Sentencia Administrativo Nº 428/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 276/2013 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000276/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005043

SENTENCIA Nº 428/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000276/2013, promovido por el Procurador don Carlos Solsona Espriu nombre y representación de Dª María Dolores , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 19/febrero/2013, que desestimo reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover, representada por el Procurador doña Mª Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formulo contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Se solicito el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 19 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 19/febrero/2013, que desestimo reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Sostiene la actora que fue diagnosticada de dos hernias discales, siendo intervenida el 14 de julio de 2002 en el hospital de Sagunto, desde el principio seguía teniendo dolor y la pierna izquierda no tenía la misma movilidad.

Comoquiera que la paciente seguía sin tener mejoría, decidieron hacerle una resonancia y en ella se observó que en lo operado le había salido fibrosis y deciden volver a operarla para revisarlo y colocarle una membrana de goretex para que no le volviese a salir la fibrosis. La operan el 1 de Octubre de 2002. La evolución de tal intervención fue satisfactoria el primer mes, pero posteriormente el dolor volvió. La pierna seguía igual y el dolor cada vez era mayor. A raíz de esto, la paciente tuvo que cambiar de casa ya que no podía subir las escaleras porque el dolor de la espalda y de la pierna se lo impedían. A partir de entonces y hasta la actualidad, la paciente vive en una casa pequeña de campo, en la que le toca dormir en el comedor ya que las habitaciones están en la 2ª planta y hay escaleras.

A raíz de tal dolor, la enferma vuelve al Hospital y los médicos le dicen que es muy pronto para quejarse ya que sólo había pasado escasamente un mes. Optan por realizarle una nueva resonancia donde se observa que le ha vuelto a aparecer fibrosis., en la anterior intervención le habían dicho que le habían colocado la membrana para que esto no le ocurriese. Le dicen que tiene que volverse a intervenir

El 20 de Enero de 2003, la paciente vuelve a entrar al quirófano de nuevo con la esperanza de que esta vez toda saliera bien y de no tener que someterse a más operaciones. Le realizan una laminectomía y liberación de raíz L5 izquierda + la derecha de fibrosis postquirúrgica. Se le extrae membrana de Goretex y se le coloca nueva membrana. En esta ocasión, la evolución fue insatisfactoria desde el primer momento, tenía mucho dolor e hipoestesia en ambas extremidades inferiores.

Estando la paciente en la habitación vienen dos médicos a hablar con ella y le dicen que la tienen que operar de nuevo en unos días sin ni siquiera haberle quitado las grapas También le dijeron que en la primera operación que le habían realizado le habían tocado el nervio ciático izquierdo y de ahí la poca movilidad y sensibilidad que notaba en la pierna.

El médico que le había operado anteriormente le comentó que había hablado con un médico especializado en columna vertebral para que la operase. Llegó el día de la intervención y el médico especializado en columna vertebral resulta que no sabía nada de que tenía que arreglar lo que otro compañero suyo no había hecho bien. Por ello, enfadado dijo a la paciente que no la iba a operar ese día porque no tenía idea de su situación.

Al poco tiempo de lo ocurrido ese último medico le hace a la enferma una prueba de ozono, otra resonancia y una prueba para determinar la sensibilidad de las extremidades inferiores, en la que, lógicamente, salió que había perdido fuerza y sensibilidad en las piernas Al conocer tales resultados, ese doctor se ofrece para operarla pero sin darle esperanza alguna de que volviese a ser como antes, pero que, por lo menos, intentaría quitarle un poco ese dolor que la estaba matando.

Esa 4ª intervención fue realizada el 24 de julio de 2003 donde le fijan con titanio la L5 (Folio 20). Al despertar de la operación noto que seguía igual o incluso peor A los pocos días le dieron el alta y volvió a su casa, a seguir tomando esos medicamentos de siempre y a estar todo el día tumbada en una cama sin poder hacer nada, sin poder apenas mover las piernas para poder ir aunque sea al baño. Se sentía totalmente impotente, triste, arrepintiéndose una y mil veces de haber decidido intervenirse la primera vez.

Al medio año aproximadamente, ese último médico que le operó le comunica que había vuelto a estudiar su caso y que si estaba dispuesta; él intentaría mejorarla por última vez: La paciente confió nuevamente en él, ya que no le quedaban más opciones que intentar mejorar. Entra de nuevo en quirófano, por 5ª vez, el 11 de Diciembre de 2003. Se le realiza abordaje transforaminal izquierdo L5 S1 liberándose la raíz S1 izquierda, extirpándose restos discales y gran parte del pedículo de 2° izquierdo (Folio 21).

