Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 273/2021
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 428/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 273/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución del Organismo Jurídico-Administrativo de Álava, -OJAA-, de 21 de enero de 2.021, que desestimaba la reclamación nº 195/2018, formulada contra Resolución de la Dirección de Hacienda de la Diputación Foral alavesa, -DFA-, nº 1.977/2017, de 29 de Noviembre, relativa a ejecución de la Sentencia de 19 de febrero de 2.015 de esta misma Sala y la del Tribunal Supremo de 14 de mayo de ese año, con respecto a liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1.994 a 2.006 que adjuntaba, y de las que se derivaba principal a recuperar de 13.652.244,79 € más 9.620.411,37 € en concepto de intereses de recuperación, y aplicaba al pago de dichas liquidaciones las sumas ya anteriormente recuperadas de 23.272.656,16 €. Dicha resolución era confirmada por la nº 630/2018, de 22 de marzo.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: GUARDIAN GLASS ESPAÑA CENTRAL VIDRIERA S. L., representado por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por la letrada D.ª PATRICIA PALACIOS PESQUERA.
- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, representada y dirigida por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN DE ARABA-ALAVA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 23 de marzo de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO, actuando en nombre y representación de GUARDIAN GLASS ESPAÑA CENTRAL VIDRIERA, S. L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Organismo Jurídico-Administrativo de Álava, -OJAA-, de 21 de enero de 2.021, que desestimaba la reclamación nº 195/2018, formulada contra Resolución de la Dirección de Hacienda de la Diputación Foral alavesa, -DFA-, nº 1.977/2017, de 29 de Noviembre, relativa a ejecución de la Sentencia de 19 de febrero de 2.015 de esta misma Sala y la del Tribunal Supremo de 14 de mayo de ese año, con respecto a liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1.994 a 2.006 que adjuntaba, y de las que se derivaba principal a recuperar de 13.652.244,79 € más 9.620.411,37 € en concepto de intereses de recuperación, y aplicaba al pago de dichas liquidaciones las sumas ya anteriormente recuperadas de 23.272.656,16 €. Dicha resolución era confirmada por la nº 630/2018, de 22 de marzo; quedando registrado dicho recurso con el número 273/2021.
SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.
TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.
CUARTO.-Por Decreto de 02 de septiembre de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 23.272.656,16 euros.
QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SEXTO.-Por resolución de fecha 11 de noviembre de 2021 se señaló el pasado día 18 de noviembre de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.
SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye materia de impugnación en este proceso la Resolución del Organismo Jurídico-Administrativo de Álava, -en adelante OJAA-, de 21 de enero de 2.021, que desestimaba la reclamación nº 195/2018, formulada contra Resolución de la Dirección de Hacienda de la Diputación Foral alavesa, -DFA-, nº 1.977/2017, de 29 de Noviembre, relativa a ejecución de la Sentencia de 19 de febrero de 2.015 de esta misma Sala y la del Tribunal Supremo de 14 de mayo de ese año, con respecto a liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1.994 a 2.006 que adjuntaba, y de las que se derivaba principal a recuperar de 13.652.244,79 € más 9.620.411,37 € en concepto de intereses de recuperación, y aplicaba al pago de dichas liquidaciones las sumas ya anteriormente recuperadas de 23.272.656,16 €. Dicha resolución era confirmada por la nº 630/2018, de 22 de marzo.
Contra esta decisión, la sociedad mercantil 'Guardian Glass España'aspira en este proceso a que se anule tal Resolución relativa a la recuperación de ayudas de Estado en forma de crédito fiscal del 45% sobre determinados proyectos de inversión, y se proceda por la DFA a la devolución de las sumas en su momento ingresadas.
Para fundar su pretensión, el escrito de demanda de los folios dobles 35 a 55 de estos autos, expone los antecedentes del procedimiento de recuperación, partiendo de la Norma Foral de Álava 22/1994, de 20 de diciembre, -D.A. Sexta-, sobre crédito fiscal del 45%-, y su solicitud de aplicación a inversión de 45.664.889,69 € de la que se ejecutó un total de 44.664.899, 69, con crédito fiscal máximo de 20.249.774,08€. Por Decisión de la Comisión Europea C (2001) 1759 se declaraban las ayudas forales contrarias al Tratado, sin excluir la posibilidad de que en cada caso particular todo o parte de ellas fuesen compatibles con el mismo, lo que supuso que, en 2.007, la DFA le liquidase por cuota a ingresar de 2.402.370,31 € más intereses de demora. Posteriormente, las actuaciones fueron retrotraídas por la STS de 14 de mayo de 2.015 al faltar audiencia de la interesada, mientras que una posterior Resolución de la DFA nº 324/2012, ordenó la recuperación íntegra de la ayuda con carácter cautelar, lo que dio origen a nuevo proceso y Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2.015, sobre cuya ejecución, y la de la STS de 4 de mayo de ese año, versa el proceso. Hay seguida alusión a lo que denomina 'mensaje informal'de la Comisión Europea que le fue puesto de manifiesto el 19 de febrero de 2.016, con nuevas alegaciones de la sociedad mercantil pidiendo la notificación formal de la ayuda para que se iniciase un procedimiento individual al respecto, inadmitiéndose por Auto de 11 de octubre de 2.017 por el TGUE el recurso de anulación contra dicho mensaje,con alusión a los trámites posteriores hasta las liquidaciones de 2.017 frente a las que se dirige el presente recurso.
