Sentencia Administrativo Nº 430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2013 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 304/2013

SENTENCIA NUMERO 430/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDIZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 53/2013 de 19 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Bilbao, que estimó el recurso nº 1717/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario, a instancia de doña Manuela , y declaró la nulidad de las siguientes Decretos de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Areatza, en relación con la estabilidad de la ladera denominada Larragan:

1.- El Decreto 115/2008, de 26 de noviembre.

2 .-El Decreto 7/2009, de 28 de enero.

3 .- El Decreto 22/2010, de 24 de febrero, por el que se desestimó íntegramente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2010, de 11 de enero.

4.- El Decreto 42/2010, de 19 de abril por el que se dispuso aprobar, en ejecución subsidiaria del Decreto 2/2010, de 11 de enero, la redacción de proyecto técnico.

Son parte:

- Apelante: Ayuntamiento de Areatza, representado por la Procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal y dirigido por el Letrado Don Alex Andía Ortiz.

- Apelados:

· Doña Manuela , representada por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico, y dirigida por el letrado D. Pedro Casanueva Urcullu.

· Don Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Fariñas Garrido y dirigido por el Letrado D. Gregorio Esteban Corral.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Ayuntamiento de Areatza recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que revoque y deje sin efecto la Sentencia nº 53/2013, de 19 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao , y declarar conforme a derecho los 5 acuerdos del Ayuntamiento de Areatza recurridos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por Manuela , apelada/demandante, se presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante.

Don Bartolomé , codemandado, no presentó escrito de apelación, ni de adhesión, ni de oposición, presentando escrito con el que interesa de la Sala la lectura de su escrito de conclusiones.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/09/14, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.-

El Ayuntamiento de Areatza recurre en apelación la sentencia nº 53/2013 de 19 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Bilbao, que estimó el recurso nº 1717/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario, a instancia de doña Manuela , y declaró la nulidad de las siguientes Decretos de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Areatza:

1.- El Decreto 115/2008, de 26 de noviembre por el que se acordó requerir formalmente a doña Manuela , en calidad de propietaria, el cumplimiento de las actuaciones indicadas por el técnico asesor municipal que incorporen las medidas necesarias para garantizar la estabilidad de la ladera denominada Larragan.

2.- El Decreto 7/2009, de 28 de enero por el que se acordó:

Primero.- Requerir nuevamente por razones de seguridad a Manuela , en calidad de propietaria, la adopción de las medidas necesarias para garantizar la estabilidad y seguridad de la ladera denominada Larragan.

Segundo.- Solicitar de la propiedad que autorice al Ayuntamiento de Areatza para que puedan acceder a la finca, personal y maquinaria en orden a restablecer las mínimas condiciones de seguridad y a realizar catas geológicas que permitan determinar la situación real de la ladera y las medidas necesarias para su estabilización.'

3 .-El Decreto 22/2010, de 24 de febrero, por el que se desestimó íntegramente el recurso de reposición interpuesto por doña Manuela contra el Decreto 2/2010, de 11 de enero, por el que, a su vez, se acordó:

'Primero.- Requerir a Dª Manuela para que en orden a garantizar la estabilidad de la ladera Larragan, en el plazo de dos (2) meses, presente ante el Ayuntamiento dos ejemplares de proyecto técnico, visado por su correspondiente colegio oficial, en el que se recojan y desarrollen las actuaciones necesarias para llevar a cabo el aseguramiento y estabilización de la ladera Larragan en Areatza.

El Proyecto a elaborar deberá sujetarse a los criterios recogidos en el informe elaborado por el geólogo Don Justiniano con fecha 13 de agosto de 2009 y deberá recoger los aspectos señalados en los subapartados 3,4 y 5 del apartado 5 'Conclusiones' del estudio elaborado por la ingeniería LANTEC Estudios y Proyectos SL el 29 de septiembre de 2009, cuya copia se adjunta.

El proyecto técnico a redactar deberá alcanzar tal grado de desarrollo que permita su ejecución directa por un técnico distinto del propio autor del mismo.

Segundo.- Informar a Dª Manuela que en caso de incumplimiento de lo ordenado se impondrá hasta 10 multas coercitivas por un importe equivalente al 10% del presupuesto estimado de redacción del proyecto técnico.

Indicarle asimismo que, en su caso, el Ayuntamiento podrá acometer la ejecución subsidiaria de las actuaciones indicadas con cargo a los afectados.'