Aun habiendo estado la paciente unas horas en la UCI, salió contenta de la operación. Sentía menos dolor y le mejoró la hipoestesia en el pie derecho y en la zona sacra. Estuvo varios meses bastante bien, con dolor soportable. Tenía más ánimo, sonreía, estaba contenta. Pero esta satisfacción duró muy poco, ya que el dolor insoportable volvió de nuevo a aparecer, teniendo que acudir nuevamente al Hospital en sucesivas ocasiones..

A consecuencia de ello, la paciente decide nuevamente reintervenirse el 29 de octubre de 2004. En esta 6ª operación se apreciaron adherencias de la raíz de la S1 izquierda. Le realizan EMO de los tornillos anteriores, se colocan tornillos pediculares L4 L5 y S1, cementación ósea para artrodesis y liberación de la raíz S1 y revisión de la L5; artrodesis con injerto autólogo y estabilización del montaje.

De esta operación, la paciente evoluciona favorablemente durante los 15 primeros días, pero después empeora ostensiblemente debido a que nuevamente le vuelven a tocar el nervio ciático derecho y, finalmente, debe ir en silla de ruedas. A partir de ese momento, no puede caminar, debe de estar sentada en silla de ruedas teniendo que depender de alguien para poderse desplazar por no poderla mover con sus brazos por perder fuerza en los mismos y por el dolor que le entra cuando lo hacía en la espalda.

Del Hospital de Sagunt la mandan al Hospital de 'La Fe' a la Unidad del Dolor, puesto que en el de Sagunt ya no sabían qué hacer ni que decirle, ni qué medicación darle para que se encontrase mejor. En 'La Fe' le dan la opción de operarse para colocarle una 'bomba de morfina', para ver si yendo la medicación directamente a la columna, el dolor desaparecía o, al menos, se le rebajaba un poco. La paciente no lo dudó y decidió intervenirse de nuevo ya que más mal que tenía no le podía hacer. Fue operada el 12 de Enero de 2005, donde le implantan un catéter intradural para perfusión de morfina (Folio 26). Este catéter le fue negativo y se lo tuvieron que quitar; el dolor seguía igual y la paciente tenía ganas de vomitar

La paciente sigue acudiendo a 'La Fe' en varias ocasiones y en una de ellas el médico le propone ponerle una neuroestimulador para ver si esas corrientes que generaba el aparato a los nervios hacia que se le rebajase el dolor. Le intervienen nuevamente el 15 de febrero de 2006, donde le implantan un sistema de neuroestimulación epidural.

Al principio nota una cierta mejoría, pero al poco tiempo vuelve nuevamente el dolor. Ahora ya no se puede hacer nada más y el único remedio que le queda a la paciente es tenerse que acostumbrar a vivir con ese dolor, a depender de la silla de ruedas, de su familia para los actos más vitales de subsistencia. No tiene otra alternativa. La paciente precisa en la actualidad, ingesta de opioides mayores y reconoce que la paciente está severamente incapacitada para toda actividad, precisando ayuda para las actividades de la vida diaria y silla de ruedas.

A consecuencia de todo ello, la paciente realiza tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Salud Mental desde el 13 de julio de 2006, siendo, diagnosticada de trastornó depresivo-ansioso reactivo a las circunstancias vitales relacionadas con su salud.

No resulta muy comprensible que la paciente tenga que haberse sometido a tantísimas intervenciones para solucionar el problema que presentaba antes del 14 de junio de 2002, fecha de la intervención, (dos hernias discales), con todo lo que ello representa y el dolor intrínseco que conlleva el tenerse que someterse la enferma a las mismas.

Tampoco resulta muy comprensible el que, después de todo este rosario de intervenciones, la paciente esté en un estado mucho peor que el que presentaba antes de someterse a la 1ª intervención por cuanto, aun con dolor, podía caminar y valerse por sí misma, mientras que en la actualidad el dolor es muchísimo' mayor, debe ir en silla de ruedas y necesita ayuda de terceras personas para las actividades más elementales de la vida diaria.

Considera también que no resulta acorde, con una buena prestación sanitaria el que no se hubiese informado a la paciente, antes de realizarse la intervención, de los 'pros' y 'contras' de la misma, así como de las posibles secuelas que le podría acarrear el someterse a la misma. Lo mismo cabe decir del resto de las intervenciones, aunque fueran efectuadas para paliar o reparar los efectos de la 1ª.