En la parte de fundamentación jurídica, la actora defiende la necesidad de revisar el criterio sobre la concurrencia del efecto incentivador',erróneamente apreciado por la Administración foral, además de incidir sobre el carácter no vinculante del mensaje informalde 15 de junio de 2.015.
Señala al respecto dicha parte que se desestimaba la reclamación ante el OJAA en base a una Sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2.020, a la que, no obstante, resultaría contraria. Se indican los términos con que la resolución recurrida de la DFA acogía las conclusiones de la Comisión Europea y el carácter no vinculante y carente de efectos jurídicos del mensaje declarado por el Tribunal General y reconocido por la CE, siendo la Resolución 630/2018 de la DFA la que admitía que eran las autoridades nacionales y los tribunales internos ('domésticos') los que tenían competencia para determinar si las ayudas debían ser objeto de recuperación, con diversas citas del TJUE.
Volviendo a la Sentencia de esta Sala antes aludida, deduce de diversos párrafos de la misma, la noción que le lleva a concluir que, si se advirtiera el error de las apreciaciones asumidas por la DFA y concurriera sólida apariencia de encaje en el marco de las DAR de 1998 cabría que los tribunales internos pudieran declarar la concurrencia del efecto incentivador, lo que sostiene que ocurre en este supuesto, debiendo dar lugar a que el propio OJAA adoptase el criterio de analizar el referido efecto.
Se dedican las siguientes alegaciones del proceso, -folios 43 a 54-, a describir tal efecto incentivador del artículo 4.2 de las Directrices de 1.998, en que la tesis de rechazo en este caso vendría de haberse realizado trabajos preparatorios antes de la fecha de la solicitud. Se cita Sentencia del TPICE de 14 de enero de 2.009 en asunto T-162/06 que acusaba el formalismo de ese criterio, -tal y como lo defendieron las DD.FF. y la propia Abogada General en el asunto 184/2011-, con otras citas en base a las que defiende que el efecto incentivador derivaba de la propia norma que regulaba el crédito fiscal, al faltar el carácter discrecional de la ayuda.
Y en el caso de 'Guardian',otros elementos también lo acreditarían, punto éste en que se menciona la comunicación dirigida a la DFA en junio de 1.994 sobre la alternativa de sustituir el refractario de los hornos o proceder a su reparación con mucho menor coste, cuando ya se estaba diseñando la ayuda fiscal, (y a la que daba la firma recurrente una especial relevancia de cara a definir esa opción), a lo que respondió el Diputado de la Hacienda alavesa indicando las líneas maestras del crédito aplicable, a cuya obtención condicionó la actora la decisión sobre la inversión, que fue respondida favorablemente por la DFA -f. 49-, y de este modo confirmada por carta de 'Guardian'de 24 de marzo de 1.995.
Como las DAR de 1.998 requerían que las ayudas se solicitaran antes de iniciarse la ejecución de los proyectos, ese es el criterio que la Comisión acoge, si bien argumenta la recurrente sobre otros criterios en base a la expresión 'inicio de los trabajos'de las DAR de 2.007, que excluyen los trabajos preparatorios de las que no son PYMES, pero que no por ello excluyen el efecto incentivador. En este caso, a mediados de 1.994, hubo trabajos preparatorios de cariz técnico y financiero ( estudios de viabilidadno conceptuados en la DAR como preparatorios) y no eliminatorios, por tanto, de dicho efecto. Los trabajos materiales se iniciaron en mayo de 1.996 por decisión adoptada en marzo de 1.995 remitiéndose a anteriores escritos que explicaban el proceso y mencionado las siete facturas de 1994 de la empresa de ingeniería americana (sobre análisis de las instalaciones etc,,) o de otra firma (IDOM) sobre residuos tóxicos o peligrosos, pero siendo tan solo una de ellas anterior al 29 de junio de 1994. Entre enero y 17 de febrero de 1.995 en que se solicitó formalmente el crédito fiscal, se producían otras seis facturas. El carácter preparatorio de esas actuaciones fue reconocido ya en origen por la DFA y solo como tales podían acceder a las ayudas, puesto que las inversiones incentivadas eran preceptivamente tan solo las del ejercicio 1.995, y la Orden Foral de reconocimiento acogió inversiones de 1.994 por importe de 183.405,522 pesetas. Se proclama así la concurrencia delefecto incentivadory el error e incoherencia de la postura mantenida por la Comisión en su mensaje informal, a la vez que se calcula la ayuda regional para el Valle del Nervión en Álava donde la firma actora se emplaza, en el 30% de la inversión acogida al crédito fiscal, lo que equivaldría a 13.499.849,39 €.