4.- El Decreto 42/2010, de 19 de abril por el que se dispuso aprobar, en ejecución subsidiaria del Decreto 2/2010, de 11 de enero, la redacción de un proyecto técnico, visado por el Colegio Oficial, en el que se recojan y desarrollen, desde un criterio técnico, las actuaciones necesarias para asegurar la estabilidad de la ladera Larragan.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En su FJ 1º recoge la resoluciones recurridas, anticipando ya el pronunciamiento estimatorio, con remisión a las pretensiones de la demandante, para introducirse en el FJ 2º en lo que se identifica como aspectos fácticos del debate en relación con la carga de la prueba, trayendo a colación el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 78.1 de la Ley 30/1992 , para enlazar con el contenido del periodo probatorio en el proceso y con la petición de prueba de la demandante, para trasladar el contenido de las pruebas por ella propuestas, dirigidas a acreditar los extremos de hecho propuestos; con ello llega a anticipar que se desvirtuaba totalmente la decisión acordada en vía administrativa, para remitirse a informes realizados por la LANTEC y SAIATEK, a solicitud del Ayuntamiento, que obraron a los folios 34 a 48 y 51 a 82 del expediente, para trasladar lo que sigue:

"Así, en el primero de ellos se concluye que:

1. Se ha producido un deslizamiento con corrimiento fuerte de ladera en la zona superior cercana al CASERIO000 que no ha producido daños en el caserío, y pequeños deslizamientos que provocan fracturas múltiples en la continuación de la ladera hasta el muro del CASERIO001 .

2. La zona afectada fuertemente es bastante amplia (unos 30x40 m2 aproximadamente), y la zona afectada con fracturas del terreno sin deslizamiento fuerte es una franja muy amplia de terreno (de unos 100x40 m2).

3. La causa de la caída probablemente se debe a la inestabilidad de la ladera unida a las fuertes lluvias ocurridas en la última semana.

4. Con los datos existentes es imposible determinar la peligrosidad de la ladera.'

Y se pasa a realizar las recomendaciones siguientes:

'1. Desalojar el CASERIO000 como medida precautoria hasta tener más datos que permitan evaluar la seguridad de la ladera. El CASERIO001 se considera en este momento y con los únicos datos de la observación visual menos afectado por el deslizamiento, pero no es descartable que esta recomendación de desalojo hay que extenderla a dicho caserío próximamente.

2. Realizar un Informe Geotécnico que evalúe en mayor profundidad los riesgos existentes y realice las recomendaciones pertinentes. Dentro de este Informe habría que ejecutar como primera medida una serie de catas en la ladera.

3. Realizar un levantamiento topográfico de la ladera que permita realizar un Informe Geotécnico adecuado y llevar a cabo actuaciones futuras.'

Realizado dicho informe geotécnico por SAIATEK se concluye:

'Si bien los mayores movimientos observados se acumulan en la parte más baja de la ladera, finalizando a modo de colada de barro, se observa que la generación de los movimientos actúa de forma remontante, situándose actualmente las grietas de tracción mas retranqueadas, prácticamente en el límite superior de la ladera.

Del mismo modo, la geometría en planta de las zonas inestables observadas se distribuye en forma de cuña de tal modo que la mayor anchura de las inestabilidades se encuentra en la parte más alta de la ladera.

Además en el límite inferior de la ladera, no sólo se observan inestabilidades en el propio trasdós del CASERIO000 , sino que hacia el Norte se observan nuevas grietas de tracción que anuncian posibles futuros movimientos.

Si bien los desplazamientos del material afectado por las inestabilidades con grandes, de varios metros en algunos casos, no parece que afecten a un gran espesor de terreno.

A tenor de lo observado en las ventanas existentes en los deslizamientos, se puede presumir que el contacto suelos/tierra vegetal-roca meteorizada, puede ser el que muestre la inestabilidad, presentando, en general pequeños espesores. Esto además explicaría la presencia de pequeños fenómenos de cabalgamiento entre deslizamientos.

Por su parte, en la parte más baja y centrada de la ladera el espesor puede aumentar considerablemente, dado que los procesos de inestabilidad no son incipientes sino que presentan una trayectoria dilatada que ha podido afectar a niveles más profundos.

Por lo tanto, para la correcta definición de los procesos de inestabilidad que generan los deslizamientos, y su corrección, será precisa la ejecución de un estudio pormenorizado de las características del terreno en esta zona mediante la ejecución de un estudio geotécnico de detalle.

Antes de iniciar la investigación de campo será precisa la consecución de una topografía de detalle de todo el entorno de la zona a investigar, y posteriormente sobre dicha topografía se podrá plantear la investigación a ejecutar.

La investigación podrá estar planteada mediante la ejecución de una campaña de entre diez y quince calicatas, excavadas hasta roca sana o hasta que el técnico que las supervise considere oportuno.