Tampoco considera muy comprensible el que, a consecuencia de tales intervenciones, se le tocase el nervio ciático y que, a partir de ese momento, comienza a presentar los problemas que tiene en las extremidades inferiores y que, finalmente, le obligan a ir en silla de ruedas. Considera que la afectación de dicho nervio no es inherente a las intervenciones en sí mismas y que es un daño que no se halla obligada a soportar.

Considera, en fin, que estamos en presencia de lo que la doctrina jurisprudencial ha venido a denominar, un supuesto de daño desproporcionado.

Solicita una indemnización de 600.000 euros, actualizados a la fecha en que sea abonada más los intereses legales. En su demanda señala que la concreción económica quede diferida al periodo de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, y por otra a los acompañados por el actor y los codemandados junto con su demanda y contestación.

El informe del Jefe de Servició de Traumatología del Hospital de Sagunto

'Paciente atendida, por primera vez, en marzo/2002 por presentar una lumbociática izqda de irradiación L5.

Tras estudios preoperatorios y consentimiento por parte de la paciente, se realizó discectomía L5-S1 el 14/06/02.Evolución postoperatoria favorable durante un mes, tras el cual la paciente comienza nuevamente con la misma sintomatología. Tras nuevo estudio preoperatorio se comprueba la existencia de nueva hernia, discal más fibrosis perirradicular, lo que obliga a nueva cirugía el 1 /10/02, en la que aparte de la discectomía se hizo resección del tejido cicatricial más colocación de una membrana antiadherente, en un intento de prevenir la formación de nuevas adherencias, Sin embargo la paciente no mejoró, presentando dolor de alta intensidad de origen radicular, por lo que el 20/01/03 se realiza nueva liberación, que al no dar los frutos deseados hacen que el 24/07/03 se la haga una fijación con tornillos pediculares más nueva liberación radicular que tampoco consigue mejorar los síntomas de la paciente; Al persistís una sintomatología acusada, hace que el 11/12/03 se lleve a cabo una nueva liberación radicular y que el 29/10/04 de nuevo se haga una fijación pedicular con tornillos más artrodesis posterior, que aunque se consigue no resuelve la sintomatología de la paciente. El 15/12/04 una resonancia magnética revela que hay tejido cicatricial que sigue afectando al espacio L5-S1. Todos nuestros intentos de liberar esta raíz (L5 izqda), han resultado baldíos por lo que desistimos de más cirugía en esta paciente. La formación de adherencias pedirradiculares es algo en lo que siempre podemos influir positivamente, existiendo casos en los que esta complicación postoperatoria, aparte de imprevisible es inevitable.

No cabe duda de que esta paciente presenta esta complicación, probable motivo de la incapacidad que presenta, si bien no era previsible, y a pesar de nuestros intentos ha sido inevitable,'

Informe del Inspector Médico,

'Tanto el diagnóstico como la indicación de tratamiento quirúrgico fueron correctos y adecuados a la lex artis, ya que se había agotado el tratamiento conservador estando, por tanto, indicada la cirugía.

La primera intervención tuvo lugar sin que consten complicaciones durante la misma ni en el postoperatorio inmediato, llevándose a cabo conforme a praxis rnédica ad hoc. No obstante, el resultado no fue el esperado, debiendo recordar que la obligación del Servicio Público de Salud es de medios y no de resultados, y que las complicaciones que aparecieron en las semanas o meses posteriores, consistentes en 'recidiva herniaria' y 'fibrosis perirradicular' están descritas en la literatura médica. Además, la EMO practicada revela la existencia de una lesión radicular de S1, no existente antes.

Así la segunda intervención se indica ante la reaparición de la clínica debido a las complicaciones referidas para intentar resolverlas. En esta ocasión, tampoco consta que hubiese complicaciones intraoperatorias ni en el postoperatorio inmediato, siendo interesante destacar la anotación en las hojas de evolución que parece querer señalar que la paciente rnagnificaba los síntomas, ya que dice que 'pasea habitualmente por la sala a pesar de lo cual se queja de dolor persistente'.