SEGUNDO.-La representación procesal de la DFA desarrolla con gran amplitud sus razones de oposición en el escrito de contestación registrado el 8 de julio de ese año que consta a los folios 66 a 83 de los autos, y en que, tras un pormenorizado y exhaustivo repaso de los antecedentes y trámites, específicamente expone las siguientes argumentaciones.
-Rechazo de la necesidad de revisar el criterio sobre concurrencia del efecto incentivador que basa la actora en la STJUE de 13 de febrero de 2.014 (en asunto C-69/13), por faltar apariencia de compatibilidad con el Tratado de las ayudas reclamadas. De una parte, se proclama que las tomas de posición de la Comisión Europea, -en adelante CE-, son elementos a tener en cuenta por la Administración y los órganos judiciales internos. En este supuesto, se mantuvieron diferentes contactos con la referida Comisión para determinar el alcance del requisito del efecto incentivador.y finalmente se emitió el mensaje de 15 de julio de 2.015, que, aun no siendo vinculante, no por ello debió ser ignorado en función de la competencia exclusiva que a dicha CE incumbe a la hora de evaluar si la ayuda es compatible con el mercado común, haciendo mención de lo que el TGUE señalaba en el Auto de 11 de octubre de 2.017, y trascribiendo partes de la STJUE del caso Mediaset de 13 de febrero de 2.014 .
-Reafirmación de la competencia exclusiva de la Comisión para apreciar la compatibilidad con el mercado interior, con citas del mismo TJUE, como la sentencia de 29 de junio de 2.019 en asunto C-654/17, y del Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de octubre de 2.014 (Cas. 1804/2012), así como de la comunicación 2009/C 85/01. A nada de ello obsta la competencia de las autoridades nacionales para apreciar el efecto incentivadorde las inversiones.
En el caso, no existiendo elementos distintos que los que fueron evaluados por la CE, habrá de tenerse en cuenta, con mayor razón, la cualificada opinión de dicha institución comunitaria.
-No concurrencia del llamado efecto incentivadorcomo determinante de la Resolución que decide sobre la recuperación de las ayudas. Ya que considera la recurrente que el proyecto de reconstrucción del horno floatcumple con esa condición al ser consecuencia directa de la promulgación de la NF 24/1994, además de por concurrir otros extremos, se examina la noción y aplicabilidad al caso de dicho efecto incentivadorque la Resolución deniega, a través del régimen del artículo 4.2 de las DAR de 1.998, (98/ C 74/06). Se dice que el efecto incentivador, de acuerdo con el criterio de la Comisión en sus distintas comunicaciones, concurre cuando las ayudas modifican el comportamiento de la Empresa, que por ello emprende una actividad de inversión que no podría alcanzarse sin la misma, y no así cuando sirve para subvencionar los costes que tendría que afrontar si no existiera la ayuda. Por tanto, nunca se da cuando la ejecución del proyecto se ha iniciado antes de presentarse la solicitud de ayuda, como sería el caso, en que, por no notificarse en su momento el régimen de ayudas eran de aplicación las DAR de 1.998 (STJUE de 9 de junio de 2.011 en Asuntos 465 a 479 de 2009), coincidiendo con los reglamentos 800/2008 y 651/2014, y también la STPICE de 14 de enero de 2.009 ( T-162/2006), entre otras. Se rechaza que el efecto incentivadorse derive de la entrada en vigor de la normativa que regula el crédito fiscal, -como postura defendida de contrario en base a tratarse de un régimen de ayudas cuyo otorgamiento seria reglado y no discrecional-, pero lo que solo podría ocurrir si otorgasen un derecho de carácter automático, que es algo que ya descartó la Decisión de la CE de 1 de Julio de 2.001, y que, aludiendo a la posición de la Abogada General, finalmente no se acogió en el asunto 184/2011 seguido ante el TJUE.
