Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 43/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Badajoz, Sección 1, Rec 227/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00043/2019

Modelo: N11600

CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20

Teléfono:924.286550 Fax:924.286547

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDS

N.I.G:06015 45 3 2018 0000469

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2018 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Argimiro

Abogado:AZAHARA POZO GOMEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE MONTIJO AYUNTAMIENTO DE MONTIJO

Abogado:

Procurador D./DªANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO

SENTENCIA

En Badajoz, a 17 de abril de 2019.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Abreviado nº 227/19,entre las siguientes partes: como recurrente DON Argimiro,asistido por la Letrada Sra. Pozo Gómez; como demandado el AYUNTAMIENTO DE MONTIJO,representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, Sr. Alfonso Ramón Díaz; contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha de 24 de enero de 2018 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montijo de 21 de diciembre de 2017 desestimatoria de la solicitud del recurrente formulada en fecha de 28 de agosto de 2017 de alta en la Seguridad Social y el abono de las retribuciones como Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional que ocupa el puesto de Intervención General de dicho Ayuntamiento desde el día 1 de septiembre de 2017,y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Que por la parte recurrente se presentó recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número ya indicado, contra la resolución referida en el encabezamiento, en el que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba suplicando que se dictara sentencia 'de acuerdo con las alegaciones, conclusiones y fundamentos de derecho expuestos ut supra, revocando el mencionado Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, dejándolo sin efecto, por ser contrario a Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47, nulidad o, en su caso, anulabilidad del artículo 48 Anulabilidad, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y en todo caso, con aplicación de los principios de equidad, analogía e in dubio pro operario, y en su virtud, reconozca al recurrente el derecho a ser dado de alta en la Seguridad Social y a percibir las correspondientes retribuciones al puesto de Interventor de Entrada del Ayuntamiento de Montijo (Badajoz) en el periodo comprendido entre el día 1 y 17 de septiembre de 2017, con todos los pronunciamientos favorables y con cuanto más proceda en Derecho, así como con la imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO:Previo examen de la jurisdicción y competencia, y tras la correspondiente reclamación del expediente administrativo, se acordó señalar la celebración del juicio para la audiencia del día 1 de abril de 2019, a cuyo acto compareció la parte actora, que se ratificó en su demanda, y la parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.

TERCERO:La cuantía de este procedimiento se fija en 2.143,63 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Impugna la parte actora la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha de 24 de enero de 2018 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montijo de 21 de diciembre de 2017 desestimatoria de la solicitud del recurrente formulada en fecha de 28 de agosto de 2017 de alta en la Seguridad Social y el abono de las retribuciones como Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional que ocupa el puesto de Intervención General de dicho Ayuntamiento desde el día 1 de septiembre de 2017.

Se basa la demanda en que el recurrente es Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional en virtud de la Orden HFP/401/2017, de 3 de mayo, por la que se nombran funcionarios de carrera, por el sistema general de acceso libre, de la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Secretaría-Intervención, publicada en el BOE nº 110 de 9 de mayo de 2017. Y desde el año 2010 ha venido desempeñando, como funcionario interino, diferentes puestos reservados a FHCN: Secretario/Interventor de los Ayuntamientos de Valverde de Mérida/Don Ezequias (Badajoz), Secretario de Entrada en el Ayuntamiento de Calamonte (Badajoz), y Secretaría de Primera Ayuntamiento de Toro (Zamora); también, como interino, desempeñó en el SEXPE, Junta de Extremadura, las funciones inherentes al puesto de Titulado Superior Jurídico.

Asimismo, desde el 20 de enero de 2016 venía desempeñando el puesto de Secretaría Intervención del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz) en virtud de nombramiento interino de fecha doce de enero de dos mil dieciséis, de la Secretaría General de Política Territorial y Administración Local de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura.

El día 10 de julio de 2017, cesó en el puesto de Secretaría Intervención del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz) (siendo ya Funcionario de Carrera en virtud de la Orden HFP/401/2017, de 3 de mayo, por la que se nombran funcionarios de carrera, por el sistema general de acceso libre, de la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Secretaría-Intervención, publicada en el BOE nº 110 de 9 de mayo de 2017) con motivo de la incorporación al mismo de su titular Dª. María Consuelo; al prestar ésta servicios en comisión de servicio en otro puesto, en la misma fecha, el recurrente tomó posesión nuevamente como Secretario Interventor del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz). Posteriormente, el día 30 de agosto de 2017 cesó en el puesto de trabajo de Secretaría- Intervención Clase Tercera, encuadrada en el Subgrupo A1, Escala de Funcionarios con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Secretaría Intervención de Oliva de Mérida (Badajoz) y, desde el día 18 de septiembre de 2017, desempeña el puesto de trabajo de Intervención Clase Segunda del Ayuntamiento de Montijo (Badajoz), encuadrada en el Subgrupo A1, Escala de Funcionarios con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Intervención-Tesorería, como consecuencia, primero, del nombramiento provisional de fecha 16 de agosto de 2017, de la Secretaría General de Política Territorial y Administración Local de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, y actualmente, en comisión de servicios otorgado por resolución del mismo órgano autonómico en fecha 12 de abril de 2018.

Con fecha 2 de junio de 2017 solicita nombramiento provisional del puesto de Interventor de Entrada del Ayuntamiento de Montijo (Badajoz) que se encontraba vacante.