Una vez más reaparece la fibrosis postquirúrgica que engloba la raíz, así corno recidiva herniaria paracentral izquierda L4-L5, sentando de nuevo indicación quirúrgica de manera correcta. Se procede a liberar las raíces de L5, derecha e izquierda, extracción de la membrana de goretex y colocando una nueva. Tampoco en este caso se registran complicaciones intraoperatorias ni en el postoperatorio, inmediato, aunque a pesar de todo la RM de control realizada el 27/06/03 pondría de manifiesto la presencia de tejido fibroso con atrapamiento radicular, por lo que se tuvo qué intervenir de nuevo.

Convendría señalar también que ha existido un correcto seguimiento de la paciente en Consultas Externas después de cada una de las intervenciones quirúrgicas, diagnosticando con diligencia las causas de las Sucesivas reagudizaciones y proponiendo las soluciones consideradas más apropiadas.

En resumen, se trata de una paciente joven con antecedentes de lumbociática crónica con tratamiento conservador que, una vez agotado su eficacia, se indica tratamiento quirúrgico eh consonancia con la correcta praxis médica. Tratamiento quirúrgico que consta se ha realizado de acuerdo a lex artis, sin que consten complicaciones derivadas de desatención, negligencia o mala praxis, sino que se trata de complicaciones descritas en la literatura médica y por tanto, previsibles aunque no evitables, puesto que su aparición no depende de la praxis quirúrgica, sino más bien de la propia naturaleza del paciente, que hace que unos cicatricen 'con normalidad', mientras que otros hacen un tejido cicatricial redundante que acaba englobando los tejidos circundantes (raíces nerviosas...) y que han sido, entre otras, la causa de agudizaciones sucesivas; que igualmente se han intentado solucionar mediante nuevas intervenciones quirúrgicas, aunque sin éxito, lo cual, no es equivalente, -repito, a mala praxis, puesto que la medicina aún no ha alcanzado el grado para poder garantizar la curación en todos los casos. En consecuencia, se debe decir 'que se actuó de acuerdo a la lex artis, no pudiendo constatar que las sucesivas complicaciones que se han presentado se deban a mala praxis.

Respecto a la depresión secundaria referida, por la paciente, se debe decir que, ya antes de la primera intervención existían antecedentes de trastorno ansioso-depresivo en tratamiento con psicofármacos, por lo que no puede atribuirse la etiología del mismo a este proceso. En todo caso, puede considerarse como desencadenante de un estado psicológico latente o preexistente. Estado que, sin lugar a dudas, ha influido negativamente en la evolución, tal y como se describe en la literatura médica y subscriben el Jefe de Servicio de Rehabilitación, la Dra Paula en su informe médico pericial, así como algunas de las anotaciones recogidas en la Historia Clínica y ya mencionadas t supra, tales como: 'pasea habitualmente por la sala' pero refiere dolor continuo; en la exploración presentaba una marcha muy anómala con cojera muy exagerada; anestesia completa en miembros inferiores desde L1 hasta S2, 'no compatible con ninguna lesión orgánica' (?simulación?), señalando incluso la posibilidad de una neurosis de conversión (antigua histeria).

Vista la Reclamación y demás documentación obrante en el expediente, que se adjunta al presente informe, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, emito las siguientes

CONCLUSIONES

Por todo lo anterior, se concluye que la asistencia prestada a Dña María Dolores ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a La conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.'

Consideraciones finales del informe pericial acompañado por la Compañía de Seguros al expediente administrativo.

'1. Creemos que si bien las dos primeras intervenciones tienen una clara y evidente indicación clínica, la 'escalada quirúrgica posterior en un paciente como éste, con claros antecedentes psicológicos de depresión y ansiedad facilitan y aumentan el riesgo de un síndrome de fracaso de cirugía lumbar, máxime si aparece una complicación como la infección del sistema de artrodesis (repetimos, considerada como tal a pesar de que analíticamente podía no serlo, correctamente diagnosticada y tratada) que obligan a un tratamiento hospitalario prolongado.

2. En este caso, la principal causa de fracaso de la cirugía, amén de la posible complicación infecciosa comentada y de las posibles lesiones neurológicas secundarias a los múltiples procedimientos quirúrgicos a los que fue sometida la paciente, se debe a la discordancia entre las expectativas de la paciente (mejoría completa) y los resultados obtenidos.

