Sentencia Administrativo Nº 429/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2002 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

01 /0000134 /2002

SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 429/2005

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO.

En la Ciudad de La Coruña, a ocho de junio de dos Mil cinco.

En el proceso contencioso-administrativo que con los números 01/0000134 y 960/2002 - ACUMULADOS-, pende de resolución de esta Sala, interpuestos por Ignacio, representado por la procuradora Dña. MARÍA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigido por el Abogado D. BALBINO IRISARRI CASTRO, el primero de los recursos contra desestimación presunta reclamación en expediente 41/2000 de Servicio Galego de Saúde y Consellería de Sanidad y el segundo, contra resolución de fecha 18 de julio de 2002 de la Consellería de Sanidad ambos recursos, sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y como Codemandados EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, el primero representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS y la segunda, representada por el Procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ y dirigido por el Abogado D. Santiago Quesada Pérez; siendo la cuantía de ambos recursos la de 180.303,63 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite los recursos contencioso-administrativos presentados, se practicaron las diligencias oportunas y por auto de fecha 25 de febrero de 2003 se acordó la acumulación de los referidos recursos, los cuales se sigan en un mismo juicio y se terminen por una sola sentencia y se mandó que por la parte actora se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El actor trabajador de la construcción de 43 años de edad, comenzó en Agosto de 1999 a padecer un cuadro de dolor lumbar, refiriendo pérdida de fuerza progesiva, dolor en extremidades inferiores, fue intervenido el 4 de octubre de 1999 practicando laminectomía desde L2 a L4, el paciente empeoró de su cuadro con gran dolor incapacitante, anestesia en silla de montar y pérdida de control de Orina y Heces.- es intervenido en fecha 25 -4 -00 practicando laminectomía L5 y artrodesis instrumentada con tornillos pediculares desde L3 -S1 con instrumentación TSRH de titanio.- En fecha 12 de enero del año 2000 fue objeto de nuevo ingresos hospitalario por recidiva del cuadro de afectación en MM. II y síndrome de cola de caballo, se practicó R. N. M. que puso de manifiesto una severa estenosis adquirida canal raquídeo del segmento L3 -S1-Interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial la misma fue desestimada por la resolución objeto del presente recurso.- Invoca los Fundamentos de Derecho que estima procedentes y suplica se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la resolución recurrida y declarando el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad reclamada, por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y a las codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el tramite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ignacio impugna en esta via jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 18 de julio de 2002 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia prestada en el Complejo Hospitalario Xeral-Cies de Vigo en los años 1999 y 2000.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, sobre todo las periciales, concretándose en los siguientes:

1º Don Ignacio de 43 años a la sazón, trabajador de la construcción, en agosto de 1999 comenzó con dolor lumbar y pérdida de fuerza progresiva en las extremidades inferiores, por lo que el 16 de septiembre de 1999 ingresó en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Xeral Cies de Vigo con la sospecha diagnóstica de canal lumbar estrecho, hernia discal medial, miopatia y polineropatia carencial, siendo sometido a exploración física, general y neurológica, y tras ello y la analítica, electrocardiograma, radiografía de tórax, EMG y resonancia magnética nuclear de columna lumbar, se establece el diagnóstico de espondilosis lumbar que condiciona canal lumbar estenótico desde L1 hasta S1, por lo que valorado por neurocirujano se le indica la intervención quirúrgica de laminectomia lumbar, presentando como sintomatologia la de dolor lumbar irradiado a ambas piernas con limitación funcional, derivada de dolor y falta de fuerza muscular, de miembros inferiores.

