Sentencia Administrativo Nº 429/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2005 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/103/05

SENTENCIA Nº 429

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

En la ciudad de Valencia a 30 de mayo del año 2006.

Visto el recurso de apelación nº 103/05 interpuesto por la procuradora de los tribunales DOÑA FLORENTINA PÉREZ SAMPER, en nombre y representación de la entidad COLEGIO NOTARIAL DE VALENCIA, contra la Sentencia nº 251 de 2005, de 29 de julio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 63/04, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, sobre una circular relativa a la autorización de instrumentos notariales; en la que ha comparecido como apelada DON Alvaro , representada por la procuradora DOÑA CARMEN VIDAL VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso Contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo textual es el siguiente: ".. Que debo estimar y estimo parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA CARMEN VIDAL VIDAL, en nombre y representación de DON Alvaro contra los acuerdos del Ilustre Colegio Notarial de Valencia de fechas 03-04-2002 y 02-06-2003 y, la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 06-04-2004, por la que se desestimó el recurso de alzada contra los mismos, anulando el extremo "A" del Acuerdo de 03-04-2002, el acuerdo de 02-06-2003, en su totalidad , así como la Resolución de fecha 06-04-2004, por ser contrarias a Derecho. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas.."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del Ilustre Colegio Notarial de Valencia, alegando substancialmente que:

1º).- Los actos impugnados no innovan en ningún momento el ordenamiento jurídico, y el contendido de la circular coincide con la doctrina de la DGRN y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando a tal efecto una Sentencia de 18 de noviembre de 2000 , sobre la carencia de causa en la constitución de sociedades mercantiles.

2º).- El acuerdo impugnado en modo alguno viola la libertad del notario.

3º).- Los acuerdos adoptados, a pesar de las afirmaciones de la Sentencia , no pueden personalizarse en relación con otorgante alguno, toda vez que la causa en los contratos debe presumirse, según el artículo 1277 del C.c.

4º).- La Sentencia parece desconocer la doble condición del notario como profesional y como funcionario público, olvidando que uno de los fines esenciales de los colegios profesionales es la ordenación del ejercicio profesional

5º).- Se ignora por la Sentencia impugnada que los notarios , en su organización jerárquica, dependen del Ministerio de justicia, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, no dedicando ni una sola línea a la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2000.

Termina diciendo que:

La conclusión a la que llega la Sentencia es ilógica, pues considera que el Colegio Notarial no tiene competencia para dictar una circular que coincide con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Doctrina de la DGRN, lo que desapodera al Colegio de una Facultad esencial de jerarquía, cual es la de dirigir instrucciones y circulares, para mejor desempeño de la función notarial

TERCERO.- La apelada , por su parte , formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia, por no ser consistentes los argumentos del apelante, y en concreto porque:

1º).- Desconoce el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento, olvida los requisitos necesarios para que la jurisprudencia tenga la función de complementar el ordenamiento , y en la Sentencia que menciona no razona sobre la identidad de supuestos fácticos, de manera que es insubsumible en el supuesto de hecho que estos autos contemplan.

2º).- Los acuerdos recurridos violan la libertad del notario y así lo reconoce la Sentencia.

En su escrito de oposición a la apelación hacen los recurrentes algunas afirmaciones, que seguramente hubiera querido que las hiciera la Sentencia de instancia, pero que la Sentencia de instancia no hace.

3º).- Los acuerdos recurridos si se refieren a un sujeto y a un supuesto particular y concreto.

4º).- La Sentencia impugnada si ha tenido en cuenta la doble faceta del notario.

5º).- La mención de la Resolución de la Dirección general es parcial, no existe vinculación alguna entre los supuestos de hecho que se contemplan en ella, y los de estos autos.

Termina afirmando que:

"-Que la alegación de desconocimiento de la organización jerárquica del Notariado por la Sentencia de instancia es de absoluto rechazo porque no distingue entre la independencia del Notario en el ejercicio de sus funciones y la dependencia orgánica del mismo, distinción claramente pergeñada en el artículo 1 del RN que lo que determina es que mientras el Notario en el ejercicio de sus funciones es independiente por imperativo legal, a efectos orgánicos está sometido jerárquicamente al Ministerio de Justicia y a la DGRN , personificando en los Colegios la descentralización administrativa.

-Que la alegación de desapoderamiento al Colegio de una facultad esencial de la jerarquía, carece de consistencia a la luz de la distinción entre lo que es la ordenación de la actividad profesional y la disposición de lo conveniente para la práctica documental, actividades que se instrumenta a través de las circulares o instrucciones y lo que es la fijación de una norma prohibitiva que se inmiscuye en el juicio independiente del Notario e innova le ordenamiento jurídico, actividades éstas que están vedadas a la competencia de los Colegios. Ello evidencia que la Sentencia apelada se ajusta a derecho por cuanto no desapodera al Colegio de la competencia que le corresponde en el primer orden ( ordenación de la actividad profesional que no del ejercicio profesional y práctica documental mediante circulares) que es el único que le compete por disposición de los artículos 314 y 327 del R.N. ya que lo que declara es la incompetencia del colegio en las segundas actividades ( normar innovando el ordenamiento jurídico y cercenando el juicio de validez del notario) por no hallarse entre sus funciones conforme a los artículos citados y los fundamento alegados al apartado anterior que damos por reproducidos..

Lo expuesto vacía de contenido en su integridad la alegación segunda del escrito de interposición del recurso, por la que se denuncia por el apelante la vulneración de los artículos 314 y 327.2 del RN, vulneración que ha quedado debidamente fundada en esta oposición que no concurre, diluyéndose en consecuencia el motivo de apelación en una sustitución por el apelante de los criterios de la Juzgadora de Instancia por su particular criterio , reiterativo de su contestación a la demanda y sin argumentación combativa de los razonamientos de la misma, lo que se une a la ausencia de motivo de apelación en su alegación primera, razonado también en este escrito de oposición, concluyendo la procedencia de la confirmación de la sentencia de instancia por su ajuste a Derecho y de la desestimación del Recurso interpuesto con imposición de costas al apelante

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero pasado , en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28 del pasado mes de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la de dictar Sentencia en término, dada la complejidad del asunto, y la duración de las deliberaciones.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LOS ACTOS RECURRIDOS

El presente recurso de apelación se interpone contra la desestimación de un recurso contencioso articulado frente a un Acuerdo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 20 de abril de 2004, desestimatorio del recurso de alzada planteado contra dos acuerdos del Colegio Notarial de Valencia de 3 de abril de 2002 y 2 de junio de 2003.

Concretamente estas últimas resoluciones son del siguiente tenor:

1.- La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso de alzada interpuesto por el Notario de Valencia, don Alvaro, contra los acuerdos de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de dicha localidad, de 3 de abril de 2.002 y 2 de junio de 2.003, relativos a la existencia de causa en la constitución de Sociedades.

El acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Valencia, de 9 de abril de 2.002, dice literalmente:

A la vista del reportaje publicado por el diario Levante el día 4 de marzo de 2.002 , sobre las actividades de la mercantil GMC - 24, en que se aludía a un supuesto trato de favor recibido en un innominado despacho notarial, se han realizado diferentes averiguaciones, de las que no se desprende la prueba de prácticas ¡lícitas por parte de Notario alguno. No obstante, el conjunto de dichas averiguaciones hace conveniente la adopción de los presentes acuerdos, con carácter preventivo de futuras irregularidades:

A) En virtud del control de legalidad implícito en la función notarial, los Notarios deben abstenerse de la autorización de instrumentos cuyo contrato resulte ineficaz por inexistencia de causa; debiendo entenderse que incurre en tal supuesto la constitución de sociedades mercantiles cuyo objeto verdadero no sea la realización de una o varias actividades específicas , siendo su finalidad la mera existencia, con personalidad jurídica, para la posterior transmisión del capital social.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de a presunción de existencia y licitud de la causa, contenidas en los artículos 1274 Y siguientes del Código Civil . Sin embargo, deberá denegarse la prestación del ministerio notarial cuando de las propias manifestaciones de los otorgantes o del contexto resulte notoria la nulidad con arreglo a lo expuesto en este acuerdo.

B) En los supuestos en que, sin proceder la negativa a la autorización, existan sospechas fundadas , debe recordarse la doctrina de la Circular 1/2000 del consejo General del notariado, sobre colaboración de los Notarios en la lucha contra el blanqueo de dinero, cursando las comunicaciones previstas en dicha Circular cuando concurran los supuestos previstos en la misma.

C) El rigor en la aplicación de los preceptos arancelarios, inexcusable en todo caso, debe extremarse en los supuestos de otorgamientos reiterados, aplicando la pluralidad de conceptos a que, con arreglo al Arancel y a la doctrina de la D.G.R.N., den lugar las escrituras de venta con multiplicidad de partes y de elevación de acuerdos sociales a documento público".

Por su parte, el acuerdo de 2 de junio de 2.003 , dice literalmente:

"Reiterar los términos de la Resolución que puso fin al expediente disciplinario, esto es , que el juicio favorable del Notario sobre la legalidad de los actos y contratos debe ser formulado caso por caso , pero también según las reglas de la crítica racional; así como que la constitución de la sociedad requiere causa con arreglo a los artículos 1274 y siguientes del Código Civil . Dicho lo cual, resulta obvio que el acuerdo no puede ser personalizado en relación con otorgante alguno, por lo que si el Sr. Jose Pedro, a juicio del Notario autorizante, proyecta constituir sociedad con causa verdadera para su existencia no cabe negar su autorización; que la causa debe presumirse con arreglo al artículo 1277 del Código civil ; pero si de las circunstancias del otorgamiento, y teniendo en cuenta las autorizaciones de sus compañeros de convenio resultase apreciable de forma objetiva una inexistencia de causa, la autorización implicaría responsabilidad, con arreglo al acuerdo de la Junta Directiva válido, que no fue impugnado en plazo legal; lo que resultaría constatable por medio de las oportunas inspecciones".