Con referencia a los elementos adicionales invocados por la firma 'Guardian'-páginas 25 a 29 de la contestación-, comienza la representación de la DFA por descartar que los contactos entre ambas partes iniciados el 29 de junio de 1.994 permitan adelantar a esa fecha la solicitud de la ayuda, al consistir tan solo en una toma de contacto para conocer el marco fiscal que sería aplicable, y lo contradice el hecho de que no fuera hasta el 17 de febrero de 1.995 cuando se presentó la solicitud formal de ayuda. Por demás, de la correspondencia mantenida se desprende que la actora debía realizar esa inversión en el trienio 1.994/1996 para asegurar el futuro de la planta de Llodio, con empleo de la última tecnología disponible, dando a la Comisión la explicación en el año 2013 de que el uso ininterrumpido de los hornos, requería una sustitución periódica cada 10 o 15 años mediante una parada programada. Con ello se verifica que no concurría tal efecto incentivador ya que era necesario emprender la reconstrucción del horno en tales circunstancias. Se alude más tarde al concepto de la fecha deinicio de los trabajosque, tomado de las DAR para 2.007/2013, se entiende como inicio de la construcción o del primer compromiso de pedido de equipos, salvo estudios previos de viabilidad, y la CE ya advertía que tratándose de un programa de 1.994/1996, a primera vista no parecía darse ese efecto. El coste de 1.161.778 €, -frente a lo que se afirma-, no respondía a meros estudios técnicos o financieros, sino a la adquisición de equipos informáticos y sistemas, y a que la ingeniería norteamericana 'Toledo Engineering Co.Inc',entre mayo y noviembre de 1.994, facturaba por el proyecto de reconstrucción del horno. El importe superior a un millón de euros, y la extendida facturación durante medio año, indicarían que se estaba frente al encargo de dicho proyecto, incluyendo la gestión de compra de materiales, cuya adquisición ya se materializaba en abril de 1.995, apenas tres meses después. La propia Comisión concluyó que esas inversiones previas a la solicitud de la ayuda excluían el efecto incentivador, y todo ello sin perjuicio de no tratarse de una PYME, como la CE concluyó (con unos 700 empleados en aquella época y volumen de negocio entre 84 y 98 millones de euros)
-Unas últimas consideraciones -páginas 29 a 33-, analizan otros puntos (cálculo de la ayuda en base a las DAR, o intereses de demora), que no corresponden en apariencia a los motivos de recurso deducidos en este proceso, aunque hayan podido serlo en otros anteriores.
TERCERO.-Para resolver el punto central que este nuevo proceso suscita, en efecto, esta Sala y Sección va a tener en cuenta las Sentencias propias a que ambas partes aluden -como la de 28 de enero de 2020 (ROJ: STSJ PV 96/2020 - ECLI:ES:TSJPV:2020:96) del R.C-A nº 113/2019-, y las demás de distinto origen que en ella se citan.
Se comenzaba por hacer en ella la siguiente introducción del problema litigioso común a este proceso, en los términos que siguen;
'Para introducir el examen de este punto litigioso principal, se va a referir en primer lugar este Tribunal a los precedentes propios acerca del encuadre de la cuestión ahora debatida. Así, en sentencias como la de 12 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ PV 817/2015) en el R.C-A nº 138/2014, se decía; '...., la Administración demandada, como más adelante se va a desarrollar, no actúa en la materia en el ejercicio pleno de competencias surgidas del derecho interno, sino que tan solo instrumenta el cumplimiento de aquella Decisión, con lo que el hilo conductor autónomo y suficiente es la existencia de una Decisión de la Comisión, firme y ejecutiva, de la que no se objeta siquiera que excluya o exima de la recuperación a las ayudas otorgadas por causa de una hipotética compatibilidad. En este sentido, no obstante, respecto de esa eventual compatibilidad con otras ayudas, la Sentencia del TJUE de 28 de Julio de 2.011 en asuntos acumulados C-471/09 P a C-473/09 P desestimatoria del recurso de casación contra sentencia del TPICE de 9 de setiembre de 2.009, desestimatoria de los recursos de anulación contra la Decisión, (párrafos 99 a 103, con subrayados nuestros), señalaba que; '.... en una decisión relativa a un régimen de ayudas, la Comisión no está obligada a efectuar un análisis de la ayuda concedida en cada caso individual con arreglo a dicho régimen. Únicamente en la fase de recuperación de las ayudas será preciso verificar la situación individual de cada empresa afectada (véanse la sentencia de 7 de marzo de 2002 [TJCE 2002, 90], Italia/Comisión, C-310/99 , Rec. p. I-2289, apartados 89 y 91, y la sentencia Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión, antes citada, apartado 63). (....) De ello se deduce, por una parte, que la consecuencia de las declaraciones de incompatibilidad con el mercado común, (...) relativas a los regímenes fiscales controvertidos como tales, debe ser la supresión de los mismos y el inicio del proceso de recuperación de la totalidad de las ayudas otorgadas en aplicación de dichos regímenes, sin que en esta fase sea preciso establecer una distinción en relación con esta obligación, según que los importes que deben recuperarse sobrepasen o no los límites máximos establecidos para las ayudas de finalidad regional. Por otra parte, únicamente en una etapa posterior, al proceder a la recuperación efectiva de las ayudas individuales otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos, podrían pedir las autoridades españolas a la Comisiónque, basándose en un régimen de ayudas de finalidad regional, excluyera en su caso de la obligación de recuperación alguna ayuda individual específica (véase en este sentido la sentencia Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión [TJCE 2011, 170] antes citada, apartados 64 y 115). El Tribunal de Primera Instancia recordó por lo demás esta consideración en la segunda frase del apartado 379 de la sentencia recurrida (TJCE 2009, 256,) citando un pasaje de la motivación de las Decisiones impugnadas en el que éstas mencionaban expresamente «la posibilidad de que ayudas individuales puedan ser consideradas, total o parcialmente, como compatibles con el mercado común en función de sus méritos propios, ya sea en el marco de una decisión posterior de la Comisión o en aplicación de los reglamentos de exención». Pues bien, en el presente asunto, las recurrentes se limitan a alegar que la obligación de recuperación es desproporcionada, porque se aplica a la totalidad de las ayudas otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos, en vez de afectar únicamente a las ayudas que sobrepasen los límites máximos establecidos para las ayudas de finalidad regional. Formulan además esta alegación, como ha señalado la Comisión y como se indica en el apartado 14 de la presente sentencia y en el apartado 379 de la sentencia recurrida (TJCE 2009, 256,) sin haber aportado en la fase administrativa información que permitiera acreditar que las ayudas otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos eran compatibles con el mercado común en ciertos casos individuales, en particular por haber sido otorgadas respetando los límites máximos regionales aplicables en el País Vasco y por cumplir todos los requisitos exigidos para acogerse a la excepción establecida en el artículo 87CEapartado 3, letra c)'.