3. No cabe duda sin embargo, que en todo momento se pusieron todos los medios diagnósticos y terapéuticos posibles para mejorar el estado de la paciente. -

CONCLUSION

La atención a Dña María Dolores intervenida en junio del 2002 de discectomía L5-S1 se ajustó a lex artis. El síndrome de fracaso de cirugía lumbar que padeció Ia enferma se debe a un conjunto de situaciones que fueron adecuadamente diagnosticadas en todo momento y en el que inciden de forma importante la situación psicológica de la misma y sus expectativas.'

Pericial judicial, emitiendo dictamen especialista en neurocirugía y miembro de la Real Academia de Medicina de la CV.

'1. Sobre el Consentimiento Informado.

En el 'HECHO PRIMERO' de la demanda se dice que 'el traumatólogo le propuso la realización de una intervención. La paciente optó por operarse sin saber las consecuencias que le podría acarrear, ya que el traumatólogo le explicó lo positivo', pero en cambio, nada de lo negativo'. Esta afirmación tiene relación con la problemática del llamado Consentimiento Informado (CI) y la obtención del mismo por parte del profesional médico para que el paciente consienta que se le realice una actuación médica determinada tras recibir una adecuada y suficiente información y de la existencia de una constancia documental del mismo.

Para controlar este aspecto se desarrollaron los documentos de CI y, en este sentido, llama poderosamente la atención la falta de un documento escrito de CI en todas las intervenciones realizadas en el Servicio de Traumatología del Hospital de Sagunto, lo que contrasta con la existencia de los documentos de CI relativos a las intervenciones realizadas en la Unidad del Dolor del Hospital La Fe de Valencia (UDOL). La falta de un CI es un tema grave y sustancial ante reclamaciones por resultado inesperado tras un procedimiento quirúrgico como es el caso. En la hoja de CI de cirugía lumbar disponible de la página web de la Conselleria de Sanitat ( ) se incluye una referencia expresa a la 'cicatriz postlaminectomía' como posible causa de mala evolución postoperatoria y se indica que 'A largo plazo la cicatriz que inevitablemente se produce alrededor del nervio (CICATRIZ POSTLAMINECTOMÍA) puede afectar lo y aparecer un dolor lumbo ciático crónico'.

Sin embargo, el desarrollo normativo del CI como lo conocemos actualmente y que se inicia en 1986 con la Ley General de Sanidad (art.10.6 ), se desarrolla en la Comunidad Valenciana con la LEY 1/2003, de 28 de enero1 de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana, de fecha posterior a la de la primera intervención realizada el 14 de junio de 2002. En dicha Ley la disposición adicional segunda establece que 'La Conselleria procederá a realizar los procedimientos de aprobación de los formularios de consentimiento informado para que puedan ser utilizados progresivamente en los centros asistenciales públicos y privados Es cierto que antes de este desarrollo normativo y de la publicación por parte de la Conselleria de los citados modelos de CI, se establecieron CI genéricos en ciertos Hospitales y Servicios o se usaron o adaptaron los recomendados por las Sociedades Científicas o grupos de Trabajo, pero todos estos CI debieron ser validados por una Comisión de CI, cuyo desarrollo normativo se inicia con el DECRETO 93/2004, de 4 de junio, del Consell de la Generalitat, por el que se determina la constitución, composición y funcionamiento de la Comisión de Consentimiento Informado.

Así pues, a falta de otra fuente documental disponible, resulta imposible determinar la información recibida por la paciente antes de cada uno de los procedimientos quirúrgicos así como, en su caso, las condiciones en las que recibió dicha de información, información con la que la paciente accedió a ser intervenida, ya que efectivamente así fue en seis ocasiones, y si estas actuaciones se adaptaron eventualmente o no a lo que vino a regularse con posterioridad.

2. Actuaciones Quirúrgicas.

Cuando se analizan en una primera lectura las actuaciones quirúrgicas a la luz de la información disponible y vistas una a una, resulta siempre lógica y justificada la siguiente intervención propuesta. Así, por ejemplo, ante una lumbalgia en una paciente con hernia discal lumbar, una opción de tratamiento es el quirúrgico, y entre ellos está la discectomía (1ª intervención). También, por ejemplo, ante el fracaso de la cirugía de columna realizada en varias ocasiones una opción de tratamiento es el quirúrgico, y uno de ellos es la artrodesis lumbar instrumentada (4 intervención). De la misma forma, por ejemplo, ante el fracaso de múltiples cirugías lumbares, cuando el dolor es el síntoma predominante a resolver, una alternativa quirúrgica es la implantación de un catéter para infusión de morfina (7 intervención) o de un sistema de estimulación medular (8 intervención).