La Sentencia recurrida , que como hemos visto estima parcialmente el recurso, anulando la Resolución de la Dirección General de 6 de abril de 2004, así como el extremo A del primero de los acuerdos , y en su integridad el acuerdo del 2 de junio de 2003. Sobre estos extremos deberá pronunciarse esta Sentencia.

El actor en su demanda planteaba como motivos de nulidad los siguientes: a).- Lesión del Derecho de igualdad que reconoce el Artº 14 de la constitución; b).- Incompetencia de la Junta Directiva para la adopción de los acuerdos por razón de la materia; c).- Implicar una obligación de hacer de contenido imposible; d).- Incurrir el acuerdo recurrido en desviación de poder.

Las pretensiones del actor, no solo iban dirigidas a obtener la declaración de nulidad de los acuerdos recurridos , sino que también buscaban el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ("restableciendo el Derecho del actor a autorizar escrituras de constitución de sociedad en las que intervenga Don Jose Pedro o sean encargadas por dicho señor o por "GM24 SHELF COMPANIES SL"); y en fin pretendía también una indemnización de los perjuicios causados.

La Sentencia de instancia, única y exclusivamente anula el acuerdo, por el extremo "b" antes citado, de manera que acoge este argumento del actor y, consiguientemente considera incompetente a la junta para la adopción de los acuerdos recurridos por razón de la materia. En cuanto al resto de las pretensiones, descarta la del restablecimiento de una situación jurídica individualizada y, también la de indemnización de perjuicios.

De esta forma la Sala, única y exclusivamente , en función de la naturaleza del recurso de apelación, deberá examinar la legalidad y conformidad a derecho de la Sentencia recurrida, en relación con el tratamiento que hace la propia Sentencia de este extremo que el recurrente alega.

A estos efectos el propio actor dice lo siguiente:

a).- El acuerdo impugnado establece una presunción de inexistencia de causa.

b).- El acuerdo impugnado impone al notario la obligación de respetar la prevalencia de la presunción que el propio órgano colegial establece, sobre la determinada el artículo 1277 del Cc.

c).- El acuerdo impugnado tipifica un nuevo supuesto de infracción y responsabilidad notarial.

d).- El acuerdo impugnado tipifica un negocio societario nulo.

e).- El acuerdo impugnado viola el principio de igualdad porque las obligaciones que impone no se hallan establecidas para el resto de los notarios que integran los otros colegios notariales de España.

Hemos resaltado dos de los aspectos que reseña el recurrente dentro de este motivo de incompetencia, pues en rigor son los que acoge la Sentencia para neutralizar los acuerdos recurridos

SEGUNDO.- DE LOS COLEGIOS NOTARIALES

Son obvias, pero parece necesario recordar como encabezamiento de esta Resolución , determinados aspectos de la función notarial, de su forma de manifestarse, de aspectos relativos a la colegiación de los notarios, y para ello queremos recurrir , al tribunal que resulta ser nuestro máximo interprete.

A estos efectos, el Tribunal Constitucional, en Sentencia del Pleno, de 11-5-1989, nº 87/1989, Rec. 806/1984, BOE 140/1989, de 13 junio 1989. Pte: García-Mon y González-Regueral , Fernando, en la que estudia el conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio, por el que se modifican determinados preceptos del reglamento Notarial y considera que las competencias controvertidas corresponden al Estado, y al hilo hace estas afirmaciones:

La L 28 mayo 1862 del Notariado, vigente pese a las múltiples modificaciones que de su Reglamento se han realizado (la última representada por el Real Decreto impugnado) , establece lo siguiente en su Art. 1 : "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las Leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios". Y en el Tít. V de la misma, relativo "al gobierno y disciplina de los Notarios", se dispone que "habrá Colegios de Notarios en los puntos que el Gobierno designe" (Art. 41 ), y que "los Colegios serán dirigidos por Juntas, y en ellas tendrán la autoridad judicial y el Mº Fiscal la intervención que se establezca en los Reglamentos" (Art. 42 ), autorizándose en el Art. 47 al Gobierno para dictar "las instrucciones y Reglamentos que sean necesarios para el cumplimiento de esta Ley".

En uso de esta autorización se han dictado los sucesivos Reglamentos que, no siempre ajustados exactamente a lo dispuesto en la Ley de 1862 , han venido regulando el régimen jurídico del Notariado, manteniendo su tradicional organización colegial como una pieza clave del sistema, aunque sustituyendo la intervención judicial y la del Mº Fiscal por la del Ministro de Justicia y la de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Desde el Art. 1 Rgto. de 1935, parten todos ellos del principio que se mantiene en la actualidad, de que los Notarios tienen el doble carácter de funcionarios públicos y profesionales del Derecho. Así, el Art. 1 del Reglamento vigente dice que "el Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los Derechos y obligaciones que las leyes y Reglamentos determinan", añadiendo a continuación que "son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos", detallando seguidamente la misión que en uno y otro aspecto les corresponde , de asesoramiento y consejo en el primero, y "como funcionarios ejercen la fe pública notarial" con el doble contenido asignado a la misma -exactitud de los hechos que perciben por sus sentidos y autenticidad y fuerza probatoria de los instrumentos públicos redactados conforme a las leyes-.

En cuanto a la organización del Notariado , el Tít. V del Reglamento vigente, afectado ya por el Decreto impugnado, establece en su Art. 307 no modificado que "los Notarios, en su organización jerárquica, dependen del Ministro de Justicia, de la Dirección General de los Registros y del Notariado , y de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales". De ahí que estos Colegios formen parte integrante de la organización notarial y que, como hemos visto en el fundamento anterior y señala el abogado del Estado , en la regulación de los mismos el Estado no tenga sólo las competencias básicas que ostenta frente a los Colegios profesionales en general, sino también las específicas que le corresponden sobre la función pública que ejerce el Notariado integrado por todos los Notarios de España, sobre su organización jerarquizada y sobre el régimen descentralizado colegial (Art. 1 Rgto. Notarial).

En este punto recordaremos que Sentencia del TS de 6 de abril de 2004 que afirma

"Los colegios profesionales , y con ellos, los órganos corporativos de segundo grado, como los consejos de colegios , constituyen corporaciones de Derecho público de base privada asociativa que tienen reconocida la defensa de los intereses de los profesionales que los integran. Esta naturaleza bifronte, pública y privada, les confiere funciones públicas relacionadas con la ordenación de la correspondiente profesión , en unión de funciones generales de gestión y defensa de los intereses inherentes al ejercicio profesional y al estatuto de los profesionales."

En dicha Sentencia, pues, se hace una diferenciación de tal forma que la parte pública de tal bipolaridad se localiza en la ordenación de la profesión, y el privado en las funciones generales de gestión y defensa de intereses profesionales.

En igual línea la Sentencia de 25 de octubre de 2002 manifiesta, evocando otra sentencia del mismo Tribunal de Sentencia de 18 de febrero de 1998 (recurso 9960/1992 ) ha declarado que

«a) La jurisprudencia constitucional ha venido a reconocer, en Sentencias de 5 de agosto de 1983, 20 de febrero de 1984, 18 de febrero de 1988y 15 de julio de 1987 , que la nota relevante de las Corporaciones de Derecho público como Colegios Profesionales, consiste en señalar que son auténticas Corporaciones sectoriales de base privada, esto es, Corporaciones públicas por su composición y organización, que, sin embargo, realizan una actividad que, en parte, es privada aunque tengan atribuidas por Ley o delegadas funciones públicas y es , en los aspectos concretos en que actúan en funciones administrativas atribuidas por Ley o delegadas, donde puede calificarse la intervención de tales Corporaciones de base privada como sujetas a Derecho Administrativo, a los efectos de su régimen jurídico y de su control jurisdiccional. b) También ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en Sentencia de 3 de noviembre de 1988 ) la que ha reconocido que las Corporaciones públicas son asociaciones sectoriales de base privada a las que el Estado confía la realización de fines públicos que perfectamente pueden cumplir a través del aparato orgánico de que disponen y así, junto a una faceta privada, en la que operan como factor de intermediación entre el poder público y los ciudadanos , aparece una faceta pública en la que las Corporaciones realizan actuaciones en que el poder público les ha delegado o descentralizado su contenido y, en este supuesto, la Corporación al actuar en funciones públicas en virtud de una relación fiduciaria, que a través de sus mecanismos de transferencia se establece entre la Administración pública y la Corporación, lleva a la consideración de que el ciudadano afectado goza, en relación con dichas actuaciones, de las garantías necesarias, cualquiera que sea la Administración Pública ante la que actúa, obligando a aplicar a las Corporaciones Públicas en todos los casos en que ejercitan funciones públicas la Ley de Procedimiento Administrativo preconstitucional de 17 de julio de 1958 ( , 1469 , 1504 y ; , ulteriormente modificada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llegándose a la consideración de que, en principio, la Ley de Procedimiento administrativo es aplicable a las Corporaciones Públicas, bien entendido que no todos los preceptos, en su integridad , son de directa aplicación, sino aquellos en que desarrollan funciones públicas atribuidas expresamente por la regulación legal».Las Sentencias invocadas coinciden, todas ellas, en la naturaleza de Corporaciones públicas sectoriales de base privada a las que este mismo origen y composición dota a sus competencias y funciones de un ámbito estrictamente privado y de un ámbito público. Este ámbito es el que tiene su origen en la propia función del Colegiado ya que es el mismo estado el que ha creado y regulado el ejercicio de esta profesión en la que tales profesionales proporcionan con su intervención -fe pública- una seguridad jurídica a los negocios de los particulares, como se desprende del propio artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las Leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Habrá en todo el reino una sola clase de estos funcionarios", precepto éste que pone de manifiesto la intención de conseguir una garantía de seguridad jurídica en los actos en que interviene , que se pone de manifiesto desde todos los puntos de vista. Por su parte, el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado establece, en su artículo 1, que los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial que tienen y ampara un doble contenido: en la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos. Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria o las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las Leyes

Añade que el Notariado disfrutará de plena autonomía e independencia de su función , y en su organización jerárquica depende directamente del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sin perjuicio de esta dependencia, el régimen del Notariado se estimará descentralizado a base de Colegios Notariales regidos por Juntas directivas con jurisdicción sobre los Notarios de su respectivo territorio".

