Sentencia Administrativo Nº 430/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15901/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00430/2008

PONENTE: D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15901/2008

RECURRENTE: EXCAVACIONES UBALDO Y ANTONIO,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, nueve de Julio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15901/2008, ANTES TRAMITADO EN LA SECCIÓN TERCERA

COMO PO NÚM. 7829/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por la entidad EXCAVACIONES UBALDO Y ANTONIO,S.L., representada por la procuradora Dª MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ, dirigida por el letrado D. ALFONSO RODRIGUEZ GONZALEZ, contra ACUERDO DE 14-11-05 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA OTRO DE AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE LUGO SOBRE IMPOSICION DE SANCION Y PRECINTADO EN INMOVILIZACION DE VEHICULO DURANTE TRES MESES. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil "Excavaciones Ubaldo y Antonio, S.L." interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado en la reclamación número 27/253/03, sobre sanción impuesta en expediente por uso de gasóleo bonificado.

Los hechos esenciales del caso se contraen a que el uso de dicho carburante fue detectado en la pala retroexcavadora de la recurrente, marca Poclain, matrícula LU-83649-VE, el día 7 de marzo de 2002, mientras realizaba trabajos en las obras de ensanchamiento en la carretera Los Peares-Chantada. Y, sobre este soporte fáctico, la recurrente construye su argumentación jurídica alegando, en primer término, caducidad del procedimiento sancionador y, a continuación, falta de tipicidad, por no encuadrarse en en ninguno de los supuestos del artículo 54.2 de la Ley 28/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , el uso de gasóleo en maquinaria como la de su titularidad, invocando como precedente anterior sentencia de esta Sala en la que se sostuvo tal criterio. El Sr. Abogado del Estado discute tal apreciación, por entender que el período de caducidad del procedimiento sancionador se inicia con el acto que decide su inicio, y no en la fecha de la denuncia y, por lo que se refiere a la falta de tipicidad y precedente jurisdiccional de esta Sala, alegar que tal Sentencia no contempla la redacción del precitado artículo 54.2 aplicable al presente caso.

SEGUNDO.- En lo que a la primera cuestión se refiere, ha de tenerse en cuenta que la iniciación del expediente sancionador no es un concepto disponible para las partes o la Administración, sino fijado precisamente en el artículo 121 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales, a cuyo tenor, y por lo que en este momento interesa: 1. La incoación del expediente para la determinación de responsabilidades e imposición de las sanciones, a que se refiere el artículo 55 de la Ley , se iniciará de oficio por la oficina gestora a la que se refiere el apartado 3 del artículo 120 anterior, por propia iniciativa o en virtud de orden superior o petición razonada de otros órganos.

2. Descubierta la comisión de una infracción, se procederá a extender la oportuna diligencia, en la que se reflejará:

a) Lugar y fecha de actuación.

b) Datos de identificación del vehículo o embarcación con expresión, en caballos fiscales, de la potencia del motor.

c) Nombre, apellidos, domicilio, NIF, y documento nacional de identidad o pasaporte del conductor del vehículo o del patrón de la embarcación, así como del propietario, indicando el código de identificación si la titularidad correspondiera a persona jurídica.

d) Constancia de la clase y características del carburante o combustible utilizado, indicando coloración y, en su caso, resultado del ensayo con reactivo químico.

e) Diligencia de toma de muestras debidamente autentificada, en el supuesto de que el interesado mostrara su disconformidad respecto de la clase y características del producto reseñados en la diligencia.

f) Declaración del interesado sobre fecha, lugar y suministrador del último aprovisionamiento realizado, reseñándose los datos del documento acreditativo si así lo justificare.

g) Cualquier otra circunstancia de interés para la apreciación y calificación de los hechos.

h) Firma de los agentes actuarios y del conductor o usuario del vehículo o del patrón de la embarcación, quienes podrán manifestar cuanto estimen oportuno respecto de los hechos reseñados en la diligencia.