Sin embargo, esta estrategia basada en las reintervenciones es cortoplacista, y en ella no se tiene en cuenta que la experiencia demuestra que desgraciadamente se asiste con cierta frecuencia a una espiral de nuevas intervenciones, cada vez más complejas, con mayor probabilidad de complicaciones y menos satisfactorias para el paciente. Por ello, la estrategia ideal se debe basar en ser muy estrictos a la hora de proponer una primera cirugía lumbar y ser además de estrictos muy restrictivos a la hora de proponer reintervenciones. Siguiendo esta estrategia, muchos cirujanos habrían realizado probablemente una artrodesis tras la primera intervención y remitido a la paciente a la UDOL tras un eventual fracaso de esta segunda, con lo que se habrían evitado un buen número de reintervenciones y complicaciones.

Finalmente, otra opción ante el fracaso de la línea de tratamiento seguida a base de reintervenciones es la de consultar o remitir al paciente a un nivel asistencial dotado de más experiencia. Ocurre con frecuencia que una actividad quirúrgica puede .ser de poco volumen en un Servicio, aunque se incluya dentro de su cartera de servicios y pueda ser realizada por sus Especialistas. Muchos estudios recientes demuestran la relación favorable entre mejores resultados clínicos y volumen asistencial. Esto pudo ocurrir en este caso, ya que el volumen de cirugías de columna en el Servicio de Traumatología del Hospital de Sagunto no es grande. La consulta se hizo efectivamente después de la 3 intervención, aunque las nuevas intervenciones se realizaron en el mismo Servicio y, desafortunadamente, los resultados clínicos tampoco fueron mejores para la paciente.

3. Causas de la mala evolución clínica de la paciente.

De la información disponible se puede extraer que la mala evolución de la paciente y por lo tanto la necesidad de nuevas intervenciones, se relaciona con la persistencia/aumento del dolor y/o la persistencia/aparición de nuevos déficits neurológicos tras la/las intervenciones previas y que la justificación de cada una de las nuevas intervenciones se basaba en un intento de resolver dichos problemas.

En esta línea, alguna de las actuaciones se justificó por 'la llamada 'cicatriz postlaminectomía'. Desde un punto de vista científico no está clara la relación directa entre cicatriz postlaminectomía y malos resultados clínicos. Esta cicatriz postlaminectomía se produce inexoráblemente tras cualquier cirugía lumbar y no está clara su relación con el dolor o los déficit neurológicos mostrados por los pacientes. La cicatriz se encuentra siempre en los estudios de resonancia realizados incluso meses después de la intervención y se reconoce como tal si hay captación tras la administración de contraste, con lo que se diferencia de otras estructuras que no lo hacen. Cuando se describió inicialmente fue motivo de estudios clínicos y experimentales (incluida mi propia Tesis de Licenciatura) y dio pié al desarrollo comercial de productos que pretendía controlarla. En nuestra opinión, la cicatriz postlaminectomía no juega un papel relevante en los malos resultados posticirugía lumbar y cualquier intento de retirarla quirúrgicamente es peligroso para la raíz nerviosa y su función y va seguido de una nueva cicatriz. Así pues, siguiendo esta línea de razonamiento, nunca sería justificable el uso de barreras tipo Gore-Tex, como las empleadas en la paciente, que de esta forma se hubiera ahorrado alguna cirugía. Otro tipo de cicatriz es la desarrollada dentro del saco dural (llamada 'aracnoiditis9, que puede tener un papel más probable en el dolor postquirúrgico y que no tiene tratamiento quirúrgico. -

Sin embargo, aun admitiendo que la cicatriz juegue algún papel como causa del dolor residual tras la cirugía lumbar, lo que la cicatriz postiaminectomía no puede producir nunca es un incremento del dolor o nuevo déficit neurológico inmediatamente tras la cirugía. De esta forma, un aumento del dolor asociado o no a un incremento o un nuevo déficit neurológico inmediato tras la cirugía discal debe relacionarse con una lesión de la raíz nerviosa correspondiente acaecido durante l cirugía. La causa (manipulación, sección, avulsión), naturaleza (tracción, calor compresión, isquemia) e intensidad de esta lesión es variable y a veces imposible de determinar con seguridad. Si como sucedió en la paciente se identifica un deterioro clínico (más dolor y/o nuevo déficit neurológico) inmediatamente tras la cirugía y en los estudios de imagen de resonancia con secuencia Ti con contraste no se demuestra más que cambios postquirúrgicos (es decir, 'cicatriz') y no se demuestran restos discales o complicaciones quirúrgicas (como hematoma, infección o cuerpos extraños) que justificaran dicho deterioro clínico, no se está indicada nunca una reintervención con el objetivo de retirar la cicatriz.