Así pues, mientras el Notario en el ejercicio de sus funciones es independiente por imperativo legal, sin embargo a efectos orgánicos está sometido jerárquicamente al Ministerio de Justicia y DGRN personificando los Colegios la descentralización administrativa.

TERCERO.- DE LAS FUNCIONES DEL COLEGIO

Como pone de manifiesto la Sentencia, en orden a la competencia de los colegios notariales, es preciso señalar que:

El Artº 1 del Reglamento notarial establece, El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los Derechos y obligaciones que las leyes y Reglamentos determinan.

El Artº 307, dice que , los Notarios, en su organización jerárquica, dependen del Ministro de Justicia, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales.

El Artº 314, relativo a los Colegios Notariales establece que, son Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de la profesión, sin perjuicio de las atribuciones del Gobierno , del Ministro de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la representación exclusiva de aquélla, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y el cumplimiento de la función social que al Notario corresponde. Especialmente les corresponde: 2 Ordenar el ejercicio de la actividad profesional de los colegiados. velando por la ética y dignidad profesional, por el correcto ejercicio de la función y por el respeto debido a los Derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el ámbito de su competencia y, por tanto, dejando a salvo las facultades del Ministro de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y más adelante , en el punto 6º de este precepto, pone de manifiesto que, Cumplir y hacer cumplir a los colegiados las Leyes generales y especiales, el Reglamento Notarial, los Reglamentos de régimen interior, así como las normas y decisiones adoptadas por los Órganos jerárquicos competentes.

El Artículo 327 dispone que, corresponde a la Junta Directiva , como órgano de gobierno y ejecución, el ejercicio de todas las funciones atribuidas al Colegio para el cumplimiento de sus fines, salvo las que están reservadas a la Junta General. Especialmente son obligaciones de la Junta Directiva: 1ª Velar por la más estricta disciplina de los Notarios en el cumplimiento de su deberes funcionales, colegiales y corporativos, corrigiendo sus infracciones. 2ª Disponer lo conveniente sobre la práctica documental a fin de que, sin menoscabar la libertad de los Notarios, se procure alcanzar la mayor seguridad jurídica y el más correcto equilibrio contractual. 3ª Ordenar la actividad profesional de los Notarios en materias relativas a la correcta atención al público, tiempo y lugar de su prestación, concurrencia leal y publicidad , continuidad de la prestación de funciones, incluso en días festivos y períodos de vacaciones , y cualesquiera otros comprendidos en el ámbito de su competencia. 4ª Organizar los servicios necesarios para la ejecución de los fines del Colegio e impulsar y vigilar su actividad. 5ª Gestionar , administrar y disponer de los bienes del Colegio en general y proponer a la Junta General la inversión y disposición sobre inmuebles. 6ª Representar los Derechos y administrar los intereses del Colegio. A este fin, antes del 31 de marzo de cada año, formalizará y someterá a la aprobación de la Junta General el presupuesto ordinario de ingresos y gastos del Colegio para el ejercicio corriente y las cuentas del anterior. El ejercicio económico coincidirá con el año natural.

En principio, la circular mencionada podría tener cobijo en el párrafo 2º del citado artículo 327 del Reglamento Notarial.

CUARTO.- DE LA NATURALEZA DE LA CIRCULAR

La definición legal de las instrucciones de servicio y circulares, se encuentra en el artículo 21.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual los órganos Administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Con las naturales diferencias, en la medida en que el notario , en cuanto que funcionario, es un funcionario no jerarquizado", esto es , NO sometido en su actuación estrictamente notarial a las normas de sus Superiores; estos preceptos y, las Sentencias que después diremos , profundizan sobre la naturaleza de lo que sea una instrucción.

La cuestión de la naturaleza de esta clase de actos, y en concreto de las instrucciones ha sido abordada en diversos pronunciamientos por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de mayo de 1998, se advierte que:

"Esta Sala, en reiteradas Sentencias, así las de 24 de mayo de 1.989, 5 de julio de 1.995, 30 de julio y 20 de diciembre de 1.996y 10 de febrero de 1.997, analizando la materia de las circulares o instrucciones de servicio , señala que tales son en sentido propio, aquellas que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico y que como manifestación de la jerarquía normativa (Art. 7º de la LPA, actualmente Art. 21 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ) se hallan dirigidas a órganos que se encuentran en relación jerárquica respecto de quien las imparte, como resulta del Art. 18 de la LRJAE de 26 de julio de 1.957, a los que obliga sólo en función de la obediencia propia e inherente a tal relación de supremacía, por lo que no forman parte del ordenamiento jurídico , aunque puedan incidir en los intereses de los particulares al fijarse mediante ellas criterios de actuación a los titulares de los órganos subordinados, cuyos terceros particulares evidentemente pueden desconocer tales criterios mediante el ejercicio de los medios de impugnación que habilita el ordenamiento jurídico".

En análogo sentido, la Sentencia de 10 de febrero de 1997 establece que:

"En cuanto a la naturaleza jurídica de las Instrucciones (...), asiste la razón al Tribunal a quo cuando entiende que no se trata de disposiciones de carácter general , como es doctrina reiterada de esta Sala - por todas, Sentencias de 24 de mayo y 27 de noviembre de 1989, las Circulares constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de la organización administrativa, con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura (Art. 7 LPA, hoy Art. 21 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre), con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria.En este momento conviene hacer una primera manifestación, y ésta es que la naturaleza de disposición de carácter general o acto Administrativo no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa , destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento y determinados para el acto Administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto Administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que la instrucción se limita a aplicar el Derecho subjetivo existente.La cuestión se centra pues en dilucidar si los acuerdos del Colegio Notarial de Valencia, pretenden innovar e innovan el ordenamiento jurídico o , simplemente, si se limitan, en aplicación del ordenamiento vigente, a ordenar la actividad profesional de los Notarios en la materia y ámbito que determinan los preceptos del Reglamento notarial antes transcritos, y concretamente el párrafo 2º del artículo 317 citado.

QUINTO.- DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

A).- Posición del Colegio Notarial, ratificada en alzada por la Dirección general.

Por lo tanto, el debate se centra en determinar si la constitución de sociedades mercantiles cuyo objeto verdadero no sea la realización de una o varias actividades específicas, siendo su finalidad la mera existencia para su posterior transmisión, puede considerarse un acto válido , con la consiguiente posibilidad de que el Notario, en su función de controlador de la legalidad mediante la negativa a la autorización de los actos ilícitos, le conceda el marchamo de su actuación.

1.- La cuestión parece claramente resuelta, de forma negativa, por la Resolución de 30 de marzo de 2000 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que, en relación con el objeto consistente en "preparación y constitución de sociedades mercantiles para su venta", determinó que "tanto la preparación como la constitución de sociedades mercantiles se contemplan en relación con un fin concreto, su posterior venta , de suerte que lo que se pretende configurar como objeto social es una como a modo de producción o creación de sociedades para posteriormente venderlas. Y tal posibilidad ha de rechazarse por razones de principio, por cuanto las sociedades mercantiles ni son un objeto ni un producto destinado a comercializarse ni a ser objeto de tráfico jurídico , sino sujetos que participan en este tráfico, que son parte y no objeto de contratos".

2.- El recurrente, ignorando este criterio - tan evidente que la Resolución lo justifica en "razones de principio"-, efectúa una serie de consideraciones contrarias a la exigencia de causa para el contrato de sociedad. En este sentido, de la lectura atenta de del recurrente se desprende, adobado con citas diversas de ilustres mercantilistas , la inexistencia de la affectio societatis como elemento esencial para el nacimiento de la persona jurídica mercantil.

Sin embargo, no es cierto que la jurisprudencia tienda a su supresión , véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999, en relación con las de 8 de marzo de 1995 y 23 de mayo de 1989, sobre la necesidad del animus contrahendi societatis , bien mediante la voluntad de unión paralela dirigida a un mismo fin negocial, bien mediante la voluntad de unión de una pluralidad de sujetos para correr en común ciertos riesgos. Tampoco parece que el artículo 1261 del Código Civil, aplicable a toda clase de contratos , deje resquicio por donde excluir la constitución de sociedad; y los artículos 34 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 16 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que el recurrente cita como obstativos, más bien lo confirman , al establecer como causa de nulidad el no concurrir la voluntad efectiva de dos fundadores al menos -o uno en las sociedades unipersonales-, cuya voluntad deberá concurrir (artículo 1261 y siguientes del Código Civil ) sobre objeto y causa contractuales. Resulta ajeno por lo tanto al concepto de sociedad la "constitución preparatoria", que el recurrente estima posible, contradicho por la normativa expuesta, la antes citada Resolución de 30 de marzo de 2000 y las consideraciones sobre el objeto que a continuación se realizan.