Además de las calicatas podrá calicatas podrá ser necesario la ejecución de sondeos geotécnicos o incluso la instalación de métodos de control de los desplazamientos etc.

En cualquier caso, para poder comenzar con la investigación del terreno será necesario garantizar un grado de humedad del terreno relativamente bajo, dado que por su fuerte pendiente, el acceso de maquinaria a la zona de trabajo puede provocar la generación de nuevos problemas geotécnicos.

En lo que respecta a la seguridad tanto del caserío inferior, CASERIO000 , como del superior CASERIO001 , en el caso del inferior, si no se ha de evacuar, deberá garantizarse un sistema de vigilancia permanente, que permita evacuar el edificio de forma inmediata en el caso de que ocurran nuevos episodios de deslizamiento, dado que mientras sigan produciéndose precipitaciones, la ladera seguirá evolucionando desfavorablemente.

Respecto al caserío situado en la parte más alta de la ladera CASERIO001 , deberá mantenerse un nivel relativamente frecuente de control de evolución de las grietas en la ladera con objeto de garantizar su observación antes de que éstas progresen más allá del muro de hormigón existente.

Finalmente, existen en la parte alta de la ladera un tercer elemento expuesto al riesgo, que es un torre de alta tensión">.

Así mismo, en relación con el contenido del expediente administrativo, folios 148 y siguientes, se retoma el informe presentado por la demandante Sra. Manuela , estudio geotécnico, de 13 de agosto de 2009, elaborado por don Justiniano , de Geología y Geotecnia LARREA, S.L., para trasladar las siguientes conclusiones:

" 1) El talud analizado presenta evidentes síntomas de inestabilidad, anteriores incluso a la ejecución de las excavaciones en la zona inferior, siendo éstas, del tipo reptaciones superficiales que afectan a la capa superior de suelos con espesores entre 0,50 y 1,20 metros, principalmente en épocas de lluvias.

2) Las excavaciones efectuadas en el pie de ladera han agravado la situación: por un lado las excavaciones son inestables dando roturas circulares y, por otro lado se provocó un progresivo efecto remontante inestable ladera arriba que sigue en la actualidad. La cabeza actual de la cicatriz de deslizamiento se sitúa a unos 30-35 m de distancia contados desde el pie.

3) La solución que se adopte, por lo tanto debe garantizar tanto la estabilidad inferior como la superior, en consonancia con el Informe de Basilio .

4) La solución debe garantizar la existencia de reptaciones por el efecto del agua en la zona superior de la ladera.

5) La solución debe detener el deslizamiento en la zona inferior de la Ladera">.

Como complemento traslada el informe elaborado, tras ello, por LANTEC, de 29 de septiembre de 2009, obrante a los folios 189 a 195 del expediente, del que se extraen sus conclusiones, así:

" 1. El Informe de Justiniano se basa en una visita de campo y los Informes previos realizados hasta la fecha, especialmente se destaca el de Basilio . No se han realizado catas en el terreno y no se especifica ni se reproduce en un Anexo qué parte del Informe Basilio considera Justiniano aprovechable para su Estudio.

2. Las soluciones que se proponen en el Informe de Justiniano son en principio adecuadas como tipologías de solución, si bien consideramos que falta el contraste con las características del terreno para determinar con exactitud ámbitos de actuación y alcance de las actuaciones.

3. El nº de Informes realizados hasta la fecha a lo largo de los últimos años sobre la ladera indica que ésta es muy inestable, y que se debe buscar una solución definitiva y aceptada por todos. El Informe de Justiniano puede que sea esa solución definitiva que buscamos pero también podría no serlo e incluso ser contraproducente, por lo que debería de demostrarse de dónde se obtienen los datos tomados y aportar unos perfiles geológicos, siendo necesaria una campaña de campo similar a la del 2º Informe de LANTEC en caso de ser necesario.

4. El muro de escollera se considera que no se puede ejecutar con los datos aportados en el Informe de Justiniano dado que se desconoce dónde se puede cimentar.

5. Dado el gran caudal de agua que se pudo observar que bajaba por la ladera en la visita de reconocimiento realizada en febrero, creemos necesario conducir el drenaje a la red municipal de aguas pluviales ya que consideramos que la evacuación del agua de escorrentía de toda ladera en una zona de tamaño tan reducido puede causar problemas en los terrenos bajo la descarga del agua">.