La cuestión clave vuelve a ser en este proceso nº 113/2019 la de un necesario ajuste y precisión de las facultades que en esta materia, y en esta fase de concreta recuperación de ayudas declaradas incompatibles con el Mercado Común, corresponden a cada ámbito, y, en particular si, como de manera más o menos explícita defiende la mercantil recurrente, corresponde a la propia autoridad del Estado miembro, -para el caso, la Diputación Foral alavesa-, determinar por sí misma, (o, de no hacerlo, ser compelida por los órganos judiciales internos a su reconocimiento y eficacia plena), si la ayuda en su día concedida queda excluida de recuperación, o si, como defiende la Administración foral demandada, se está ante una facultad de la Comisión, que solo ésta, -como positivamente habría ocurrido en algunos supuestos concretos suscitados en el ámbito guipuzcoano-, puede ejercer, declarando en su caso aquella compatibilidad.
La parte recurrente confía en lo fundamental su toma de postura a la interpretación en sentido favorable a sus tesis del Auto del TGUE de 24 de setiembre de 2.018, que inadmitió el recurso promovido contra comunicaciones informales entre la Comisión y la DFA a este respecto, denegándoles naturaleza vinculante, y las deducciones que de su fundamentación realiza le llevan, -erróneamente al entender de esta Sala-, a proclamar la competencia del orden administrativo y jurisdiccional interno para, al margen de las instituciones comunitarias, decidir acerca de esa compatibilidad. Para glosar este extremo y advenir a la solución contraria que la Administración demandada preconiza, nos vamos a centrar seguidamente, (......) en lo que muy recientemente ha detallado la STJUE, sección 1 del 29 de julio de 2019 (ROJ: STJUE 43/2019- ECLI:EU: C:2019:634) Sentencia: 62017CJ0654, Recurso: C-654/17, (....). Dice así dicha Sentencia en los apartados de mayor incidencia sobre este asunto, en que esta Sala pone sus propios subrayados y negritas;
(Por mayor concisión y claridad, eludimos trascribir íntegramente esta parte, limitándonos a los fundamentos decisivos de la misma, no sin remitirnos a nuestra Sentencia, cuyo lugar de publicación ya se ha indicado)
'130.- En consecuencia, el Estado miembro afectado estaba obligado, en el presente asunto, a notificar individualmente dicha ayuda a la Comisión en virtud del artículo 108 TFUE , apartado 3, notificación que, por lo demás, ha quedado acreditado que la República Federal de Alemania efectuó.
131.- Por tanto, con arreglo a esta disposición, dicha ayuda no podía aplicarse mientras la Comisión no hubiera adoptado, con arreglo al artículo 7 del Reglamento nº 659/1999 , una decisión definitiva sobre ésta. 132.- Por lo que respecta a la apreciación de la compatibilidad de tal ayuda con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE , apartado 3, procede recordar que , según reiterada jurisprudencia, tal apreciación, como ya se ha señalado en el apartado 79 de la presente sentencia, escompetencia exclusiva de la Comisión, que actúa bajo el control de los órganos jurisdiccionales de la Unión.
(.....) 146.- De ello se desprende que el Reglamento n.º 800/2008 no afecta a la competencia exclusiva de que goza la Comisión para apreciar, con arreglo al artículo 107 TFUE , apartado 3, la compatibilidad de una ayuda concedida con arreglo a dicho Reglamento. Por tanto, únicamente la Comisión sigue teniendo derecho a declarar dicha ayuda compatible con el mercado interior en virtud de la referida disposición, con independencia de que el importe de esa ayuda exceda o no del umbral de notificación individual previsto en el artículo 6, apartado 2, del citado Reglamento.'
