Sentencia Administrativo Nº 429/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 997/2008 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

Recurso número: 997/0 8

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º 429/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 22 de abril del 2010

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm 997/08 promovido por Rogelio contra la resolución de 22.1.08, desestimatoria del recurso de alzada, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

Habiendo sido parte el Abogado del Estado en nombre y representación de la Dirección General de Policía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, ni trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 22 de abril del 2010, teniendo así lugar

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la pretensión de anulación de la Resolución impugnada que excluyó al recurrente al ser declarado no apto, en relación con la calificación de la cuarta prueba de la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía convocada por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 22 de mayo de 2.006 y la pretensión de que se declare superada la prueba de reconocimiento médico, con todas las consecuencia económicas favorables reconociendo el derecho de indemnización de lo que debería haber cobrado desde su ingreso, ser nombrado Policía una vez superado el curso y módulo de formación escalafonándose en el puesto que el hubiera correspondido.

El recurrente considera nula la Resolución impugnada por el ejercicio incorrecto de la Administración por la valoración errónea de la aptitud física del actor y del núcleo material de la decisión técnica , e infracción de los principios constitucionales de igualdad 14 y 24.1 y el art. 53 de la C.E., considerando la falta de motivación, invoca la exigencia de la revisión judicial de la discrecionalidad técnica y demás principios relacionados y la destrucción de los informes médicos mediante pruebas en contrario.

Por su parte la Administración invoca la discrecionalidad técnica de la Administración, el Superior valor de los informes de los tribunales médicos que constituyen pruebas periciales públicas.

SEGUNDO: Son hechos acreditados a través de lo actuado en el expediente administrativo y la prueba practicada en el proceso cuya consignación resulta necesaria a efectos de analizar y resolver la cuestión que se plantea en aquél los siguientes:

1º. El actor participó en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía convocada por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 22 de mayo de 2.006, superando la primera (prueba de conocimientos), segunda (aptitud física) y tercera (prueba psicotécnica) pruebas establecidas en la Convocatoria y siendo declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico).

2º. La citada declaración de no aptitud , basada en propuesta elevada al Tribunal Calificador por los Asesores Especialistas adscritos al Servicio Sanitario de la División de Personal de la Dirección General de Policía, derivaba del hecho de habérsele apreciado en el reconocimiento médico " el estar incurso en el apartado 4.3.1 del Cuadro de exclusiones medicas al serle diagnosticadas Secuelas de fractura en húmero izquierdo tratado con osteosíntesis a RX se aprecia placa y seis tornillos en tercio medio y distal de humero izquierdo " que, según las citadas Resoluciones, suponía la concurrencia de la causa de exclusión prevista en el Apartado 4.3.1 del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo de Policía Nacional, incorporado como Anexo III a la Resolución por la que se convocaba la oposición libre, que prevé como causa de exclusión la siguiente: "Aparato locomotor. Las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificultan el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse , a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral , y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

3º. El actor acompaña a su escrito de demanda:

1- Certificado médico oficial que afirma que está en perfectas condiciones físicas y psíquicas para realizar cualquier actividad laboral que implique esfuerzo físico y que no ha sido objeto de baja laboral como consecuencia de sus lesiones,

2.- Informe médico de que la fractura capacidad intervenida el 9.9.2002 se encuentra consolidada, sin alteraciones en las osteosintesis, movilidad codo y hombro completo y similar, miembro no lesionado fuerza muscular y volumen muscular excelente y similar al miembro sano, no presenta ningún déficit que le impida en la actualidad y en el futuro , dado su condición de fractura no articular, cualquier tipo de actividad , ni esfuerzo físico alguno de cualquier intensidad

3.- Certificado médico que refiere que fue intervenido en fecha 9.9.02 por fractura espinoidea humero izquierdo, con fijación de placa atornillada actualmente consolidada, no presenta déficit motor o de movilidad en miembro superior izquierdo, estando en la actualidad recuperado de su lesión y como especialista, considera que la intervención no puede afectar a su futuro profesional, ni impedir la realización de trabajo o esfuerzo físico correspondiente a su edad .

Por otro lado , consta practicada en autos a instancia del demandante prueba pericial médica, consistente en el dictamen emitido con fecha 4 de julio del 2009 y ratificado a la presencia judicial en fecha 16 de septiembre de 2.009 por la Doctora Doña Ana María, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, en el que , en base a reconocimiento médico realizado a aquél y a la valoración de la documentación clínica que se reseña en el mismo: La exploración clínica muestra un paciente que realiza actividad física de modo habitual, con marcado desarrollo muscular no se aprecian atrofias en el miembro afecto con cicatriz de 19 cm. en la cara anterolateral del brazo izquierdo, no existe limitación en hombros codos y manso , no hay limitaciones en lo referente al aparato locomotor, ha desempeñado tras el accidente su actividad laboral como reparador de torres de telefonía, ha pertenecido a la federación de waterpolo, practicando este deporte que exige una excelente forma física, considera que la fractura está consolidada y que la presencia de la palca vitalium no afecta a las articulaciones y que en la actualidad la capacidad para realizar la actividad física no está limitada por el accidente traumático sufrido en el húmero hace 7 años