Introduciéndose en la prueba del proceso, tiene presente el proyecto que presentó el codemandado, don Bartolomé , junto a la contestación, con su documento número 48 [- se está refiriendo al Proyecto de Estabilización de una ladera en el BARRIO000 en Areatza , de 10 de noviembre de 2.010, de la Ingeniería LANTEC, Estudios y Proyectos, S.L., encargado por el Ayuntamiento -], y el testimonio de las periciales que se realizaron en su momento en el recurso ordinario 5/2004, que se habían traído a las actuaciones a solicitud de la demandante, ello para considerar relevante la ratificación hecha por el Sr. Justiniano el 15 de noviembre de 2012, sin perjuicio de la profesionalidad de los demás técnicos intervinientes, para concluir la sentencia apelada que debía preferirse, en relación al informe realizado en su día por el Profesor Dr. Basilio .

Se remite a la intervención del Sr. Justiniano el 15 de noviembre de 2012, a las conclusiones hechas por la defensa de la demandante, para señalar que se compartían plenamente, en relación con el informe Don. Basilio , para señalar lo que se plasmó en su momento por el propio juzgador de instancia en la sentencia 14/2006 de 26 de enero, y por esta Sala en la 127/2007 en el recurso de apelación 934/2006.

Tras ello plasma las siguientes conclusiones, Don. Basilio :

" Toda la documentación analizada y el reconocimiento geotécnico efectuado conducen a considerar la inestabilidad ocurrida el día 4 de diciembre de 2002 en el PARAJE000 ( BARRIO000 , municipio de Areatza) como un deslizamiento de tierras producido a partir de una rotura del tipo talud infinito. Esta forma de rotura es característica, y relativamente común, en las laderas con pendientes pronunciadas en las que el nivel de suelo desliza sobre el sustrato rocoso más resistente.

El importante volumen de material desplazado y acumulado en el entorno de la vivienda inferior implica, dada la limitada profundidad de esta forma de rotura, el desarrollo de una desestabilización generalizada de la ladera en su tramo inferior.

Los análisis de estabilidad efectuados confirman que la saturación del suelo es el principal factor reductor del valor de factor de seguridad en la ladera y, en consecuencia, el principal factor desencadenante de la inestabilidad. Las cargas debidas a la escollera apenas suponen un descenso de 1 centésima en el valor de factor de seguridad. Por el contrario, la saturación del suelo supone descensos del valor de factor de seguridad de 37 a 38 centésimas, situando la ladera en condiciones de inestabilidad (FS inferior a 1).

Es de señalar, respaldando esta conclusión, que el desarrollo de deslizamientos de suelos en laderas de vertientes pronunciadas es relativamente frecuente después de lluvias intensas, particularmente en nuestro entorno geológico-gráfico. De hecho, en el mismo tiempo que se producía este deslizamiento se registraban, como consta en la documentación, desprendimientos múltiples en otras localidades.

Finalmente, las estructuras de contención a proyectar deberán tener en consideración la realidad geotécnica de la ladera, y no deben dimensionarse para resistir los empujes de las tierras de su trasdós.

En este sentido, y dado el problema de estabilidad detectado, sería más adecuado una serie de actuaciones de estabilización a lo largo de la ladera">.

El FJ 3º refiere el planteamiento de las partes, en relación con lo que se defendía por el Ayuntamiento y el codemandado, en cuanto al carácter objetivo de la obligación de conservación establecida en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y 199 de la Ley del Suelo del País Vasco , así como que se defendió la disconformidad a derecho de las ordenes de ejecución que se recurrían por la demandante Sra. Manuela , como destinataria al ser titular de los terrenos situados en la parte superior de la ladera Larragan, donde en enero de 2009 se produjeron deslizamientos.

La sentencia ratifica lo que anticipó, la estimación de las pretensiones de la demandante, al considerar que tenían base tanto en el informe Don. Basilio , como en la ratificación del Sr. Justiniano , considerando relevante la sentencia de la Sala 127/2007 de 27 de febrero, antes referida, recaída en el recurso de apelación 984/2006 , así como el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado recaída en el recurso14/2006 , tras lo que se alude al principio de seguridad jurídica, al precisar que no se encontraban motivos para separarse del precedente, tras lo que trascribe literalmente los fundamentos sexto a octavo de la sentencia referida de esta Sala.

TERCERO.- Recurso de apelación del Ayuntamiento de Areatza.

Interesa la revocación de la sentencia apelada, para declarar conforme a derecho los cinco Acuerdos del Ayuntamiento recurridos [- a ellos nos hemos referido en el FJ 1º -].

El Ayuntamiento encabeza sus argumentos con remisión al ámbito del recurso de apelación, en el que se pueden debatir todos los aspectos de primera instancia, para precisar que en este caso se deben analizar los siguientes aspectos: (1) los cinco fundamentos jurídicos que motivan el fallo, especialmente el segundo y tercero; (2) el vicio de incongruencia omisiva, por falta e insuficiente motivación; (3) la fijación e interpretación de los hechos, que se consideran no controvertidos; (4) la valoración de la prueba; (5) la inadecuada vinculación a la Fundamentación Jurídica del precedente, la sentencia de la Sala 127/2007 , y (6) la adecuada Fundamentación Jurídica de la orden de ejecución.