Mediante escrito de fecha 28 de agosto de 2017 y con R.E. nº 2017/9917, el recurrente comunicó que, haciendo uso del mes que le otorgaba la Resolución de nombramiento provisional, tomaría posesión el día 18 de septiembre de 2017 y, por ello, además, solicitaba el alta en la Seguridad Social y la percepción de retribuciones en el Ayuntamiento de Montijo con fecha desde el día uno de septiembre de 2017.

El Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Ayuntamiento de origen) mantuvo el alta en la Seguridad Social y le abonó las retribuciones hasta el 31 de agosto tal y como señala el artículo 24 del RD 1732/1994, debiendo ser el Ayuntamiento de Montijo (Ayuntamiento de destino) quien se hiciera cargo de lo sucesivo.

En fecha 4 de septiembre de 2017, se le notifica que no puede tomar posesión porque no se le ha notificado la Resolución del nombramiento provisional por parte de la Secretaría General de Política Territorial y Administración Local de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura. Igualmente, se le notifica que hasta la toma de posesión no puede adquirir los derechos y deberes inherentes a su condición de FHCN.

Finalmente, tomó posesión el día 18 de septiembre de 2017 y se procedió a darle de alta en Seguridad Social y a abonarle las retribuciones. Pero únicamente desde el día 18 de septiembre, y no desde el día 1 como había sido solicitado. Y por ese motivo, realizó la correspondiente petición recogida en la solicitud presentada con fecha 28 de agosto de 2017 Registro de Entrada Nº 2017/9.917.

Dictándose el acuerdo del a Junta de Gobierno Local de fecha 21 de diciembre de 2017, por la que se le denegaba el alta en Seguridad Social y retribuciones desde el día 1 de septiembre de 2017, que es el acto recurrido en el presente procedimiento.

SEGUNDO:La Administración demandada se opuso al recurso interpuesto, confirmando la conformidad a derecho del acto recurrido, considerando, además y de conformidad con lo expuesto en su contestación a la demanda, que el Real Decreto de habilitación artículo 53.4 regula la expectativa de nombramiento sin derecho a remuneración quien hubieran obtenido la habilitación ingresando en cualquier de subescalas sin haber tomado posesión, es decir, haber participado en concurso unitario. Considera que el actor no aporta con la demanda el acto de toma de posesión y acatamiento, que atribuyen la condición de funcionario, por lo que no se da el cumplimiento de los requisitos del artículo 62 fue posterior a esta fecha pero no se sabe cuándo, y estaba en situación administrativa de expectativa de nombramiento, sin derecho a remuneración alguna pero sí puede obtener nombramientos provisionales, pero no tendría derecho a esas prestaciones remuneratorias al no haber tenido su nombramiento en su participación en el concurso unitario.

TERCERO:La cuestión planteada a autos gira en torno a si el recurrente tiene derecho a ser dado de alta, con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2017, como consecuencia de su toma de posesión en la plaza del Ayuntamiento de Montijo. Se discute tanto sólo el período de tiempo que media entre el día 1 y el 17 de septiembre de 2017 a los efectos tanto de alta en la Seguridad Social, como retributivos por dicho intervalo de tiempo.

Considera el actor que el plazo mencionado, previsto como plazo para la toma de posesión, ha de ser retribuido pues de lo contrario se frustraría la finalidad propia del mismo, cual es permitir y facilitar el cambio de residencia y adaptación personal. Y de conformidad con el artículo 24.3º del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, y que entiende de aplicación, habría lugar a la retribución íntegra durante el plazo posesorio, y que el recurrente es funcionario de carrera que cambia de puesto de trabajo, no tratándose del primer destino, y produciéndose el cese en el Ayuntamiento de origen y la toma de posesión en el de destino en el plazo de un mes.

Sin embargo, y pese a lo expuesto, hemos de convenir con el Letrado del Ayuntamiento demandado puesto que, de conformidad con el artículo 18 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que alude a los funcionarios que se encontrasen en la situación prevista en su artículo 53 (expectativa de nombramiento), estarán obligados a la participación en el concurso unitario, y tan sólo tras dicha participación y la aceptación del nombramiento, pudiera entenderse que se adquiere la condición de funcionario de carrera. Argumenta en este punto la Administración que el recurrente participó en el concurso unitario resuelto y publicado en el BOE de 12 de marzo de 2018, obteniendo destino en el Ayuntamiento de la localidad de Usagre, siendo su toma de posesión, como es lógico, en fecha posterior, por lo que hasta la fecha, tan sólo habría desempeñado un puesto de carácter provisional, esto es, estaría incluso en el supuesto previsto en el apartado b) del artículo 53 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, y por ende, sin derecho a remuneración, entendiendo este juzgador correcta la interpretación que hace el acto administrativo recurrido, en base al informe de referencia, cuando habla de que el recurrente no obtiene en el Ayuntamiento de Montijo un destino a través de una forma definitiva de provisión.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no procede imponer las costas del procedimiento, toda vez que en el mismo se planteaba una razonable duda de derecho que ha justificado sobradamente la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación

Fallo

Que, CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSOcontencioso administrativo interpuesto por DON Argimiro,contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha de 24 de enero de 2018 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montijo de 21 de diciembre de 2017 desestimatoria de la solicitud del recurrente formulada en fecha de 28 de agosto de 2017 de alta en la Seguridad Social y el abono de las retribuciones como Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional que ocupa el puesto de Intervención General de dicho Ayuntamiento desde el día 1 de septiembre de 2017 DEBO ACORDAR Y ACUERDO CONFIRMAR dicha resolución, por entenderla ajustada a derecho; y sin imposición de las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.