2° El día 4 de octubre de 1999 se realiza intervención quirúrgica programada de descompresión de canal raquídeo a través de laminectomia descompresiva lumbar L3-L5, produciéndose en el curso de la operación un rasgado del saco dural que se tapó con músculo, lo que provocó una colección liquida que comprimió las raices de la cola de caballo, y se llevó a cabo la liberación de raices bilateralmente, presentando el paciente durante el postoperatorio dolor en miembros inferiores tratado con analgesia, retención urinaria tratada mediante la colocación de sucesivos sondajes vesicales, y urocultivo patológico, por lo que fue tratado con antibioterapia; el día 18 de octubre se estableció consulta para valoración de tratamiento debido a sindrome de cola de caballo con hipoestesia en silla de montar e incontinencia urinaria y fecal, realizando tratamiento de reeducación vesical, siendo dado de alta el 27 de octubre presentando micción voluntaria con control.

3º Sometido a seguimiento por especialista de Neurocirugia, en la revisión que se le realizó el 21 de diciembre de 1999 se apreció que el paciente no controlaba orines y presentaba también anestesia en silla de montar, reingresando el 12 de enero de 2000 por recidiva del cuadro con afectación en miembros inferiores y cola de caballo, por lo que fue indicada resonancia magnética de control que arrojó severa estenosis adquirida de canal raquídeo en el segmento L3-S1 ante cuyos hallazgos y la ausencia de posibilidades de solución a nivel neuroquirúrgico, se solicitó valoración por las unidades de urodinamia y columna, acordándose incluirlo el 6 de marzo de 2000 en la cola de programación para intervención quirúrgica.

4º El día 25 de abril de 2000 fue intervenido mediante incisión sobre cicatriz previa, disección L3-S1, objetivándose gran fibrosis postquirúrgica; realizada laminectomia L5, se produce un pequeño desgarro de duramadre, que se resuelve con punto de sutura, y artrodesis L3-L4 y S1 con instrumentación de titanio.

5° El día 2 de mayo de 2000 fue explorado por especialista, encontrándose recuperados todos los reflejos a nivel de la cola de caballo y raices lumbares, movilidad a todos los niveles y sensibilidad presente.

6º El día 6 de junio de 2000 se produce recidiva en el proceso de incontinencia de esfínteres, por lo que es remitido a la Unidad de Lesionados Medulares del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, un facultativo de la cal reseña el día 3 de julio la existencia de analgesia a partir de S3, reflejos anal y bulbocavernoso y ausencia de contracción anal voluntaria.

7º En resonancia magnética realizada el día 21 de septiembre de 2000 se encontraron cambios postquirúrgicos, en concreto artrodesis lumbosacra y alteraciones en las raíces de la cola de caballo, ingresando el día 27 de noviembre de 2000 en aquella Unidad de Lesionados Medulares para ser instruido en la práctica de autocateterismos vesicales para control de residuo y vaciado completo, y en el manejo de intestino neurógeno, refiriendo sensación de necesidad miccional y defecatoria pero sin ritmo regular, siendo dado de alta el 29 de noviembre de 2000, recomendándosele la realización de autocateterismos intermitentes con una frecuencia de dos veces al día según el residuo postmiccional.

8º Por resolución de 26 de octubre de 2000 la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al señor Ignacio afecto de incapacidad permanente absoluta, quedándole como secuelas síndrome de cola de caballo que cursa con paresia hiporrefléxica o arrefléxica de las extremidades inferiores, pérdida de control de esfínteres urinario y fecal, que le obligan a la utilización de pañales, aunque por su reeducación vesical es capaz de controlar su orina, existiendo mínima pérdida, dolor e hiperestesia en el territorio de inervación de las raices nerviosas, anda con dificultad, debiendo ayudarse de un bastón, presenta cojera y atrofia de la musculatura en ambas extremidades inferiores, especialmente la izquierda.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (articulo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1991, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irian en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aqui bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanción completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del articulo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertirla al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

CUARTO.- El recurrente alega que las secuelas que presenta son consecuencia directa de la lesión de las raices nerviosas lumbosacras en el canal raquídeo, producida durante las intervenciones quirúrgicas con rasgado del saco dural, no habiendo sido informado de los riesgos de alteraciones de la fuerza y sensibilidad de las extremidades inferiores, incontinencia urinaria fecal e impotencia, que las intervenciones entrañaban. Añade que la situación previa a las operaciones, de ciertas molestias a nivel lumbar con una cierta repercusión en miembros inferiores, no guarda la más minima relación o parecido con las graves repercusiones posteriores que inciden en su vida laboral, familiar, conyugal, psicológica, etc, de modo que si hubiera conocido el riesgo de un resultado tan negativo y perjudicial se hubiera negado a someterse a las intervenciones.