TERCERO : La valoración de dicho dictamen según las reglas de la sana crítica (artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lleva, dados los términos en que consta emitido, a la asunción de sus conclusiones y, en consecuencia , al acogimiento de la pretensión del actor pues , al consignarse en el mismo que la patología que padece tiene carácter asintomático y no dificulta la capacidad biomecánica, movilidad y fuerza de su aparato locomotor para desarrollar cualquier tipo de actividad o trabajo, se excluye expresamente lo que, a tenor de lo establecido en el Apartado 4.3.1 del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo de Policía Nacional, aprobado por Orden de 11 de enero de 1.988, constituye requisito para que las alteraciones del aparato locomotor integren causa de exclusión como lo es que "limiten o dificultan el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, ... , con el desempeño del puesto de trabajo"; respecto de cuya circunstancia , guardan silencio la propuesta de los Asesores Médicos antes citados que, sin hacer referencia a las limitaciones que pudieran derivarse de dicha alteración del aparato locomotor, basan su declaración de no apto exclusivamente en la constatación que se ha observado " secuelas de fractura humero izquierdo tratado de osteosintesis a RX se aprecia placa y seis tornillos en tercios medio y distal de humero izquierdo", sin ninguna valoración respecto a la posible alteración del aparato locomotor, que limiten o dificulten el desarrollo de la función pública o que puedan agravarse a su juicio con el desempeño del puesto de trabajo tal y como exige la norma .

La Sentencia del T.S. 430/09 dictada en el recurso de casación 6755 /05 resolvió en un caso semejante al que nos ocupa:

Ante todo porque es exagerado el efecto de la discrecionalidad técnica que debe reconocerse a los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas para puestos funcionariales, tal como ha sido aplicado por la sentencia recurrida , pues si bien es cierto que la jurisprudencia mas frecuente atribuye un valor reforzado a los juicios valorativos realizados por tales Tribunales, en razón de la calidad profesional de sus miembros y objetividad que ha de presumirseles, sin embargo hay que considerar, que de un lado esa sobrevaloración se refiere a conocimientos técnicos que no se poseen por los miembros de la judicatura, o personas que en los recursos aparezcan como actores, y, por otro que en todo caso, dicho valor reforzado no se reconoce como absoluto, sino solo con el alcance de la atribución de una presunción "iuris tantum" , susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario............ Lo que quiere decir que el contraste probatorio debe, en el caso que se resuelve, efectuarse comparando periciales médicos, si acaso reforzadas las de la Administración por la presunción de objetividad. De modo que este Tribunal Supremo considera que frente a la apreciación probatoria realizada por la Administración y a la que se acogió la Sentencia, debe prevalecer la que se infiere de las diferentes periciales presentadas por el demandante ........Ya que aunque las de los peritos médicos de parte ........tienen frente a los de la Administración, la desventaja de la calidad interesada de quien los presentó, no ocurre lo mismo, con la del perito judicial , que fue designado con todas las garantías procesales, y que emitió el dictamen durante la fase procesal ante el Tribunal Superior, ..........quien tras un minucioso y exhaustivo examen (recogido en autos), médico ,....... Dictámenes que deben prevalecer , no solo por las razones apuntadas sino porque sus conclusiones se refuerzan con los hechos resultantes de las actuaciones y no discutidos por la administración, o incluso por la superación de la fase de aptitud física prevista en la prueba selectiva de que deriva el litigio.

Asi las cosas el recurrente ha destruido mediante prueba en contrario en especial la pericial judicial la declaración de no apto, sin que por parte de la Administración, exista motivación en los actos recurridos que justifiquen la declaración de no apto , mas aun cuando el resultado de las pruebas de la convocatoria en la prueba de aptitud física se le calificó con 8 ,50 puntos, con una fuerza flexora de 9 puntos.

Procede, por las razones expuestas, la estimación del recurso y el reconocimiento del Derecho del actor a que se le tenga por superado en la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica , categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (resolución de 22 de abril de 2006 de la Dirección General de la Policía), y en consecuencia , de conformidad con lo dispuesto en las Bases de la propia Resolución antedicha, deberá incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria y caso de superar este período, el recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía y escalafonarlo en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos Administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. Asimismo, se deberá practicar, en su momento y si a ello hubiere lugar, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que percibiera en la fase de formación y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió.

CUARTO : Por todo lo argumentado procede estimar el recurso, sin que , al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Rogelio contra la Resolución de la Dirección General de Policía de 22.1.08, desestimatoria del recurso de alzada, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la Escuela Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado por Resolución de dicha Dirección General de 22 de mayo de 2.006 que le declaraba no apto al no superar la cuarta prueba consistente en reconocimiento médico;

2) Declarar dichas Resoluciones contrarias a derecho y, en consecuencia , anularlas y dejarlas sin efecto;

3) Reconocer , como situación jurídica individualizada, el Derecho del actor a haber sido declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) del citado proceso selectivo, al no estar incluso en la causa de exclusión médica alegada por la administración y a continuar dicho proceso para su ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional, con las consecuencias inherentes a ello con los efectos que se indican en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento.

4) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el art. 86 de la LJCA

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo , Sr. magistrado ponente para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.

Valencia a