En la alegación tercerase detiene en el análisis de la sentencia apelada, a ella nos hemos referido en el anterior FJ 2º, para trasladar que no contiene ninguna narración de hecho, no fija los que declara probados, ni alude a los que trasladaron las partes, omisión que para el Ayuntamiento es relevante e impide conocer las consecuencias que de la valoración de la prueba deduce el Juzgado.

En este ámbito insiste en que resulta imposible concretar o deducir por qué se prefiere una pericial a otra, en concreto cuales son los hechos probados y los que se consideran determinantes para el fallo, tras lo que se trasladan distintas preguntas, llegando incluso a considerar sorprendente que se dé relevancia al informe del profesor de geología Don. Basilio , en relación con un informe que no se aportó a los autos hasta después de la práctica de prueba, con lo que se califica de desconcertante la fundamentación jurídica de sentencia, en cuanto, como veíamos, con remisión al principio de seguridad jurídica, se declara vinculada por el precedente de la Sala, retomando lo que se concluyó en su FJ 8º en cuanto que se soportó la declaración de nulidad al dirigirse la orden de ejecución a persona distinta del titular del terreno donde se iban a realizar las medidas de estabilización, mediante la construcción del muro de contención.

Señala que en el supuesto presente, en discordancia con el precedente, en ningún momento la demandante alegó no ser titular del terreno donde el Ayuntamiento ordenó ejecutar las actuaciones de contención de la ladera, lo que incluso el perito que sigue la sentencia apelda así lo declaró.

También considera que la orden de ejecución no solo se dirigió contra la propiedad de la Sra. Manuela , con remisión al antecedente en relación con el muro de contención realizado en la propia del Sr. Bartolomé .

En la alegación cuartael recurso de apelación razona sobre el vicio de incongruencia omisivapor falta de motivación, porque no se analizan ninguno de los argumentos de la Administración demandada en defensa de la legalidad de los Acuerdos, ni tampoco los aportados por el codemandado Sr. Bartolomé , insistiendo en que se desconoce dónde radica la ilegalidad de la actuación administrativa del Ayuntamiento, recalcando que no se detiene la sentencia en los aspectos planteados por las partes, considerando que se pierde en la transcripción de informes técnicos y en una innecesaria transcripción de la previa sentencia de la Sala, en relación con una previa orden de ejecución, insistiendo en que es un supuesto no asimilable al de autos, además de que la sentencia no hace valoración alguna de los informes que transcribe, por lo que carece de motivación, señalando, por ello, que sería válida la crítica que hizo la previa sentencia de la Sala, las número 127/2007 en su FJ 6º, por lo que se remarca la infracción del artículo 120.1 de la Constitución y 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , para razonar, con remisión a pronunciamientos de los Tribunales, lo que implica la incongruencia y concluir, con ello, en la nulidad de la sentencia apelada, en relación con la exigencia también de motivación.

En la alegación quintase detiene el recurso de apelación en la fijación de los hechos, para trasladar datos en relación con la situación y característica de la ladera BARRIO000 , sobre las actuaciones previas a la orden de ejecución, sobre el expediente de la orden de ejecución, enlazando con el contenido del expediente y las resoluciones recurridas para complementarlo con la tramitación del expediente de ejecución subsidiaria.

En la alegación sextael Ayuntamiento con su recurso razona sobre la valoración de la prueba, insistiendo en las críticas dirigidas contra la sentencia apelada, y traer a colación los razonamientos de la sentencia apelada, a ello nos hemos referido, en concreto de su Fundamento Jurídico Segundo.

En este ámbito traslada que la prueba pericial se practicó con infracción del criterio de unidad de prueba del artículo 290 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que por el Juzgador se exigiera la renuncia de la prueba propuesta por la actora o ni sancionara al perito incumplidor, en relación con el artículo 288 de la misma, al señalar que la pericial se convocó y citó a los peritos para el 15 de mayo de 2012 y se practicó en lo que respecta a los peritos propuestos por el Ayuntamiento Agapito y Celestino , así como que el perito de la actora Sr. Justiniano , sin avisar ni justificación alguna, no se personó el día de la vista; añade que en la la segunda vista celebrada el 15 de octubre de 2012 la contraparte obtuvo ventaja procesal como parece estando a la sentencia apelda, que por haber sido la última prueba practicada era la única de la que se conserva recuerdo por el juzgador, retomado lo que se trasladó en el apartado cuarto in finedel escrito de conclusiones del Ayuntamiento.