En la valoración clínica de los malos resultados de una cirugía lumbar es esencial saber exactamente la sintomatología y la exploración neurológica del paciente antes y después de cada una de las intervenciones, pero en especial, de la primera intervención, así como conocer los datos de imagen, ya que muchas veces el inicio de la espiral de cirugías se debe a una primera intervención inadecuadamente indicada o diseñada. Así, por ejemplo, para indicar una cirugía de discectomía lumbar simple ha de haber una clínica de ciatalgia o lumbociatalgia, exploración neurológica que indique afectación radicular y una imagen de lesión discal que justifique congruentemente todo lo anterior. Este razonamiento es semejante para las intervenciones sucesivas, y cada vez con más fuerza, ya que las reintervenciones producen más cicatriz, más dificultad de valoración adecuada en los estudios de imagen y más manipulación de la raíz nerviosa. En todos estos casos, es recomendable considerar muy seriamente el tratamiento rehabilitador y médico, en una UDOL si se precisa, como alternativas a la cirugía.

Finalmente, en la evaluación de los malos resultados clínicos tras la cirugía lumbar, en especial en lo que se refiere al dolor, hay que considerar la personalidad y circunstancias sociales, familiares y laborales del paciente, incluyendo el nivel cultural del paciente y su ambiente. El dolor lo definió acertadamente la Asociación Internacional para el Estudio del Dolor (JASP) como una 'experiencia subjetiva'. En este sentido, llama la atención que la paciente haya aceptado 6 intervenciones quirúrgicas con resultado malo en el mismo Servicio, sin solicitar una segunda opinión en otro Centro. En este sentido, hay pacientes muy demandantes de tratamiento, en especial quirúrgico, basados en una concepción muy mecanicista de la patología de columna ('si la causa de mi dolor es una hernia discal o cicatriz y se quita- el disco o la cicatriz se quitará el dolor') y ante los que el médico que debe proponer un nuevo tratamiento debe ser particularmente cuidadoso evitando entrar en esa línea de razonamiento simplista. En el último párrafo del 'HECHO PRIMERO', se indica que 'la paciente realiza tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Salud Mental desde el 13 de julio de 2006', es decir, después del último tratamiento recibido en la UDOL. Un estudio de la personalidad de la paciente podría, eventualmente, haber orientado el tratamiento de una forma menos agresiva desde el punto de vista quirúrgico y haber sacado a la paciente de esa espiral de nuevas cirugías seguidas de nuevos fracasos.

En conclusión, con los datos disponibles, la asistencia médica proporcionada a la paciente puede considerarse adecuada. No se ha realizado ninguna indicación neuroquirúrgica incorrecta siguiendo el razonamiento de los cirujanos que la atendieron basado en el convencimiento de los mismos del papel relevante de la cicatriz postiaminectomía en la fliiopatogenia de los malos resultados de la cirugía del raquis lumbar y que no había otra causa que explicara la mala evolución. El problema es que no es infrecuente que esta estrategia se siga de nuevas reintervenciones con nuevas complicaciones y un resultado final desproporcionado al esfuerzo terapéutico utilizado y a las expectativas, del paciente. Un planteamiento hipotético diferente, sin considerar relevante el papel de la cicatriz postlaminectomía, podría haber proporcionado una evolución diferente. Otro aspecto a considerar es la indicación y actuación en la primera intervención realizada, donde se pudo producir una lesión de la raíz nerviosa, aunque no hay datos que permitan afirmarlo. Finalmente, se deben considerar los factores relacionados con la paciente y sus circunstancias personales y ambientales, que también influyen en los resultados de la cirugía lumbar. La ausencia de los documentos de CI no implica que el paciente no haya sido informado o que la información recibida no haya sido suficiente ni adecuada, pero no permite asegurar documentalmente que ha tenido oportunidad para ello. Finalmente, en todo momento la paciente ha recibido respuesta a sus demandas de tratamiento, aunque el resultado final tras las múltiples cirugías realizadas haya sido insatisfactorio. '

QUINTO.-La sala a la vista de la historia clínica de la actora y del dictamen pericial judicial al que le otorga especial relevancia, tanto por la cualificación profesional de su autor, como por el análisis exhaustivo de los aspectos concretos del asunto, concluye que no existió consentimiento informado para las operaciones practicadas en el Hospital de Sagunto y que la actora sufrió un daño desproporcionado como consecuencia de la atención médica dispensada. Lo explicamos a continuación.