(......) Sin perjuicio de remitirnos a la totalidad de dicha Resolución del TJUE, parte de la cual no se trascribe, es momento de trasladar esas conclusiones plenamente vinculantes para esta Sala, a las particularidades del supuesto enjuiciado, con la siguiente resultancia; La parte actora, sin un enunciado completo de todos estos condicionantes, y partiendo del hecho notorio de que el régimen de ayudas fiscales de que se benefició fue declarado contrario al Tratado por Decisión de la Comisión, repetidamente confirmada tanto por el TPICE como, en casación comunitaria por el propio TJUE, pone el acento genérico en la concurrencia de la premisa que en los sucesivos reglamentos de exención de comunicación de las ayudas, -ya sea el nº 800/2008, ya el posterior nº 651/2014-, se ha hecho clave, que es la de que las ayudas fiscales obtenidas en los ejercicios citados presentaban ese efecto incentivador, deduciendo en un sentido no exento de cierta entelequia, que así debe declararlo a su favor, y por sí misma, la autoridad interna del Estado que otorgó dichas ayudas. Sin embargo, acabamos de ver que ese planteamiento, en sus consecuencias últimas y determinantes, es rotundamente rechazado por la doctrina del TJUE, que en supuestos como el actual -(......)-, atribuye el conocimiento pleno y directo a la Comisión de cuanto pueda referirse a la compatibilidad de tales ayudas con el Tratado, con una limitación consustancial de cuanto a lo que el Estado miembro y sus órganos administrativos y judiciales puedan apreciar al respecto.
La disyuntiva que se ofrece, por ello, es la de que, oída en el expediente de recuperación la sociedad o el operador económico beneficiario de las ayudas, de ser acogido su planteamiento por la DFA, se habrían elevado a la Comisión las actuaciones e informes instruidos y emitidos para su definitiva decisión, sin ninguna eventual actuación de los órganos judiciales internos que esta Sala encarna en el caso. Pero, en caso contrario, de no asumir la Administración tributaria alavesa dicha procedencia, -tal y como así ha ocurrido-, el recurso jurisdiccional planteado tampoco podrá ofrecer ese alcance de jurisdicción plenaria que caracteriza a la revisión de los actos fundados en el ordenamiento jurídico interno, - artículo 106.1CE y 1.1 y 31.2 de la LJCA-, pues, a lo sumo, y de concluir este Tribunal que se daban las condiciones materiales y formales precisas y regladas para concebir esa compatibilidad, -siempre en ese plano presuntivo-, su pronunciamiento nunca podría ir más allá de anular formalmente la actuación administrativa interna y reconocer a la sociedad mercantil interesada la situación jurídica, -bien que de rasgos más procedimentales que materiales y de fondo-, tendente a que su solicitud fuese sometida al criterio de las instituciones de la Unión.'
Moviéndonos por ello en esos márgenes, la solución que procede es la de plena confirmación de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración foral alavesa, tanto en la forma como en el análisis sustantivo de la cuestión abordada.
-En el primer contexto, porque dicha Administración demandada ha actuado con total legitimidad y corrección emitiendo su resolución tras intercambiar criterios y formular consultas a la Comisión Europea al respecto. Confunde la parte actora que los pareceres informales emitidos por dicha institución comunitaria no constituyeran actos jurídicos formales y vinculantes, -que es lo que dice el Auto del TGUE de 24 de setiembre de 2.018, que precisamente por ello inadmitió el recurso planteado y en modo alguno lo estimó ni refrendó-, con que no hayan podido ser legítimamente recabados y tenidos en cuenta por la Administración fiscal alavesa en el ámbito de unas relaciones de colaboración mutua que la parte demandada funda, con total rigor, en Sentencias del TJUE como la de 13 de Febrero de 2.014 en asunto C-69/2013, o en la propia Comunicación 2009/C 85/01 dirigida a los órganos jurisdiccionales y que la jurisprudencia interna ha asumido reiteradamente a partir de Sentencias como la del TS, de 18 de octubre de 2.012 ROJ: STS 6567/2012- ECLI:ES:TS:2012:6567 en Recurso nº 401/2012, y hasta las más recientes, como la STS de 12 de noviembre de 2.019 ROJ: STS 3674/2019-ECLI:ES:TS:2019:3674 en Recurso nº 6020/2.018. (.......)
El genérico deber de motivar que a la DFA correspondía no implica en modo alguno -como parece entenderse-, que debiera realizar una apreciación exclusivamente propia y desligada del empleo de todo argumento de autoridad traído de los criterios e informes de la propia Comisión de la UE con la que ya había mantenido contactos al respecto y que se había manifestado en sentido contrario en comunicación de (......), pese a que no fuese jurídicamente vinculante. Y si eso hubiese sido válido y asumible aún en la hipótesis de que le hubiese correspondido a la Administración del Estado miembro resolver inicialmente sobre la compatibilidad de la ayuda, con tanta mayor razón ha de serlo si se termina por llegar a la conclusión de que, solo por decisión de la CE, las ayudas podían ser consideradas amparables y excluidas de recuperación.
-Cuestión diferente hubiese sido que, pese a esas citas y referencias al criterio de institución comunitaria ejecutiva, resplandeciese en el presente proceso el error de tales apreciaciones parcialmente asumidas por la DFA, y elevadas al rango de Resolución confirmatoria de la recuperación plena, y, al contrario, concurriera una sólida apariencia de encaje de la ayuda en el marco de las directrices de ayudas regionales o DAR, de 1.998.'