La diligencia, en unión de las muestras que hubieran sido extraídas, se remitirá el mismo día o el más próximo si ello no fuera posible, al jefe de la oficina gestora competente para iniciar el procedimiento sancionador.

3. Recibida la diligencia, el jefe de la oficina gestora dispondrá la incoación del oportuno expediente, designando al efecto instructor del mismo. . .".

Es decir, que en el presente caso el inicio del expediente no tiene lugar mediante la denuncia de los Agentes que descubren la supuesta infracción, sino mediante una resolución posterior a la vista de los elementos concurrentes, lo que tuvo lugar mediante resolución de 24/1/2003, siendo tal fecha de notificación la que delimita, en el presente caso, el "dies a quo" del plazo de caducidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.1 del ya citado Real Decreto 1930/1998 sin que, por lo al principio expuesto en relación con el plazo de seis meses, tenga interés en el presente caso pronunciarnos en orden a si el "dies ad quem" viene determinado por la fecha de la resolución del expediente (12/3/2003) o la de su notificación al representante de la demandante (14/3/2003), al ser evidente que en ninguna de ellas se había producido el transcurso de los seis meses desde el acuerdo de iniciación.

TERCERO.- En lo que se refiere al principio de tipicidad, es de mencionar que la redacción del artículo 54.2 de la Ley de Impuestos Especiales ha sufrido diversas modificaciones desde su publicación, debiendo distinguirse, de una parte, en cuanto viene obligado por la fecha en que ocurrieron los hechos, la establecida por el artículo 6º, uno, de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , con efectos desde el día 1 de enero de 1999, que regulaba la cuestión en los siguientes términos:

"1. La utilización como carburante de los productos a que se refiere el apartado 2 del artículo 46 de esta ley , o como combustible de los hidrocarburos a que se refiere el apartado 3 de dicho artículo está prohibida, salvo que haya sido expresamente autorizada por el Ministro de Economía y Hacienda como consecuencia de la resolución de un expediente que se iniciará a petición de los interesados y en el que se determinará cuál es el hidrocarburo de los contenidos en la tarifa 1ª del impuesto cuya utilización resulta equivalente a la del producto objeto del expediente.

2. La utilización de gasóleo como carburante, con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del Impuesto quedará limitada a:

a) Los motores de tractores y maquinaria agrícola utilizados en agricultura, incluida la horticultura, ganadería y silvicultura.

b) Los motores instalados en emplazamientos fijos y los motores que, siendo trasladables de un lugar a otro, se empleen exclusivamente con fines distintos a los de propulsión.

c) Los motores de maquinaria minera no apta para circular por vías públicas, que se utilicen en actividades reguladas por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas y por la Ley 54/1980, de 5 de noviembre , de modificación de la anterior.

d) Los motores de maquinarias utilizadas en la construcción, la ingeniería civil y las obras y servicios públicos que no hayan sido autorizadas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 59, 61 y 62 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , para circular por las vías y terrenos a que se refiere el artículo 2º del mismo. En ningún caso podrán utilizar gasóleo como carburante, con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª, los motores de aquellos artefactos o aparatos que tengan la condición, con arreglo a lo establecido en el citado texto articulado y en su Anexo, de vehículos distintos de los vehículos especiales.

Salvo en los casos previstos en este apartado, en el apartado 2 del artículo 51 y en el apartado b) del artículo 52 , estará prohibida la utilización como carburante del gasóleo al que, conforme a lo que reglamentariamente se establezca, le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores.

. . .".

Y, de otra parte, ha de exponerse la redacción aplicable al caso que nos ocupa, en razón a la modificación del precepto que nos ocupa, a partir de la redacción del artículo 7º uno de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Con efectos desde el 1 de enero del año 2001 , en los siguientes términos:

1. La utilización como carburante de los productos a que se refiere el apartado 2 del artículo 46 de esta ley , o como combustible de los hidrocarburos a que se refiere el apartado 3 de dicho artículo está prohibida, salvo que haya sido expresamente autorizada por el Ministro de Economía y Hacienda como consecuencia de la resolución de un expediente que se iniciará a petición de los interesados y en el que se determinará cuál es el hidrocarburo de los contenidos en la tarifa 1.ª del impuesto cuya utilización resulta equivalente a la del producto objeto del expediente.