En las seis intervenciones quirúrgicas que se le practicaron en el Hospital de Sagunto, la primera en junio de 2002 y la última en octubre de 2004, no consta que la recurrente firmara los consentimientos informados correspondientes, en el expediente administrativo, folios 269 y 322, figuran formularios de 'autorización para procedimientos diagnósticos y tratamientos' pero no autorización para las intervenciones a las que fue sometida la actora, además el documento firmado no especificaba ningún riesgo concreto ni el tipo de intervención que se le practico, tampoco aparece firma de facultativo y carecen de fecha.

Por tanto la Sala no puede tener por acreditado que la administración facilitara a la recurrente una completa información sobre las posibles consecuencias y riesgos de la intervención de discectomia L5-S1, siendo una intervención compleja que tuvo la consecuencia de que hubiera de ser intervenida en 5 ocasiones más. Y ello en los términos exigibles en el art. 10.5) LGS , vigente al tiempo de la primera intervención.

Y así la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que:

'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'.De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).'

Por otro lado la ausencia de consentimiento informado cobra especial relevancia a la vista de que no fue una intervención quirúrgica sino 6 las que se practicaron, sin que conste información alguna de los riesgos cada vez mayores que estas reintervencione suponían para la actora.

SEXTO.-Por otro lado y tal y como informo el perito judicial alguna de las intervenciones se hubiera debido evitar:' Sin embargo, aun admitiendo que la cicatriz juegue algún papel como causa del dolor residual tras la cirugía lumbar, lo que la cicatriz postiaminectomía no puede producir nunca es un incremento del dolor o nuevo déficit neurológico inmediatamente tras la cirugía. De esta forma, un aumento del dolor asociado o no a un incremento o un nuevo déficit neurológico inmediato tras la cirugía discal debe relacionarse con una lesión de la raíz nerviosa correspondiente acaecido durante la cirugía. La causa (manipulación, sección, avulsión), naturaleza (tracción, calor compresión, isquemia) e intensidad de esta lesión es variable y a veces imposible de determinar con seguridad. Si como sucedió en la paciente se identifica un deterioro clínico (más dolor y/o nuevo déficit neurológico) inmediatamente tras la cirugía y en los estudios de imagen de resonancia con secuencia Ti con contraste no se demuestra más que cambios postquirúrgicos (es decir, 'cicatriz') y no se demuestran restos discales o complicaciones quirúrgicas (como hematoma, infección o cuerpos extraños) que justificaran dicho deterioro clínico, no se está indicada nunca una reintervención con el objetivo de retirar la cicatriz.'

Las numerosas intervenciones que sufrió la actora cada vez más complejas y con mayor posibilidad de complicaciones le provocaron secuelas desproporcionadas a la situación inicial que se quería remediar. Y como señala el perito judicial' la estrategia ideal se debe basar en ser muy estrictos a la hora de proponer la primera cirugía lumbar y ser además de estrictos muy restrictivos a la hora de proponer reitenvenciones.'

SEPTIMO.- Resta por determinar la indemnización que le corresponde a la recurrente, pues el alcance del daño antijurídico estaba determinado en su totalidad tanto al tiempo en que efectuó su reclamación administrativa como cuando interpuso el recurso contencioso, por lo que resulta improcedente su petición de que se concrete en ejecución de sentencia.

En materia de indemnización de daños morales por falta de consentimiento informado, la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

'La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.

La sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral en la cuantía 60.000 euros, y para ello toma en consideración que fueron 6 las intervenciones que se le realizaron sin el preceptivo consentimiento informado firmado. Y por el daño desproporcionado sufrido la Sala considera las graves lesiones ocasionadas, en relación con las que sufría antes de la intervención, así como la edad al tiempo de la primera intervención fijando la indemnización en 130.000 euros. En cuanto a los intereses se computaran a partir del momento de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo número 000276/2013, promovido por el Procurador don Carlos Solsona Espriu en nombre y representación de Dª María Dolores .

Declarar la responsabilidad patrimonial de la administración y la compañía de Seguros HDI Hannover de forma solidaria y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 190.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.