3.- El acuerdo recurrido hace hincapié en que la causa se presume existente y lícita (Art. 1.276 del Código Civil ), debiendo denegarse la prestación del ministerio notarial únicamente "cuando resulte notoria la nulidad, de las propias manifestaciones de los otorgantes o del contexto". Este juicio negativo sobre la eficacia del acto, inherente a la función notarial y que el Notario resuelve de manera positiva cada vez que autoriza , debe formularse como es natural caso por caso sin que quepan exclusiones genéricas ni mucho menos subjetivas. Por eso hemos empezado el informe con la mención de que los acuerdos de la Junta se limitan a recordar lo obvio: si el Notario entiende evidente la nulidad por falta de causa, no puede autorizar, en otro caso debe hacerlo.

4.- No obstante y de forma igualmente obvia, el juicio no puede ser caprichoso, sino sometido a las reglas de la crítica racional. Es decir, el Notario no es libre, como parece entender el recurrente, de autorizar el instrumento cuando tales reglas excluyen de manera indudable la licitud del fin. No puede dejarse de lado, por resultar esencial a la actividad notarial , que el artículo 10 del Reglamento Notarial obliga a los Notarios a asesorar a los particulares "sobre los fines lícitos que se proponen alcanzar". Es decir, nuestra función está condicionada y determinada por la licitud de los negocios jurídicos que los interesados se proponen. Sin ese apriorismo de licitud, la intervención notarial no debe tener lugar. Y no debemos entender el término licitud como opuesto al de ilicitud, sino al de "alegalidad". Cuando con una constitución de sociedad las partes persiguen un fin que provoca ab initio la ausencia de causa y por tanto de viabilidad del negocio jurídico, el Notario no está cumpliendo con su obligación primordial si autoriza la constitución. Y existen numerosos supuestos que para fines ilícitos obligan al Notario a abstener en la autorización. Nuestro Centro Directivo ha entendido ajustada a Derecho la negativa del Notario a autorizar documentos cuando encubrían préstamos usurarios , donaciones encubiertas o sencillamente pactos leoninos.

5.- A juicio de esta Junta, no es fácil que el Notario pueda percibir la ausencia de causa, salvo, entre otros pocos supuestos, que le resulte conocida una publicidad en medios de comunicación en la que precisamente se proclama su inexistencia.

6.- Por eso esta Junta Directiva es competente, por los términos expuestos, para imponer el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 327- 2° Y exigir, en los supuestos de los que tenga conocimiento, - e indudablemente el recurrente , para el futuro , va tener muy presente la alegalidad de este tipo de sociedades que los Notarios se abstengan de realizar aquellas prácticas documentales que menoscaben la seguridad jurídica y el equilibrio contractual que nuestro Reglamento proclama.

7.- En estos supuestos , uno o varios fundadores constituyen una sociedad mercantil con la intención proclamada de no realizar actividad alguna, fuera de la transmisión de las participaciones (pues uno de los atractivos del "producto" consiste precisamente en haber quedado excluido de la contaminación que supone la participación en el tráfico). Existe por lo tanto una dicotomía manifiesta entre los fundadores aparentes, que como tales aparecerán en el Registro Mercantil, y los compradores, que son quienes adquieren las participaciones de forma exenta de publicidad y dan con ello nacimiento a la verdadera vida societaria.

8.- Por lo tanto, el objeto enunciado en los Estatutos no puede corresponder más que a una simulación, por cuanto que son los adquirentes quienes determinan el campo de actividad en un momento posterior al otorgamiento. Sólo esta consideración bastaría para excluir la autorización, por cuanto que no cabe sociedad sin objeto - vid. , a título de ejemplo, el artículo 129 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto a la extensión de las facultades representativas del órgano de administración.

9.- Pero es que además dicho proceder contravendría, entre otros: - El artículo 175.1 del Reglamento del Registro Mercantil, que exige entre las circunstancias de la primera inscripción de sociedades la identidad del socio o socios fundadores, que el procedimiento cuestionado sustituye por uno o varios testaferros, convirtiendo en opaca la posterior publicidad registral de dicho extremo. - Su artículo 178.3, por cuanto veda los objetos sociales en blanco, requiriendo la concreción de una o varias ramas de actividad. - Su artículo 413.2 , que impone que la certificación de reserva de denominación se halle expedida a nombre de un fundador o promotor; resultando inviable la transmisión abstracta de la reserva cuando no concurre dicha condición. Toda la normativa impeditiva de la especulación con nombres sociales, que dicho artículo y los correlativos quieren prevenir, quedaría inoperante mediante la transmisión de la denominación tras el trámite de constitución.

10.- Por último cabe observar que, entre los motivos que pueden inducir a un operador a adquirir una sociedad ya constituida, en lugar de constituirla ex novo, puede encontrarse la urgencia; pero, salvo en contadísimos supuestos , es dudoso que ésta sea tan extremada, respecto del trámite ordinario - sin contar con el procedimiento especial de la modalidad nueva empresa, pocos días para la obtención del certificado del Registro Mercantil Central, dos, uno o ninguno para la redacción y autorización de la escritura, cuya copia simple permite la obtención del C.I.F.; unos pocos días más para la expedición de copia, más el plazo para la inscripción registral- que justifique la diferencia de coste. Eludir la constancia pública de los verdaderos fundadores parece una motivación sociológica mente más probable, por más que resulte ajena a los fundadores teóricos. Y aunque de ello no tiene por qué presumirse una finalidad ilícita, no menos cierto es que quien pretenda dicha finalidad acogerá con gusto la posibilidad de sustraerse a tal publicidad.

11.- Tal vez por ello la Instrucción de 10 de noviembre de 1999 , de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre obligaciones de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención del blanqueo de capitales, incluyó entre los supuestos que debían ser objeto de comunicación la constitución de tres o más sociedades en el mismo día o más de tres sociedades en el periodo de un mes, cuando al menos uno de los socios sea la misma persona física o jurídica, "cuando concurran otros factores que hagan llamativa la operación" y se superen las previsiones de importe mínimo contenidas en la instrucción; a lo que indudablemente coadyuvaría la publicidad en prensa, por más que, en efecto, la legalidad o ilegalidad de las actividades que realicen los adquirentes sean ajenas a los fundadores teóricos, que se limitan a lucrarse mediante la transmisión de una herramienta neutra. La inclusión de alguna sociedad procedente de estos "viveros" publicitados entre aquéllas respecto de las cuales la Policía ha solicitado recientemente información al Colegio , con ocasión de una estafa inmobiliaria, confirma la prudencia con la que hay que actuar en esta materia.

12.- Por último, y como apoyo a la doctrina sentada por este Colegio, tengamos en cuenta el gran esfuerzo realizado tanto por la Administración cuanto por el Consejo General del Notariado y el Colegio Nacional de Registradores para plasmar en la práctica la denominada Sociedad de la Nueva Empresa. ¿Qué sentido habría tenido todo ese esfuerzo si ya se disponía de esas sociedades durmientes de inmediata adquisición? Indudablemente el legislador ha tenido muy presente la existencia de esa práctica y la ha descartado. No por su ilicitud, -que no se prejuzga-, sino porque el mecanismo de su constitución no respeta lo que constituye uno de los pilares de nuestro Ordenamiento, la concurrencia de la causa con el consentimiento y la forma de negocio. Ahora bien , lo dicho no debe distraer de la cuestión fundamental, esto es, que la causa de los negocios se presume licita y existente; que sólo cuando exista evidencia de su inexistencia o ilicitud debe el Notario negar la autorización; y que la Junta Directiva, en su acuerdo de 3 de abril de 2002, no hizo sino recordar esta obviedad.

Lo dicho permite reducir, a base de dar por reproducidas las consideraciones realizadas, el informe sobre el acuerdo de 2 de junio de 2003 , igualmente impugnado con un alcance que escapa a esta Junta; pues de su ineficacia tendría que resultar que o bien el juicio de legalidad del Notario no debe ser formulado caso por caso, o que no tiene que ajustarse a las reglas de la crítica racionar, o de que la constitución de sociedad no requiere causa, o de que cabe que el Notario autorice aunque le conste su Inexistencia, o que la actuación del recurrente no puede ser inspeccionada.

B.- Posición del actor. La base se centra en el tema de la causa en el contrato de sociedad, y a tal efecto pone de manifiesto que:

1.- En nuestro Derecho Patrimonial privado el concepto de sociedad viene abanderado por la idea de la libertad negocial, esto es, de la libre autonomía de la voluntad, como elemento "fundante" y fundacional de una agrupación de personas libre y voluntariamente constituida por éstas. Tradicionalmente , se entiende que la sociedad adquiere la personalidad jurídica cuando cumple lo dispuesto en el artículo 119 del CCo, siendo necesaria la solemnización del contrato social en escritura pública y a su posterior inscripción en el Registro Mercantil , de modo que si los requisitos de forma y publicidad no son cumplidos la sociedad no adquiere personalidad jurídica.

2.- La doctrina y la jurisprudencia española han sostenido tradicionalmente que sólo existe sociedad strictu sensu cuando concurren , al menos, tres elementos normativos estructurales: a) agrupación de personas o pluralidad de intervinientes inherente a todo proceso contractual; b) un patrimonio común; y c) una finalidad lucrativa. En la actualidad, este concepto de sociedad en sentido estricto no es pacífico: no sólo se pone en duda la naturaleza contractual de la sociedad, sino también su finalidad lucrativa.