Tanto el Letrado de la Xunta de Galicia como el del Sergas y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica, fundamenta su oposición en la inexistencia de antijuridicidad, pues si bien reconocen la existencia de relación causal en el sentido de que las secuelas que padece el actor se deben a la compresión de raices nerviosas, incluida la incontinencia urinaria y anal, el paciente fue debidamente informado e que podian lesionarse una varias raices nerviosas, rasgarse el saco dural o la vaina de una raiz, concretándose que ello generarla paresias intestinales.

La existencia de nexo causal entre las intervenciones quirúrgicas, sobre todo la primera y las secuelas que padece el actor, han sido admitidas por las demandadas y quedan fuera del debate, resultando indudable que los cambios postquirúrgicos consistentes en el aumento de las partes blandas retrovertebrales y colección liquido en contacto con el saco tecal que comprime las raíces de cola de caballo, se deben al desgarro dural (folio 64 del expediente) producido en la primera operación (aunque en la segunda tuvo lugar otro), tal como ha informado la doctora Ana María. Asimismo, en período de prueba el médico especialista en Neurocirugía don Alonso ha dictaminado que la incontinencia urinaria y fecal son secuela de las dos intervenciones quirúrgicas (respuesta a la primera aclaración solicitada por el recurrente), añadiendo que cuando los neurocirujanos rasga el saco dural es debido casi siempre a una mala técnica en la utilización de la pinza sacabocados utilizada, tratándose de una complicación no habitual pero sí frecuente en este tipo de intervenciones, que se suele subsanar en el momento supurando la zona rasgada por la que se pierde el líquido cefalloraquídeo, por lo que un mayor cuidado en a intervención disminuye el riesgo, aunque añade que el hecho de rasgar la duramadre no significa un mal pronóstico en el futuro de ese paciente (contestación a la aclaración 4ª a), cuantificando dicho perito entre un 5 y un 8% del total el porcentaje de intervenciones de este tipo en que se produce un mal resultado como el de ese caso.

En consecuencia, el centro del debate se desplaza hacia la cuestión de la antijuridicidad, siendo esencial la previa información sobre los indicados riesgos de la intervención de laminectomía lumbar, ya que si tanto para la Administración como para el mencionado perito judicial las consecuencias que han tenido lugar constituían un riesgo típico previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría que se traslada la responsabilidad por el resultado dañoso del paciente al médico, lo que motivaría que la lesión causada por un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, pues por no haber mediado esa información el paciente no tiene el deber jurídico de soportarlo, pues esos son los casos en que la jurisprudencia contencioso-administrativa declara e valor autónomo del consentimiento informado a efectos de resarcimiento como bien moral cuya infracción es de suyo resarcible.

Respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se habían dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo articulo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación, lo que constituye un daño moral grave.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. Por más que se aluda a la lógica de la prestación anterior de información verbal y de autorización del mismo tenor, lo cierto es que, ante la alegación en contra del recurrente, era carga de la prueba de la Administración la acreditación de la existencia de ese consentimiento (sentencias TS de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000), lo cual no se ha logrado, por lo que no puede afirmarse que haya de ser el paciente o sus directos familiares quienes deben arrostrar los riesgos de la intervención, pues, por el contrario, la falta de su obtención reafirma la antijuridicidad de la lesión por haber asumido el servicio sanitario los mayores riesgos de la opción que tomaron.