Tras ello se hacen referencias sobre la potestad de valoración de la prueba pericial estando al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e insiste en que la sentencia no hace ninguna mención de la prueba pericial practicada a instancias del Ayuntamiento y de la parte codemandada, la del Sr. Isidro , de Ingeniería SAITEK, S.L. autor del informe geotécnico de la parte de la ladera donde se ordenaron las actuaciones, calificando al informe de más actualizado y completo en relación con los medios empleados para su elaboración que el que elaboró Don. Basilio , realizado ya en 2004, antes de la construcción del muro de contención en el terreno del Sr. Bartolomé , tras lo que se transcribe lo que se consideren extremos más relevantes de la declaración ante la Sala Don. Isidro el 16 de mayo de 2012, así:

"- Que la ladera BARRIO000 en su estado actual es una ladera geológicamente inestable.

- Que la situación de inestabilidad se agrava como consecuencia de las intensas lluvias y nevadas, ya que al no drenar el subsuelo formado por roca meteorizada retiene el agua de lluvia, entrando en carga y empujando a las tierras de las capas superiores.

- Que el aseguramiento de la ladera se debe realizar cuanto antes, precisando de una actuación de drenaje general de la ladera, recogiendo rápidamente las aguas superficiales, evitando así que se filtren a las capas inferiores.

- Que en el caso de la ladera BARRIO000 para poder redactar un proyecto constructivo de estabilización, no basta con tener una visión general superficial del terreno, sino que para conocer su estado real se precisa llevar a cabo un detallado estudio geotécnico, realizando perforaciones con sondeos allá donde se vaya a apoyar el terraplén, calicatas y análisis de muestras de materiales en laboratorio.

- Que el estudio de Geotecnia Larrea SL no es un proyecto de ejecución, sino un análisis descriptivo de la ladera BARRIO000 , con unas recomendaciones genéricas de actuación.

- Que la solución propuesta en el informe Justiniano adolece de inconcreciones, como por ejemplo, al no partir de un estudio real del suelo se desconoce si en los puntos en que se lleva a cabo la inca de raíles puede aflorar roca , lo que condiciona e impediría progresar en profundidad a la inca; al no captar las zanjas las aguas trasversales a las mismas, en el terreno que queda entre las zanjas drenantes longitudinales a la ladera se pueden producir reptaciones; no concreta la resistencia de los materiales en el Apoyo de la cimentación de la escollera; no soluciona el desagüe de las aguas de escorrentía, pudiendo producirse un lavado de materiales afectando a la seguridad de la escollera; etc.

- Que si no se realiza un adecuado estudio geotécnico de la ladera con carácter previo a la redacción del proyecto constructivo se corre el riesgo de plantear soluciones excesivamente conservadoras o adoptar soluciones con un enfoque desacertado".

En la alegación séptimase insiste en la falta de similitud con la sentencia previa de la Sala 127/2007 , para señalar que el precedente deslizamiento acaeció en la ladera BARRIO000 en el año 2002, que fue en el que incidieron los previos pronunciamientos, remitiéndose a las resoluciones recurridas en ese ámbito, a los cuatro Decretos recaídos en el año 2003, a que la ejecución subsidiaria que prosiguió, a la sentencia recaída en primera instancia la nº 14/2006 de 23 de enero y al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento 14/2006 , con remisión a los informes que en su ámbito fueron recayendo, para incidir en la sentencia de la Sala 127/2007 y remitirse a la causa de la confirmación del pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado, al considerar relevante lo que la sentencia de la Sala apreció en el FJ 8º al considerarlo de gran relevancia, por la aplicación al debate que ahora está en cuestión, en cuanto plasmó que las ordenes de ejecución se imponen a los propietarios en cuanto a actuaciones de conservación como obligaciones de carácter objetivo, más allá de las relaciones privadas entre particulares, es por lo que se dice que la sentencia concluyó en anular la orden de ejecución, al exigirse la ejecución de obra en estabilización de la ladera a quien no era titular del terreno donde se requería la construcción de los muros de contención, porque se proponía levantar en la propiedad del Sr. Bartolomé , cuando la orden se dirigía contra el Sra. Manuela y la titularidad de la parte de la ladera donde se requirió la construcción del muro era del Sr. Bartolomé .

Recalca que en la orden de ejecución que ahora está en cuestión, en la titularidad de la parte de la ladera donde se requiere la realización de las obras de estabilización, que es de la Sra. Manuela , lo que nunca se ha negado, por lo que se califica de manifiesto y evidente el error de la apreciación jurídica de la sentencia apeldads, al remitirse a la fundamentación jurídica de la sentencia de la Sala que no guardaría similitud.