3.- La doctrina plantea la necesidad de análisis y discernimiento sobre si el lucro o mejor, el ánimo de lucro, es o no elemento constitutivo de la sociedad. Desde luego, el articulo 1665 CC afirma que en la sociedad los participes se obligan a poner en común dinero, bienes, o industria , con ánimo de partir entre si las ganancias. Para la mayoría de la doctrina española, el término ganancia debe entenderse como sinónimo del fin lucrativo, empleado en el artículo 116 del CCo.

No obstante , el ánimo de lucro como elemento constitutivo del modelo normativo de contrato tipo de sociedad ha sido doctrina combatido. Para unos, los institucionalistas , la sociedad en su funcionamiento y organización ha de "descausalizarse", esto es, replegar el impulso causal de su negocio al momento constitutivo de las relaciones intrasocietarias, eclipsar la trascendencia contractual en la gestión societaria, y acoplarse a lo que en el curso de su vida llega a ser en la realidad social: una institución de la economía nacional, supranacional y global. En otros términos, se trata de negar el ánimo de lucro como causa del contrato de sociedad. En cierto modo, la descausafización lleva consigo una cierta descontractualización. Para otros, los polifuncionalistas , la experimentada eficacia funcional y prestigio social del sistema de organización con estructuras societarias personificadas bien merece aprovecharse ventajosamente para acometer iniciativas de diversa naturaleza y perseguir fines no específicamente lucrativos o, de otro modo, se destaca el polifuncionalismo de la sociedad a costa de la causa típica del contrato social tipo codificado.

4.- Siguiendo a Font Galán, ambas posiciones doctrinales, institucionalistas y polifuncionafistas, proponen , en cambio, una causa con escasa relevancia contractual y menos aún societaria: una causa abierta plural, atomizada o fraccionada, acoplable a funciones metanegociables o político - funcionales diversas y liberadas del anclaje teleológico del lucro entendido en el sentido clásico , esto es, estricto, incremento patrimonial o ganancia repartible.

5.- Es una cuestión reconocida que la teoría de la polifuncionalidad de la sociedad está dotada de una construcción notable que no rehuye el tenor literal de los artículos 1665 CC y 116 CCo atinente a la causa del contrato de la sociedad, interpretándolos de manera sistemática con otras normas codificadas como el interés común y el objeto lícito del artículo 1666 CC y la función de uso de cosas determinadas del artículo 1678 CC . Otro de los puntos de apoyo de esta teoría es la indiferencia del objeto social -".. cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil..." (articulo 3 LSA y LSRL) forma parte del concepto de las sociedades de capital, suponiendo consecuente e inevitablemente la indiferencia del lucro social, que queda fuera del concepto de sociedad como elemento constitutivo.

6.- A contrario, desde una concepción clásica del modelo normativo de sociedad sobre la base del lucro como causa del contrato social , se afirma que si los socios prescinden del ánimo de lucro por mor de un objeto social no apto para generarlo el contrato no será de sociedad sino asociación, porque la sociedad no sólo viene configurada por su estructura - organización sino por su causa negocial típica que, como tal, es la función económico empresarial proyectada que comprende los efectos típicos en cuanto a proyecto vinculante para las partes.

7.- Uría afirma que la causa se halla íntimamente ligada al objeto por ser éste el medio para su realización, por lo que procede buscar la causa del contrato en la circunstancia de que la sociedad se constituye para el ejercicio común de una determinada actividad económica (empresa) con ánimo de repartir beneficios y de ahí que ese propósito o esa actividad dirigida a la producción de beneficios hayan de ser lícitos y que su ilicitud deje sin efecto el contrato. Por ello, es un ejemplo típico de nulidad de contrato de sociedad el pacto leonino por el que se excluye a un socio de los beneficios sociales.

8.- En definitiva , no es la affectio societatis la causa del negocio societario mercantil sino la identificación del lucro, aunque la identificación de éste como única causa del modelo normativo del contrato de sociedad no es pacífico ni evidente para la doctrina científica.

9.- Ante la cuestión de cuál es la corriente doctrinal que debe inspirar la interpretación que presida la actuación de los Notarios como dadores de fe pública en el momento constitutivo de una sociedad mercantil no se halla una respuesta aceptable pues quizás escapa de la competencia del Notario - funcionario la iniciativa de buscar un cobijo jurídico bajo una u otra de las teorías expuestas. Y por ello escapa también de las competencias que tiene atribuidas la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial, ya que ello significa la propuesta de un modelo contractual o económico de empresa societaria en el tráfico jurídico-económico, competencia que bajo ningún concepto parece tener atribuida ni en el Reglamento Notarial ni en el Reglamento de Régimen Interior del Ilustre Colegio de Notarios de Valencia.

10.- De conformidad con la legislación mercantil vigente las causas de nulidad de una sociedad mercantil están tasadas y son numerus clausus, lo que determina que no pueda declararse la inexistencia o la nulidad de la sociedad ni tampoco acordarse su anulación, una vez está inscrita, más que en las circunstancias siguientes: - por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público; - Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital , el objeto social o, finalmente, por no respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto en el caso de la Sociedad Anónima o el desembolso íntegro del mismo en el caso de una Sociedad Limitada; - Por la incapacidad de todos los socios fundadores; - Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de al menos, dos socios fundadores en el caso de pluralidad de estos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal;

Todo ello de conformidad con el artículo 34 del TRLSA y el artículo 16 de la LSRL y sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores sociales en los casos en los que proceda la disolución de la misma de acuerdo con lo establecido en los artículos 260 y 262 de la LSA, así como en los artículos 104 y 105 de la LSRL (ST.S. de 14.2.2000 ).

11.- Por otra parte es de reiterar lo expuesto en orden a que en los artículos 35 TRLSA y 17 LSRL se estipula que la nulidad de las sociedades mercantiles de uno y otro tipo deberá ser declarada por Sentencia judicial.

12.- La concurrencia de incompetencia manifiesta de la Junta para la adopción de los Acuerdos objeto de estudio determina la existencia de la causa de nulidad de pleno Derecho prevista en el artículo 62.1 .b) de la LRJPA, fundamentando el Recurso interpuesto y la procedencia de su estimación;

13.- Cumplimiento imposib1e: El contenido de obligación de "no hacer" de los Acuerdos de 3 de abril 2002 y 2 de junio de 2.003 de la Junta Directiva del Ilustre Colegio de Notarios de Valencia merece la consideración de imposible. El "abstenerse de autorizar instrumentos cuyo contrato resulte ineficaz por inexistencia de causa en función del contexto y las circunstancias del otorgamiento y teniendo en cuenta las autorizaciones de sus convenio" es imposible para un Notario porque, aún en virtud de su doble condición de funcionario y profesional, no tiene competencias y/o facultades para ello de acuerdo a la legislación en vigor.

14.- Es decir, el Notario no puede "abstenerse de autorizar" por indicios o presunciones que , en todo caso, no encuentran asideros en el ordenamiento jurídico , ya que, de conformidad al propio contenido del Acuerdo de fecha 2 de junio 2003 para poder "abstenerse" en toda regla tendría que hacerlo en función de un control sistemático de las actuaciones de otros compañeros Notarios, lo que no es posible ya que los Protocolos son personales y secretos, incluso en el caso de convenios de despachos según lo dispuesto por los artículos 5, y 32 de la Ley del Notariado, 42 y 274 RN , Y 73, 74 Y 75 del Reglamento de Régimen Interior del Iltre , Colegio Notarial de Valencia, en relación con el artículo 42 del Reglamento Notarial.

15.- En definitiva, por un lado , como Notario-funcionario, se le escapa de las funciones de dación de fe pública atribuidas por la legislación notarial porque no puede interpretar la existencia o no de causa contractual ni declarar a priori la ineficacia de un contrato y menos en base a actuaciones de futuro de terceros. Por otro lado, como Notario-profesional , se le escapa de sus funciones de asesoramiento la interpretación de los elementos del contrato de sociedad en el momento de su constitución, y más aún, si la causa del contrato- el lucro- debe ser interpretada desde una perspectiva polifuncional. o estructural o , en su caso, se halla presente de manera simulada, cuestión en la que se ha ahondado en el apartado anterior de este informe.

Siendo imposible cumplir lo dispuesto en los Acuerdos según los fundamentos que anteceden, procede estimar la causa de nulidad prevista en el artículo 62. 1 c) de la LRJPA, concurrente en los mismos y en base a ello estimar el Recurso interpuesto.

15.- La Junta Directiva adopta unos acuerdos ante una situación de alerta, según deriva de la Circular de 9 de abril de 2.002, y se reitera en sucesivas actuaciones a la vista de determinados reportajes publicados en prensa, lo que trasluce un encomiable interés en la salvaguarda del prestigio público de la institución notarial , en velar por la sujeción de los Notarios a la Ley y mejorar o unificar la práctica documental.

Sin embargo tal finalidad aparentemente ajustada a la legalidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 327 en relación con el artículo 314. 2 Y 6 del Reglamento Notarial, quiebra en el contenido de los Acuerdos porque por una parte tales intereses son intereses generales del Cuerpo único de Notarios de España, según la Ley y el Reglamento Notarial y con el contenido de los Acuerdos no se salvaguardan intereses generales respecto al Cuerpo único de Notarios de España y ni tan siquiera de la demarcación territorial de Valencia ya que no impide que las sociedades se sigan constituyendo en otras notarias de España y de Valencia y por otra parte al concretar la fijación de la presunción que establece a la consideración de los instrumentos que autoricen los compañeros de convenio del Sr. Alvaro, como determinante del juicio objetivo de inexistencia de causa se ordena a un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico, que es, la libertad del Notario que artículo 327-2° del RN salvaguarda y que se concreta en que el juicio de validez del Notario que conlleva el control de la legalidad es personal e íntransferible del Notario autorizante.

