subsidiaria. El supuesto de hecho del precepto comprende una exigencia de reposición de las cosas a su primitivo estado que se desarrolla a través de la imposición al infractor de obligaciones no personalísimas. De acuerdo con la naturaleza de esas obligaciones su incumplimiento permite acudir al procedimiento de ejecución subsidiaria, para lo cual, de acuerdo con el artículo 95.1 LRJPAC ha de dirigirse previamente al obligado al oportuno apercibimiento.

El procedimiento sancionador quedó ultimado una vez dictada la correspondiente resolución, y aquí se trata de la ejecución subsidiaria, no de un procedimiento en el que se tenga que dictar una resolución que resuelva cuestión alguna, salvo el cumplimiento de la medida de restauración. La caducidad se produce cuando dentro de un procedimiento no se dicta la resolución dentro del plazo establecido, que no es nuestro caso, dado que aquí no hay que resolver el expediente mediante una resolución, sino realizar actos de ejecución subsidiaria, actos materiales de restauración física del terreno. Y finalmente el Artículo 92 (LRJPAC), respecto de la caducidad, contempla los requisitos y efectos. E Indica en el nº 4'Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento', siendo obvio que la CHS actúa motivada por el interés general que tiene encomendado.

En orden a la nulidad del procedimiento la ejecución subsidiaria es correcta, ya que no pueden seguir las cosas como estaban. Existe un acto administrativo que sirve de título ejecutivo, del que resulta la obligación, teniendo dicha ejecución como finalidad el que esa obligación sea cumplida. Se han respetado por tanto los trámites esenciales que eran exigibles, como eran conceder audiencia posibilitando a la interesada la ejecución de las obras por sus propios medios, o comunicarle la valoración de la misma como exige la jurisprudencia (no la Ley 30/1992). En definitiva de las resoluciones antes reseñadas resulta evidente la obligación de la actora de reponer los terrenos a su primitivo estado, y además se le concedió un plazo para que la cumpliera con apercibimiento de ejecución subsidiaria, notificándole el presupuesto de valoración de las obras y respetándose el principio de audiencia para que pudiera formular alegaciones, siendo prueba de ello los distintos escritos presentados oponiéndose a la ejecución subsidiaria y al presupuesto, no proponiendo prueba alguna que desvirtúa todo lo actuado que ha sido transcrito anteriormente.

Al constarse por la Administración que no se había ejecutado la obligación impuesta de reposición se limitó a cumplir con lo dispuesto en el art. 95 y siguientes de la Ley 30/1992 con los requisitos exigidos por dicha Ley y por la jurisprudencia. Por último desde que se dictó la resolución que se pretende ejecutar hasta que se acordó por la CHS la ejecución forzosa no ha transcurrido el plazo de 15 años.

QUINTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( Art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 602/11 interpuesto por EXCAVACIONES MONTOYA E HIJOS SL contra la Resolución de ejecución subsidiaria de 4 de febrero de 2010 suscrita por la Jefa del Servicio de Régimen Sancionador, sobre orden de reposición de los terrenos a su estado anterior establecida en la resolución de 6 de junio de 2005, confirmada por la resolución de 13 de diciembre de 2005. Actos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.