Las partes demandadas alegan que en el documento de 1 de octubre de 1999 que consta al folio 60 del expediente figura la información de que, aún habiéndose liberado correctamente el canal, los síntomas pueden persistir, al afectarse los nervios fuera del canal propiamente dicho, pudiendo ser precisa una segunda intervención, y que como complicaciones pueden lesionarse una o varias raices nerviosas, rasgarse el saco dural o la vaina de una raiz provocándose una fístula de LCR que podría dar lugar a dolor de cabeza y vómitos, y excepcionalmente una lesión meníngea, y que también pueden presentarse paresias intestinales. Asimismo se hace hincapié, de cara a demostrar que hubo información previa suficiente, en que en la hoja de observación de enfermería correspondiente al 28 de septiembre de 1999 (folio 68 vuelto del expediente), se hace constar que e paciente quedó preocupado porque el médico le dijo que no le dan garantía de que quede bien. De esta segunda circunstancia no puede deducirse la existencia de información previa suficiente porque ni se concreta ni se puede llegar a saber qué fue lo manifestado por el facultativo ni en que aspecto concreto le habla dicho que podia no queda bien. Respecto al documento del folio 60 del expediente, aparece suscrito por el paciente en el anverso, referido a la autorización para a intervención de laminectomia lumbar, pero no así al dorso, donde figuran reseñadas aquellas complicaciones antes mencionadas, pese a existir al pié un lugar específicamente destinado para ser firmado por el paciente o persona interesada. Además, entre aquella información no consta referencia alguna respecto de la incontinencia de esfínteres, o la secuela del síndrome de cola de caballo, por lo que tampoco es lo completa que seria necesario, sin que, ante a radical negativa de actor en su interrogatorio, aquella insuficiencia se pueda entender suplida por la prueba testifical del médico señor de Prado, facultativo indudablemente interesado, que ha contestado con un escueto "es cierto", sin mayores aclaraciones, a las sugestivas preguntas que se le han dirigido. En definitiva, si, según la Administración y también conforme al dictamen del señor Alonso respecto al rasgado del saco dural, las secuelas que presenta el recurrente constituían riesgos típicos de la intervención de laminectomía, resultaba imprescindible consignarlos expresamente en el documento en que figuraba la información al paciente, y que éste suscribiese la hoja en que aquellos constaban, por lo que concurre el requisito de la antíjuridicidad del daño, y con ello la procedencia de declarar la responsabilidad de la Administración.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo, máxime si se tiene presente que la finalidad curativa e intención de paliar dichas dolencias por parte de los servicios sanitarios aleja totalmente este caso de los propios en que lo característico es el ánimo de causar daño y de aquellos otros en que no cabe dudar del perfecto estado previo de la víctima o perjudicado. Además, hay que tener en cuenta asimismo el importantísimo matiz de que el cuadro clínico que presentaba el paciente antes de su primera intervención (prueba pericial del doctor Alonso) era de afectación radicular bilateral, ciatalgia, pérdida de fuerza de miembros inferiores por espondilosis lumbar e incluso deambulaba con muletas (folio 190 del expediente), siendo muy significativo que el perito judicial ha dictaminado que dicha patología que presentaba el señor Ignacio iría aumentando progresivamente hasta la invalidez por paresia, es decir falta de fuerza en los músculos de las extremidades inferiores, y afectaciones sensitivas y esfinterianas puesto que el padecimiento cada vez cerrará más el canal lumbar estenosado (respuesta a la 5ª pregunta de Axa).

Todo ello obliga a disminuir considerablemente el importe de la indemnización a conceder por las secuelas descritas en el fundamento jurídico segundo, por lo que la Sala estima procedente la concesión de la suma total de setenta y dos mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantia definitiva de la condena se ha fijado en la presente teniendo en cuenta todos los parámetros a evaluar, incluido el carácter de deuda de valor de la indemnizatoria y la necesidad de adaptación de la misma en el tiempo.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Ignacio contra la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 18 de julio de 2002 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia prestada en el Complejo Hospitalario Xeral-Cies de Vigo en los años 1999 y 2000, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicho recurrente la suma de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000 EUROS) como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.