Adoptándose los acuerdos para una finalidad distinta a la fijada por el Ordenamiento jurídico se incurre en desviación de poder y los actos son anulables como declaran las Sentencias de 28 de diciembre de 1991 y 29 de septiembre de 1992.

SEXTO- DE LOS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA.-

La Sentencia, en lo substancial recoge la posición del actor, destacando la nulidad del inciso primero de la letra A, del acuerdo que venimos considerando , pero acaso sin prestar la debida atención al segundo de los incisos de ese segundo párrafo, que contiene elementos que no se pueden descartar en la interpretación de la circular, y en este sentido, la Resolución recurrida dice:

"Tal y como se ha anticipado en el ordinal 4º de esta fundamentación jurídica, el acuerdo de fecha 3.4.2002 , relacionado bajo la letra a) en la circular de 9.4.2002, resulta inocuo en cuanto reitera los preceptos del código civil que exigen la existencia de causa en los contratos así como la presunción genérica de que aquella existe y es licita tal y como preceptúa el artículo 1277 del Código Civil . Sin embargo cuando manifiesta "debiendo entenderse que incurre en tal supuesto la constitución de sociedades mercantiles cuyo objeto verdadero no sea la realización de una o varias actividades específicas, siendo su finalidad la mera existencia con personalidad jurídica, para la posterior transmisión del capital social"; lo que efectúa es dar una guía de actuación notarial estableciendo una presunción de inexistencia de causa en el supuesto de constitución de sociedades "cuyo objeto verdadero no sea la realización de una o varias actividades especificas, siendo su finalidad la mera existencia, con personalidad jurídica para la posterior transmisión del capital social"

Si atendemos al contexto en el que se produjo la circular, esto es, la publicación en distintos periódicos que D. Jose Pedro ofrecía la posibilidad de adquirir sociedades totalmente operativas de forma inmediata, con total garantía de inactividad previa y carencia de deudas ... puede interpretarse que la junta directiva en su circular estableció que los notarios debían abstenerse de autorizar dichos instrumentos , pues resulta público y notorio que la actividad del citado señor es la reseñada.

Por otra parte , es necesario recordar que la apreciación de si existe o no causa corresponde exclusivamente al notario autorizante y ese juicio de validez del negocio que conlleva el control de la legalidad , es personal e intransferible sin que pueda la junta directiva decidir sobre el fondo del negocio, ni puede fijarse la nulidad de antemano con carácter general, de forma que, tal y como recordaban en su Informe los instructores del expediente disciplinario " cuando el notario considera que hay causa no hay Superior jerárquico que puedas contradecir su juicio, salvo los tribunales de justicia al conocer el fondo del asunto.

Por tanto la circular no solo se limitaba a recordar la legislación sino también determinaba un supuesto concreto y especificado en el que no se podían autorizar escrituras, fijando una nulidad de antemano, con carácter general propio de las formulaciones de los presupuestos fácticos de una norma prohibitiva efectuando una interpretación integradora de aquella, con trascendencia para los notarios afectados por las circulares que nos ocupan , y con fuerza de obligar, debiendo concluir que su contenido prohibitivo innova el ordenamiento jurídico"

De esta forma y, como antes hemos puesto de manifiesto, la Sentencia acoge parcialmente las pretensiones del actor, proclama la nulidad del acuerdo impugnado porque, impone al notario la obligación de respetar la prevalencia de la presunción que el propio órgano colegial establece, sobre la determinada el artículo 1277 del Cc y tipifica un negocio societario nulo, y acaso también porque , establece un nuevo supuesto de responsabilidad notarial.

SÉPTIMO.- DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CIRCULAR

a).- SOBRE LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN INTEGRADORA.-

La circular de 3 de abril de 2002, que constituye la razón fundamental de esta Sentencia, no solo contiene un párrafo, en el que prioritariamente se fija la resolución recurrida, sino que está compuesta por otros dos más, de radical importancia.

Todos ellos, conjuntamente han de interpretarse , a fin de lograr una visión integradora, totalizadora y, completa del acuerdo impugnado.

Y afirmamos esto porque, de la lectura de la Sentencia recurrida parece inferirse que, el acuerdo objeto de estos autos, solo contiene una prohibición, tal como afirmaba la tesis el actor, consiste en que, "los notarios deben abstenerse de la autorización de documentos...(relativos a) ... la constitución de sociedades mercantiles cuyo objeto verdadero no sea la constitución de una o varias actividades especificas , siendo su finalidad la mera existencia, con personalidad jurídica, para la posterior transmisión del capital social".

Mas, no es solo esto lo que dice la circular, que contiene, como decimos, otros dos párrafos o elementos significativos, quizás los esenciales, que habrán de valorarse e integrarse adecuadamente para la cabal interpretación de la misma , pues de lo contrario podría materializarse una interpretación sesgada, parcial, relativa y, excluyente del acto que nos ocupa.

Efectivamente, el acuerdo recurrido contiene como sabemos, un segundo párrafo que es absolutamente esencial, y que es acaso el que salva la validez de la circular , que afirma: "lo dicho se entiende sin perjuicio de la existencia y licitud de la causa, contenidas en los artículos 1272 y siguientes del C.C . sin embargo deberá denegarse la prestación del ministerio notarial cuando de las propias manifestaciones de los otorgantes o del contexto resulte notoria la nulidad con arreglo a lo expuesto en este acuerdo".

Es exactamente ese párrafo el que rompe la argumentación del recurrente, pues la circular no impone una especial o singular interpretación prioritaria, calificando descausalizado un negocio frente a la presunción causal del artículo 1277 del CC, sino al revés; es este último precepto el que resulta de preferente aplicación.

b).- SOBRE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS. Doctrina Jurisprudencial.-

Antes de cerrar la interpretación, que a juicio de la Sala, puede y debe hacerse de la circular , hemos de poner de manifiesto que en nuestra jurisprudencia, de forma muy genérica se observan dos grupos de Sentencias, con contenidos muy distintos, en lo que se refiere al concepto de causa. Y en este sentido debemos hacer las tres siguientes apreciaciones.

b1.- Una de ellos, este integrado por aquellas decisiones que ratifican ese concepto estricto de causa, entendida quizás como elemento anatómico de la estructura del contrato, que no se confunde con motivos,

b2.- Pero existe un segundo grupo que conecta la causa y el motivo, y habla de la ilicitud de la finalidad del contrato como medio para obtener un fin ilícito. En este sentido , no podemos olvidar los contenidos de dos Sentencias ya antiguas de 12 de abril de 1994, y 24 de marzo de 1950 , en las que se hace una identificación de causa con móviles determinantes , afirmando al efecto que: "es procedente aplicar la idea matriz que late en nuestro ordenamiento jurídico al reputar ineficaz todo contrato que persiga un fin ilícito e inmoral, cualquiera que sea el medio empleado por los contratantes para lograr esa finalidad, apreciada en su conjunto, por lo que, en definitiva, esa doctrina proclama el imperio de la teoría subjetiva de la causa individual, impulsiva y, determinante, elevando , por excepción, el móvil a la categoría de verdadera causa en sentido jurídico, cuando imprime a la voluntad la dirección finalista e ilícita del negocio". Doctrina esta que recuerda y es expresión actual de aquella "conditio ob turpem causan" de la que nos habla Digesto.

b3.- Mas recientemente la jurisprudencia se ha movido en los siguientes ámbitos:

a).- De la necesidad de la causa en general , Sentencias del TS; 21 de julio de 2003;3 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2002; 10 de julio de 2002; 5 de febrero de 2000, que textualmente afirma: "no fundamenta su pronunciamiento en la existencia de un fraude de ley , sino en la no concurrencia en el contrato cuestionado de uno de los requisitos esenciales para su existencia, como es la causa, lo que da lugar a que aquél se califique de simulado"; 22 de octubre de 1999; 2 de diciembre de 1998; 21 de septiembre de 1999; 3 de julio de 1997, que textualmente afirma, "Por tanto, no existió obligación que garantizar, el negocio jurídico unilateral de constitución de hipoteca carece de causa, por lo que es inexistente; el Derecho real de garantía, hipoteca , además, carece de obligación que garantizar"; 14 de junio de 1997; 29 de abril de 1997;17 de abril de 1997, que textualmente afirma "La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa; oculta, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del Art. 1275 Cc . en relación con Art. 1261 ,3, aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del Art. 1277."; 17 de marzo de 1997, que textualmente afirma, "merced a que se está ante un caso de simulación de la compraventa , es decir, de inexistencia o nulidad de pleno Derecho, cuyo convenio carece de los tres requisitos de la causa de los contratos -existencia, licitud y veracidad-, necesarios para su validez y, por ende, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1275 y 1276 en relación con el 1261.3º, todos del Código Civil , es ineficaz y no produce efecto alguno, lo que, como señalan aquellas resoluciones, determina su nulidad"; 19 de noviembre de 1990; 22 de junio de 1988, sobre negocio causal y abstracto; 17 de enero de 1985; 15 de febrero de 1992, entre otras muchísimas.