2. La utilización de gasóleo como carburante, con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del impuesto, queda autorizada en todos los motores, excepto en los siguientes:

a) Motores utilizados en la propulsión de artefactos o aparatos que hayan sido autorizados para circular por vías y terrenos públicos, aun cuando se trate de vehículos especiales.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, podrá utilizarse gasóleo con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1.ª del impuesto, en los motores de tractores y maquinaria agrícola, autorizados para circular por vías y terrenos públicos, empleados en la agricultura, incluida la horticultura, la ganadería y la silvicultura.

b) Motores utilizados en la propulsión de artefactos o aparatos que, por sus características y configuración objetiva, sean susceptibles de ser autorizados para circular por vías y terrenos públicos como vehículos distintos de los vehículos especiales, aunque no hayan obtenido efectivamente tal autorización.

c) Motores utilizados en la propulsión de buques y embarcaciones de recreo.

A los efectos de la aplicación de los casos a) y b) anteriores, se considerarán «vehículos» y «vehículos especiales» los definidos como tales en el anexo II del Reglamento General de Vehículos aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre . A los mismos efectos, se considerarán «vías y terrenos públicos» las vías o terrenos a que se refiere el artículo 2º del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial aprobado por el Real Decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo .

Fuera de los casos previstos en el apartado 2 del artículo 51 y en el apartado b) del artículo 52 y de los autorizados conforme a este apartado, estará prohibida la utilización como carburante de gasóleo al que, conforme a lo que reglamentariamente se establezca, le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores.

. . .".

En consecuencia, en la redacción aplicable al caso, la cuestión sobre la tipicidad no converge sobre la discusión en torno al "emplazamiento fijo" de los motores, o la participación de los mismos en las obras de ingeniería civil, cual era la que nos ocupa, sino sobre la autorización para circular como vehículos en vías públicas o posibilidad de obtenerla, siendo de recordar que el artículo 25.1 del Real Decreto 2822/1998 , estableció que "Para poner en circulación vehículos de motor, así como remolques y semirremolques de masa máxima autorizada superior a 750 kilogramos, será preciso matricularlos y que lleven las placas de matrícula con los caracteres que se les asigne, del modo que se establece en el anexo XVIII", en el que se consigna que los vehículos especiales incorporarán a su matrícula el indicativo "VE". Tal indicativo es el que figura en la matrícula de la pala retroexcavadora propiedad de la recurrente, de lo que se sigue que tal circunstancia de la matriculación desemboca directamente en la aptitud para circular por vías públicas y, añadidamente, soluciona la cuestión de la tipicidad en los términos abordados a tenor de la redacción aplicable del artículo 54.2, a) de la Ley 28/1992 .

El recurso, por lo tanto, debe ser desestimado, sin que a ello se opongan otras cuestiones también planteadas que han surgido al hilo del debate en sede administrativa o jurisdiccional, como la falta de condición de vía pública del lugar en que trabajaba la retroexcavadora (vistos los términos del artículo 3 de Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial); la discusión en relación con su conceptuación como "motor de emplazamiento fijo", por la evolución normativa citada; y, por la misma razón, el criterio sostenido con anterioridad a la que es de aplicación -y que podía afectar a la culpabilidad- por la Dirección General de Tributos.

Por último, la cuestión litigiosa no puede resolverse favorablemente a las tesis de la demandante a partir del criterio sentado en recurso para la unificación de doctrina por la STS de 13/6/2007 (EDJ 2007/70288 ), por contemplar un marco normativo anterior al de aplicación en el presente caso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe, no procede efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Excavaciones Ubaldo y Antonio, S.L." contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado en la reclamación número 27/253/03. Sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de las costas procesales.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, nueve de Julio de dos mil ocho.