Insiste en que la sentencia apelada desconoce las obligaciones legales impuestas a los propietarios de los terrenos estando al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, a los artículos 199 y 203 de la Ley del Suelo del País Vasco y 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , para ratificar la obligación de la Sra. Manuela de cumplir con el deber de mantener el terreno en condiciones de seguridad, y ejecutando las obras necesarias para ello como se requirió por el Ayuntamiento.

En la alegación octavadel recurso de apelación razona sobre la adecuación jurídica de la orden de ejecución, enlazando ya con los preceptos que hemos referido, recalcando la inestabilidad de la ladera, la inestabilidad agravada en invierno por las precipitaciones de agua y nieve, para precisar con los informes que queda fuera de toda duda técnica la situación de inestabilidad geológica de la ladera, y por ello la inseguridad del terreno, además de insistir en la titularidad de la Sra. Marí Juana , y que se está ante otras actuaciones estrictamente imprescindibles sin excesos o gastos sustantivos.

Para evitar confusiones el Ayuntamiento subraya que el objeto de la litis lo constituye el Decreto de la Alcaldía 2/2010 de 11 de enero, con su ratificación e inicio de ejecución subsidiaria, que ordenó la redacción de un proyecto constructivo de estabilización de la ladera, sin especificar el contenido y medidas técnicas concretas que debiera recoger el proyecto de ejecución, quedando por ello sin definir y fuera del objeto de la Litis, además de recordar que en la parte inferior de la ladera Larragan que se corresponde con terreno propio del Sr. Bartolomé quedó estabilizado con la ejecución en el año 2003 de un doble muro de contención, justifica que la orden de ejecución de 2010 se dirija exclusivamente contra la Sra. Manuela , como titular de la parte de la ladera donde no se acometieron actuaciones de estabilización, estimando que es una intervención considerada necesaria por la sentencia de la Sala 127/2007 , remitirse a razonamiento parcial en ella incorporado en su FJ 8º, así:

"[¿] sin perjuicio de la relevancia y oportunidad a los efectos de contención de una ladera que podemos identificar como inestable del conjunto de los informes que se han ido aportando, históricamente inestable como consecuencia de la fuerte pendiente, y sobre todo provocada por la constitución geológica vinculada a la incidencia de las lluvias, no puede concluirse que estemos ante una orden de ejecución de la que deba responder la demandante, la Sra. Manuela , propietaria de la parte superior de la ladera en los términos del art. 19 de la Ley 6/98 , porque la orden de ejecución no tiene como finalidad, ni va dirigida, a atribuir las necesarias condiciones de seguridad al terreno de su propiedad, lo que no quiere decir que no se pudieran haber exigido a ella medidas oportunas en la parte de la ladera de su propiedad en relación con lo que en el fondo vienen concluyendo los informes técnicos que hemos ido incorporando a esta sentencia, y que viene a vincularse a la necesidad de un previo estudio geotécnico para tomar la decisión oportuna a los efectos de conseguir la necesaria seguridad y estabilidad de la ladera para evitar desprendimientos de mayor o menor entidad provocados, singularmente, como consecuencia de las lluvias, la saturación del terreno y la agudización de la inestabilidad">.

El recurso de apelación concluye con su alegación novena, con precisiones sobre la cuantía del pleito, para señalar que aunque el auto del Juzgado de 18 de abril de 2011, como se recogió en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia, la cuantía se fijó como indeterminada, defiende que a pesar de ello sería superior a 30.000 euros, por lo que se cumpliría el requisito de la cuantía mínima, remitiéndose al presupuesto estimativo enlazado con la orden de ejecución y el informe elaborado por el Sr. Justiniano a instancia de la propia demandante quien ejecutó la ejecución de las obras a acometer en 82.362 euros.

CUARTO.- Oposición de doña Manuela .

Interesa la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada.

En relación con el vicio de incongruencia omisiva por falta de motivación, discrepa de las consideraciones que hace el recurso de apelación, calificando la sentencia de congruente en su fallo con la petición que realizó la demandante, además de considerar que incorporaba razonamiento lógico para la estimación del recurso, al señalar que viene a admitir expresamente los razonamientos de la parte demandante, con remisión a pasaje parcial del párrafo primero de su fundamento primero, cuando al anticipar la estimación del recurso recoge la aceptación sustancial de los argumentos de la parte recurrente y los considera reproducidos como motivación in aliundede la propia sentencia, para trasladar a continuación pronunciamientos de los Tribunales sobre la argumentación por remisión o in aliundecomo válida, por lo que no puede considerarse que la sentencia se encuentre huérfana de motivación.