b).- De la necesidad de que sea justa y licita , S.T. de 14 de junio de 2004; 29 de abril de 2003; 29 de enero de 2002; 11 de diciembre de 2001; 28 de mayo de 201, causa y buen fin; 1 de marzo de 2000; 14 de diciembre de 1999; 26 de octubre de 1998; 14 de junio de 1997, que afirma, "Para estimar causa contractual ilícita ha de partirse de la concurrencia efectiva de causa, pero esta resulta viciada por ser contraria a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, conforme declaró la Sentencia de 13 de marzo de 1997 (que cita las de 8-2-1963, 2-10-1972 , 22-11-1979, 14-3 y 11-12-1986), ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en la finalidad negocial ilegal o inmoral que se pretende, común a todas las partes obligadas"; 29 de abril de 1997,, que afirma, "Sin duda alguna, la causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato , y así lo proclama el Art. 1.261-8 del Código Civil, pero , ahora bien, la causa a que se refiere dicho artículo en su apartado tercero, es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y que definitivamente determina la realización del mismo; y por ello es lógico que los contratos sin causa, en el antedicho sentido, o con causa ilícita , son ineficaces, ineficacia ésta , que afecta a la totalidad del contrato; y así lo proclama el Art. 1.275 del mencionado Código Civil ; y como consecuencia colateral de lo anterior, el Art. 1.276 de dicho cuerpo legal, llega a afirmar que la expresión de una causa falsa en un contrato , hace que al surgir la figura delimitada doctrinalmente del contrato simulado, y no disimulado, aquel sea nulo de pleno Derecho"; 17 de marzo de 1997 , que dice, "Como razona la expresada Sentencia recurrida el supuesto no puede estar comprendido en el artículo 1.275 del Código civil, para el que la causa es ilícita cuando se opone a las leyes o a la moral , sino en el artículo 1.276, que, categóricamente, señala que la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita, como ocurre en el presente caso donde la auténtica causa se estableció en el contrato de 8 de noviembre de 1975, que la actora reconoce como válido, perfecto , eficaz y productor de obligaciones, entre ellas la de pagar el precio pactado"; 27 de diciembre de 1996; 10 de diciembre de 1996, que dice, "se está ante un caso de simulación de la compraventa, es decir, de inexistencia o nulidad de pleno Derecho, cuyo convenio carece de los tres requisitos de la causa de los contratos -existencia, licitud y veracidad-, necesarios para su validez y , por ende, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1275 y 1276 en relación con el 1261.3º, todos del Código Civil, es ineficaz y no produce efecto alguno", y así en este sentido podríamos continuar citando Sentencias a centenares.

c).- De la falsedad de la causa , Sentencias del Tribunal supremo de 2 de octubre d e2003; 25 d septiembre d e2003; 29 de abril de 1997, que afirma, "Que según la doctrina científica que puede estimarse de mayor aceptación, la función que nuestro Derecho atribuye a la causa consiste en la valoración de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales, función que desde el punto de vista subjetivo se traduce en la finalidad que se pretende conseguir como resultado individual o social, en vista del cual se busca o espera el amparo jurídico; de lo que se deduce que cuando el negocio que se pretende amparar por el Derecho es irreal, como sucede con la compraventa y la opción discutidas en la litis, y que el que se trataba de encubrir envuelve una finalidad ilícita o maliciosa , según se ha declarado en la Sentencia recurrida , entonces surge la inexistencia del negocio jurídico por falta de causa , ya que la causa es uno de los requisitos exigidos ineludiblemente para la validez de todo contrato por el artículo 1261 del Código Civil, y su falta determina, conforme al artículo 1275 del mismo Cuerpo legal, la invalidez y carencia de efectos del negocio; y si bien, como declaró la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 1961, la expresión de una causa falsa, conforme al artículo 1276, no da lugar a la nulidad , ello se halla condicionado a la prueba de la existencia de otra verdadera y lícita, lo que no se verificó en el caso de autos"; 1 de abril de 1990; 7 de julio de 1978; 24 de enero de 1977, al decir, "al estimar inexistente aquella transmisión por falta de causa, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1275 del Código Civil y doctrina consignada, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1963 y 26 de abril de 1967, dicho Tribunal ni ha incurrido en las infracciones que , al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia en el nuevo motivo del presente recurso, no sólo porque tal consecuencia se deduce del sentido literal del propio artículo 1275, antes citado, que considera inexistentes los contratos celebrados con causa torpe o ilícita (Sentencias de 6 de junio de 1916, 6 de diciembre de 1947 y 31 de octubre de 1955 ), como lo serían aquellos cuya finalidad consistiera en evitar que los acreedores pudieran embargar la maquinaria de la sociedad vendedora"; 18 de junio de 1974; 2 de febrero de 1973; entre otras muchas mas.

d).- En materia de sociedades , la jurisprudencia ha vinculado la causa con el "afeccio societatis",

El artículo 1665 del CC dice que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Para que exista una sociedad se exige la concurrencia de unos elementos objetivos y subjetivos, a saber: aportaciones de actividades o bienes, que pasan a formar un patrimonio común (patrimonio separado, que no necesariamente ha de generar autonomía patrimonial entendida como personalidad jurídica propia), un fin común, y una «affectio societatis» o «animus contrahendi societatis». A estos requisitos se refiere una profusa doctrina jurisprudencial , y en tal sentido cabe mencionar las Sentencias de 8 de marzo y 9 de octubre de 1995 y 29 de septiembre y 28 de noviembre de 1997, en relación con las aportaciones; las de 21 de febrero de 1987, 6 de octubre de 1990, 24 de julio y 21 de octubre de 1993, 14 de octubre de 1997 y 5 de febrero y 14 de abril de 1998 en lo que respecta a la creación de un patrimonio o fondo común, como consecuencia de la puesta en común de bienes y actividades; y las de 20 de marzo y 19 de noviembre de 1984; 30 de abril de 1986; 21 de febrero, 22 de mayo y 2 de junio de 1987; 23 de mayo y 2 de junio de 1987; 23 de mayo de 1989; 19 de marzo de 1990; 24 de julio de 1993; 8 de marzo de 1995 y 27 de enero, 14 de octubre y 28 de noviembre de 1997, en cuanto a la «affectio societatis». Este requisito subjetivo -intención de constituir la sociedad- , supone un «plus» añadido al simple consentimiento contractual (Ss 30 de abril de 1986 y 21 de febrero de 1987), y consiste en la voluntad de unión paralela y dirigida a un mismo fin negocial (S 8 de marzo de 1995), o voluntad de unión de una pluralidad de sujetos para correr en común ciertos riesgos (S 23 de mayo de 1989).

b-4).- Ello no obstante, en orden a la ineficacia por nulidad de la de sociedad, hay que hacer constar que, en rigor, no existen más causas de nulidad de una sociedad que , las que previenen los artículos 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, 34 de la Ley de Sociedades Anónimas, que trasponen al Derecho interno el Artº 11 de la Directiva 68/151/CC del Consejo, de 9 de marzo de 1968, que enumera las causas de nulidad de una sociedad anónima.

En este sentido resulta reseñable por su importancia, la muy conocida Sentencia del TJCE, "Marleasing" , de 13 de noviembre de 1990, en cuyos fundamentos 9º y siguientes, se dice lo siguiente:

9 De lo anterior se deduce que la exigencia de una interpretación del Derecho nacional conforme al artículo 11 de la Directiva 68/151, antes citada, impide interpretar las disposiciones del Derecho nacional sobre sociedades anónimas de manera tal que pueda declararse la nulidad de una sociedad anónima por motivos distintos de los que se enumeran taxativamente en el artículo 11 de la Directiva de referencia.

10 En relación con la interpretación que ha de darse al artículo 11 de la Directiva y particularmente a la letra b) de su apartado 2 debe señalarse que esta disposición prohíbe que las legislaciones de los Estados miembros prevean una anulación judicial fuera de los casos taxativamente enumerados en la Directiva, entre los que figura el carácter ilícito o contrario al orden público del objeto de la sociedad.

11 Según la Comisión, la expresión "el objeto de la sociedad" debe interpretarse de forma que se refiera exclusivamente al objeto de la sociedad, según la descripción contenida en la escritura de constitución o en los estatutos. De ello se desprende que la declaración de nulidad de una sociedad no puede ser consecuencia de la, actividad que realmentedesarrol1a , tal como, por ejemplo , el expolio de los acreedores de los fundadores.

12 Esta tesis debe ser acogida. Tal como se desprende de la exposición de motivos de la Directiva 68/151 , antes citada, su objetivo consistía en limitar los casos de nulidad y el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con el fin de garantizar "la seguridad jurídica en las relaciones entre la sociedad y los terceros, así como entre los SOCIOS" (sexto,considerando).. Además, la protección de los terceros "deberá quedar garantizada por disposiciones que limiten, en tanto sea posible, las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de la sociedad". Por "consiguiente, se infiere de lo anterior que cada causa de nulidad prevista por el artículo 11 de la Directiva debe interpretarse en sentido estricto. En tales circunstancias, la expresión "el objeto de la sociedad" debe entenderse referida al objeto de la sociedad , según la descripción contenida en la escritura de constitución o en los estatutos.

13 En consecuencia, procede contestara la cuestión planteada que el Juez nacional que conoce de un litigio sobre una materia comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 68/151 está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva con el fin de impedir que se declare la nulidad de una sociedad anónima por una causa distinta de las enumeradas en su artículo 11.

c).- LA INTERPRETACIÓN DE LOS DOS PÁRRAFOS DE LA CIRCULAR.