CUARTO.-Si se ha remarcado este último párrafo, es porque la sociedad mercantil 'Guardian Glass',parece atribuirle un significado que no tiene y que le llevaría a defender , -así, último párrafo de la página 17 de su escrito de demanda, -folio 43 de estos autos-, que,'si existía un error en las apreciaciones de la Comisión asumidas por la Administración foral cuando concurría una sólida apariencia de compatibilidad de las ayudas con las directrices de ayudas de estado de finalidad regional,cabía que los órganos administrativos y de revisión domésticos pudieran analizar y revisar ka cuestión y declarar la concurrencia del efecto incentivador', (subrayado y negrita de la parte recurrente).
Ahora bien, ni esa es la 'doctrina'de esta Sala, (si es que puede hablarse de ella) ni es la que se deriva del criterio de las instituciones comunitarias, -ya sea la Comisión o los tribunales de la Unión-, o del Tribunal Supremo, según henos venido repitiendo. No cabe aislar ese párrafo de su contexto inmediato anterior, en que se dejaba constancia de que los tribunales internos no 'juzgan'los posicionamientos de la Comisión sobre esta materia, ni pueden decidir por sí y con plena jurisdicción sobre el pretendido 'efecto incentivador'respecto de las inversiones industriales acometidas por los beneficiarios de las ayudas, y lo que tiene cabida en este ámbito es que, el órgano judicial llegue a concebir con total provisionalidad, la necesidad fundada en indicios de relieve, de que la autoridad nacional debe solicitar formal e indeclinablemente a la Comisión el estudio de la compatibilidad de la ayuda de un concreto beneficiario en función de las DAR, para el dictado de una definitiva decisión sobre tal aspecto, (que hasta el momento, en base a consultas informales, no se había producido), y sujeta al posterior control de los Tribunales comunitarios (y en ningún caso de los internos).
Tal es el objeto posible de este presente recurso contencioso-administrativo, en que nunca se podría satisfacer, por tanto, la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada y de restablecimiento en la misma - articulo 31.2 LJCA-, que se detalla en el cardinal 2 de la parte petitoria del mismo, -folio 54 de los autos-, lo que, insistimos, supondría que esta Sala se colocase en el lugar y el derecho de la Comisión europea, desconociendo su reserva competencial.
En esa perspectiva limitada de 'revisión'de la actividad de la DFA, única que le compete a esta Sala, la sociedad recurrente ' Guardian'se refiere en primer término a un efecto incentivadorque surgiría ope legisde un hipotético régimen de ayudas en que la ventaja se originase con automatismo en función de su sola promulgación y puesta en vigor. Sin embargo, como se le ha opuesto a dicha parte, se trata de una argumentación que pivota sobre el carácter reglado o discrecionalidad con que la ayuda es reconocida por la autoridad nacional, y que para el caso de los incentivos fiscales y del crédito del 45 por 100 derivados del régimen de la N.F 22/1994, no fue ya acogida en el marco del proceso comunitario nº 184/2011, en que se cita la toma de postura de la Abogada General interviniente, que solo en una primera fase argumental, y como se deduce de los puntos 44 y 45 de su informe, desligaba ese criterio del de la solicitud previa a la ejecución. Por eso en anteriores sentencias señalábamos que ese régimen de ayudas, 'declarado, en su conjunto, contrario al marcado común, no puede sustraerse -por más que se extrapolen citas sobre el debate entonces desarrollado-, a ese agotamiento de la cuestión, en tanto que su rechazo se encuentra implícito en las decisiones ejecutadas y en las Sentencias que las corroboraron, que nunca se hubiesen adoptado si realmente todo el régimen hubiese tenido el encaje que la parte propugna, y que afectaría por igual a todos sus beneficiarios. Debe decirse en este extremo que la Administración alavesa obligada a la recuperación carece de todo margen de apreciación favorable en cuestiones tales, superadas en su día, y de un signo irreversible'.
Es decir, no se trata de evaluar ahora las características que 'in genere'presentase el régimen de ayudas de la N.F 22/1994, que pudieran haberlo hecho en su globalidad compatible con el mercado común, lo que, en definitiva, es un debate totalmente cerrado en sede de los numerosos procesos seguidos ante los tribunales de la Unión, y que en modo alguno se corresponde con la faceta a deslindar que más arriba glosábamos con la Sentencia del TJUE de 28 de Julio de 2.011 en asuntos acumulados C-471/09 P a C-473/09 P, según la expresión; ' Por otra parte, únicamente en una etapa posterior, al proceder a la recuperación efectiva de las ayudas individuales otorgadas en aplicación de los regímenes fiscales controvertidos , podrían pedir las autoridades españolas a la Comisión que, basándose en un régimen de ayudas de finalidad regional, excluyera en su caso de la obligación de recuperación alguna ayuda individual específica(véase en este sentido la citada sentencia Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión [TJCE 2011, 170] antes
En consecuencia, la vinculación a ese cometido genuino hace que lo relevante sea pronunciarse sobre si concurrió de manera singular el repetido efecto provocador de la inversión realizada en la planta industrial alavesa de Llodio de la firma recurrente, y la respuesta, según lo que esta Sala puede apreciar, no resulta favorable a la tesis de la parte actora.