1º.- Toda circunstancia relativa a la causa, no hace nula a la circular , sino que salvando precisamente su validez, deberá ser interpretada en función de la doctrina citada y contenida en la Sentencia del TJCE , la Directiva 68/151, y los artículos 34 y 16 de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el sentido de que, la ineficacia del negocio, solo puede considerarse, al menos cuando se trate de las sociedades del tipo mencionado, en función de las causas que, los citados preceptos establecen.

2º.- El primer párrafo del acuerdo recurrido, pretendiendo velar por una buena practica documental , lo que es esencial en la función notarial establecida precisamente para dar seguridad al tráfico jurídico, y al amparo del párrafo 2º del artículo 327 del RN, en rigor establece, (en función de lo que previene el segundo de los párrafos de la circular), una débil presunción de ineficacia de la sociedad, para el supuesto especifico que menciona.

3º.- Esa presunción , esta advertencia, acaso mejor esta prevención, debe entenderse, sin perjuicio de la contraria , expresamente referida en la circular, al citar el contenido normativo previsto en el artículo 1277 del Cc, que presume genéricamente la existencia y licitud de la causa en cualquier contrato celebrado.

4º.- Es más, esta última prevención presuncional, al derivarse del principio de la buena fe, integrado y reconocido en una norma con rango formal de ley, afirmamos que es prioritaria.

Esta misma afirmación de prioridad, debemos derivarla del acuerdo que se recurre , dada la naturaleza, posición y terminología de ese segundo párrafo de la circular, de manera que será esta presunción prioritaria, la de existencia y licitud, la que usualmente deberá regir la interpretación que, del negocio propuesto por las partes , debe hacer el notario como aplicador de la norma.

5º.- Por otra parte, la Circular indica que debe prevalecer la primera, invirtiendo los principios expuestos, esto es la presunción de inexistencia, debiendo consiguientemente el notario abstenerse de autorizar, solo y exclusivamente cuando, "de las propias manifestaciones de los otorgantes o del contexto, resulte notoria la nulidad"

En consecuencia, la circunstancia que directamente vincula de la circular que comentamos , es la siguiente: solo sí el notario tiene la percepción jurídica de que, el negocio propuesto es radicalmente nulo, notoriamente nulo, debe abstenerse de autorizar.

d).- LA CONCLUSIÓN.-

En este sentido, la circular, en absoluto innova, sino que está materialmente recordando lo que resulta obvio, si el notario al ejercer su función con plena libertad, independencia y responsabilidad , y al materializar su juicio sobre la legalidad de los negocios que las partes pretenden, llega a la conclusión de que el negocio considerado es nulo , no puede prestar su autorización.

Por ello afirmamos que, la circular, no establece ninguna nueva obligación para los notarios, sino que se limita a recordar la existencia y el obligado cumplimiento de unas obligaciones que ya le venían impuestas por otras normas con rango formal de ley y reglamentarias.

e).- LA LIBERTAD DEL NOTARIO.

Entiende la Sala que, la libertad del notario en absoluto ha sido coartada, puesto que la denegación de la prestación del ministerio notarial , y en consecuencia, la apreciación de si existe o no causa que determine la ineficacia del negocio , únicamente le corresponde al propio notario bajo su responsabilidad, ante el que materializarán sus declaraciones los otorgantes, siendo él quien debe apreciar la notoriedad de la nulidad , singular y particularmente en cada caso.

Además, la circular de la Junta, en el sentido expuesto , no solo no innova, sino que su párrafo 1º es, hasta cierto punto , irrelevante, pues basta que un notario considere que en un determinado negocio se dan todos los requisitos esenciales para su validez, para que la presunción de eficacia que implica el juicio sobre su legalidad, concretado en la autorización, sea consistente desde un perspectiva estrictamente lógico - jurídica, siempre y cuando halla llegado a ese juicio de validez, que es un juicio reglado, fundamentadamente , esto es, a través de argumentos lógicos y jurídicos, precisos y consistentes.

Por supuesto, todo ello, a salvo de la posterior declaración de nulidad por los tribunales de Justicia.

Por ello, se vuelve a afirmar que, la libertad del notario, ni está, ni ha sido , ni puede ser limitada o coartada por el acuerdo que se examina. Debe en este sentido añadirse, según arriba se ha dicho, que esa libertad, en absoluto ampara un juicio sobre la legalidad del negocio, que sea infundado , ilógico o, ajurídico.

f).- DE LA NULIDAD APRIORÍSTICA.

Por otra parte, a la luz de la interpretación que entiende la Sala debe hacerse del acto recurrido, se observa que la argumentación de la Sentencia que se cuestiona resulta más relevante por su deficiencia, pues bajo ningún concepto puede afirmarse que, dichos actos, los que aquí se consideran, impliquen o determinan "una nulidad de antemano con carácter general", lo que desde luego no se deduce , ni parece que halla Estado nunca , ni en la forma , ni en la sustancia, ni en la intención de los autores de la circular.

g).- DE LA OPORTUNIDAD DEL ACTO RECURRIDO.

I).- En este último aspecto, no hay que olvidar toda la normativa sobre la prevención de blanqueo de capitales, que obliga y vincula a los Notarios, y que está integrada no solo por la instrucción de 10 de noviembre de 1999, de la Dirección General de los registros y el Notariado, que menciona el Colegio Notarial, sino también por los siguientes elementos normativos:

1).- Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales

Esta directiva, en su exposición pone de manifiesto que: "En el caso de los notarios y profesionales independientes del ámbito jurídico, y para atender adecuadamente a la obligación de observar el secreto profesional que tienen con sus clientes, debe autorizarse a los Estados miembros a designar al colegio de Abogados u otro organismo autorregulador de profesionales independientes como el organismo al que dichos profesionales deben notificar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. Los Estados miembros deben determinar las normas por las que se regirá el tratamiento de estas notificaciones y su posible transmisión a las «autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales» y, en general, las formas apropiadas de cooperación entre los colegios de Abogados u organismos profesionales y dichas autoridades

En concreto, según la directiva , los notarios y otros profesionales independientes del Derecho, deben estar sujetos a la directiva, cuando participen asistan a la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: I) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; II) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente; III) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; IV) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas; V) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias , empresas o estructuras análogas.

2).- Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

3).- Resolución de 30 de noviembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa al cumplimiento de la Instrucción de 10 de diciembre de 1999, sobre las obligaciones de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención del blanqueo de capitales.

4).- Real decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador.

5).- Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado.

6)- Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

Directiva esta que , precisamente tiene por objeto controlar los flujos masivos de dinero negro, como destaca el primer párrafo de la misma. Y que vuelve a considerar al notario, como sujeto vinculado, en los términos ya expuestos de la Directiva 2001/97/CE, y

En fin el Artº 8º de este último texto dice que las actividades de diligencia debida con respecto al cliente comprenderán las actividades siguientes:

a) la identificación del cliente y la comprobación de su identidad sobre la base de documentos, datos o informaciones obtenidas de fuentes fiables e independientes; b) en su caso, la identificación del titular real y la adopción a fin de comprobar su identidad de medidas adecuadas y en función del riesgo tales que garanticen a la entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva el conocimiento del titular real , incluida, en el caso de las personas jurídicas, fideicomisos e instrumentos jurídicos similares, la adopción de medidas adecuadas y en función del riesgo a fin de comprender la estructura de propiedad y control del cliente; c) la obtención de información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios; d) la aplicación de medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el escrutinio de las transacciones efectuadas a lo largo de dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tengan la entidad o persona del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido, en su caso , el origen de los fondos, y garantizar que los documentos, datos o información de que se disponga estén actualizados.

II.- Es mas, al margen de las metafísicas teorías sobre la causa, la verdadera filosofía de las sociedades durmientes no es otra que, la de mantener apublicitados quienes fueren los sujetos, sus verdaderos titulares, adquirentes posteriores a su constitución, que son los que van a determinar el objeto y la verdadera vida societaria , con todos los riesgos que ello conlleva; al margen, de la notable utilización actual de pantallas societarias para escamotear realidades económicas de todo tipo , sobre la base de sociedades en serie , en las que tras una cadena de sociedades, y añadiendo velos sucesivos, se oculta al titular real, adquirente de las acciones al portador que representan el capital de la última de las sociedades encadenadas.

III.- En fin, como pone de manifiesto el Colegio Notarial, en el informe que emite ante la alzada planteada, "La inclusión de alguna sociedad procedente de estos "viveros" publicitados entre aquéllas respecto de las cuales la Policía ha solicitado recientemente información al Colegio, con ocasión de una estafa inmobiliaria, confirma la prudencia con la que hay que actuar en esta materia" , y todo ello, justifica sobradamente, añadiríamos nosotros , los aspectos mas aparentes, (motivos de este recurso) , de la circular que se cuestiona, y que nace precisamente a raíz de la peligrosidad que entraña este tipo de instituciones, sobre todo cuando, como se pone de manifiesto en el instruido y sobreseído expediente disciplinario, en un mismo despacho notarial, se conocen las dos fases del procedimiento, esto es la creación del signo de ocultación, y la ocultación de la realidad a través de la cesión de las acciones o participaciones de la sociedad creada.

OCTAVO.- Todo lo anterior implica la íntegra estimación del recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas , dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales DOÑA FLORENTINA PÉREZ SAMPER, en nombre y representación de la entidad COLEGIO NOTARIAL DE VALENCIA, contra la Sentencia nº 251 de 2005, de 29 de julio, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 63/04, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, sobre una circular relativa a la autorización de instrumentos notariales, a que se refieren los presentes autos, Sentencia esta que expresamente revocamos , ratificando de manera definitiva los actos Administrativos originariamente impugnados; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Ledída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico. En Valencia a treinta de mayo de dos mil seis.