Si se valoran en conjunto todos los elementos destacados por las dos partes según interpretaciones dispares, la sola idea de la periodicidad de la inversión (se aludiría a ciclos temporales de 10 o 15 años, en informe de la propia mercantil dirigido a la Comisión en el año 2.013. (f, 175/176 del e.a-), despoja a la misma de toda noción de emprendimiento espontáneo a raíz de la puesta en vigor de un régimen fiscal propicio al efecto, que se erigiría de este modo en el acicate para acometer proyectos de implantación o mejora de instalaciones (como reacción más concebible ciertamente entre pequeñas y medianas empresas que entre grupos multinacionales). No resulta suficientemente acreditado que en este caso fuese tal el mecanismo eficiente que la promulgación de la reiterada Norma Foral desencadenó en la programación de inversiones de la compañía industrial recurrente, pues, al margen de que se diese una relativa sincronía entre una y otra, y de que los propios contactos que se sitúan a partir del 29 de junio de 1994, apuntasen a una clara finalidad de la referida mercantil -sin duda provista de un suficiente nivel de información-, de costear al máximo con recursos públicos la reconstrucción industrial prevista, no por ello se dejaba de tratar de una inversión calificada de plurianual y ya programada para los ejercicios 1994 a 1996. Todo lo demás que se involucra en la controversia, -siempre a nuestro entender-, no solo es compatible con estas premisas, sino que viene a robustecerlas, pues lo cierto es que por más que los contactos iniciales deslizasen cierta incertidumbre sobre el proyecto y su alcance, el riguroso examen que la Administración foral ha hecho de la importancia cuantitativa y del contenido objetivo de la facturación que ya se había producido antes del 17 de febrero de 1.995 en que se solicitaba la formal concesión de la ayuda, coadyuvan plenamente a la idea de que el proyecto de reconstrucción del llamado horno floatestaba ya en marcha en el año 1.994, y que por encargo de la recurrente, varias empresas de ingeniería venían ya trabajando en él, poniéndose para justificarlo un especial acento en las siete facturas emitidas por la antes indicada firma 'Toledo Engineering' en los meses de mayo a noviembre de 1994, (f. 147 a 53 del e.a) en concepto de 'proyecto de reconstrucción del horno', ('cold tank rebuild proyect'), por importe de 183.255.377, 38 pesetas, y que implicaban en el caso de las tres últimas, la 'gestión de proyectos y compra de materiales',descartándose así plenamente la idea de un simple estudio de viabilidad, y siendo encargo que venía pronto acompañado de las seis facturas de tal compra de materiales que desde el expediente se adjuntaban a la contestación a la demanda, -folios 84 a 86 de los autos-, por importe conjunto de 742.068.877 pesetas,emitidas escasos meses después de la solicitud ya en 1.995.
Por ello, la Sala coincide igualmente en la explicación que la Administración demandada atribuye a ese encadenamiento de proyectos y pedidos, que debe conceptuarse, en efecto, si no ya como inicio de la ejecución material de los trabajos, -que se retrasaría hasta comienzos de 1996-, sí como inequívocos actos concluyentes de que la decisión de reconstrucción del horno era cierta y anterior, a la par que autónoma, con respecto a la entrada en escena de los incentivos fiscales aprobados el 20 de diciembre de 1.994, para regir a partir de 1 de enero de 1.995.
QUINTO.-En consecuencia, al quedar inacreditada esa característica de la inversión, los demás puntos derivados que la parte recurrente desarrolla, quedan en todo caso privados de relevancia, (límites cuantitativos de las DAR; actualización financiera, o intereses de demora, -f. 53/54) y el recurso debe decaer en su integridad, con la confirmación de las actuaciones forales impugnadas.
SEXTO.-Siendo preceptiva la imposición de costas, y haciendo esta Sala ejercicio de la facultad de moderación establecida por el artículo 139.3 de la LJCA, se fijan las mismas, por todos los conceptos, en un máximo de 15.000 €, en que, respecto a la muy notoria cuantía del asunto, se contrapesan factores de relativa sostenibilidad inicial de la pretensión y de su exposición seria y rigurosa.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente;
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO EN REPRESENTACIÓN DE 'GUARDIAN GLASS ESPAÑA CENTRAL VIDRIERA, S.L' CONTRA RESOLUCIÓN DEL ORGANISMO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE ÁLAVA DE 21 DE ENERO DE 2.021, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN Nº 195/2018, SEGUIDA FRENTE A LAS RESOLUCIONES ARRIBA INDICADAS EN RELACIÓN CON RECUPERACIÓN DE AYUDAS DE ESTADO EN FORMA DE CRÉDITO FISCAL DEL 45% DE LAS INVERISONES (DECISION DE LA COMISION DE LA U.E DE 11 DE JULIO DE 2.001 C (2001) 1759 FINAL; Y CONFIRMAR DICHAS ACTUACIONES, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE EN LOS TÉRMINOS QUE SE DEDUCEN EL F.J. SEXTO DE LA PRESENTE.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0273 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los presentes autos nº 273/2021, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 23 de noviembre de 2021.