En cuanto a la fijación de los hechos y ausencia de hechos probadosen la sentencia apelada, muestra disconformidad con la crítica del recurso de apelación, porque la sentencia señala los hechos en los que se basa, aunque no sea los que desean las Administración demandada, además de insistir en la remisión al planteamiento de la propia demanda, remitirse la apelada a su escrito de conclusiones las valoraciones fácticas que allí se hicieron.

En cuanto a la valoración de la pruebase califica de incoherencia el recurso de apelación cuando en este ámbito afirma que la sentencia impugnada aborda en su FJ 2º los hechos que declara probados, es enlazando con la previa crítica de ausencia de hechos probado, para señalar, en relación con la petición de nueva valoración que se dirige a la Sala, que el recurso de apelación repite los mismos argumentos utilizados en primera instancia, para hacer consideraciones sobre el ámbito de la valoración de la prueba, enlazando con la relevancia de la valoración objetiva y crítica del Juzgador de instancia, con remisión al principio de plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que resulte ilógica contraria a las máximas de experiencia, a las reglas de la sana crítica, señalando que no concurre en estos supuestos en el caso de remitirse al contenido de la sentencia apelada a los elementos que de ella extrae en relación con los informes que tiene presentes.

Tras ello, al recordar que el recurso de apelación se detiene en la declaración de uno de los testigos/peritos, se remite la apelada a las conclusiones realizadas por ella en relación con la prueba practicada asumidas por la sentencia apelada, porque darían una idea más fiel del debate procesal acaecido, trascribiendo el tenor literal del escrito de conclusiones, para enfrentarlo con las conclusiones que traslada al Ayuntamiento con su recurso de apelación, insistiendo en que serían solo el resumen de las conclusiones de uno de los escritos pedidos sin valorar el debate producido entre todos los que en el juicio declaró se dice cuando menos la Sentencia realiza aunque lo sea por remisión a las conclusiones que realizó la parte demandante.

En este ámbito rechaza la alegación de lesión, que incorpora el Ayuntamiento con su recurso de apelación, en relación con la intervención en distinto momento de los peritos, precisando que expresó en su día un simple lamento, queja o crítica y no como nulidad de actuaciones, que hubiera sido lo procedente de haberse considerado así, añadiendo que el propio testigo-perito Sr. Justiniano ya manifestó, al inicio de su declaración, las razones que la asistían para no haber acudido a la anterior cita en concreto con remisión a reunión urgente en el Gobierno Vasco, como consecuencia de un grave desprendimiento producido en Ermua el 19 de abril de 2012.

En cuanto a la falta de similitud de la sentencia de la Sala nº 127/2007 la apelada insiste en que ya en vía administrativa hizo alegaciones relativas a la titularidad de los terrenos, remarcando que se está ante actuaciones que tenían los mismos vicios que en su día determinaron la anulación previa por los Tribunales, para insistir, con remisión a lo que se trasladó en vía administrativa, que se denunció que las actuaciones que se pretendían por el Ayuntamiento se referían tanto a los terrenos de la apelada como a terrenos ajenos a ella y que por ello, en cuanto a los mismos, incidían en los mismos vicios que en su día desembocaron en la anulación de la actuación administrativa, señalando que así se invocó con la demanda.

Añade que la cuestión relativa a la propiedad de los terrenos de la ladera no fue objeto de prueba, pese a que se anunció como cuestión de hecho con la demanda, porque los propios actos del Ayuntamiento conducirían a concluir que el Ayuntamiento admitía sin dudas la pluralidad de propietarios en la ladera, señalando que el propio Decreto de la Alcaldía 36/2009, folios 125 y 127 del expediente, requiere a todos los propietarios de la ladera, a la apelada, a la mercantil Larragan 2000, S.L. y al codemandado Sr. Bartolomé para que lleven a cabo un estudio geotécnico de la ladera que realice recomendaciones para asegurar su estabilidad, por lo que se dice si se requiere a todos es porque para asegurar la estabilidad estarían implicados todos los propietarios, debiendo intervenir en todos los terrenos, y no únicamente en los que eran propiedad de la apelada.

Se dice que es un acto propio del Ayuntamiento, que le vincula cuando pretende desentenderse por el hecho de que la apelada no impugnara judicialmente tal resolución administrativa, considerando que no lo impugnó porque era la única que requería a todos los propietarios y no solo a ella, reconociendo que centraba en su justa medida parte del debate procesal al ser coherente con la argumentación del recurso que la Sentencia apelada acoge, enlazando con la similitud del caso con el previo analizado por la Sala.

Ello enlazando con la fundamentación legal de los actos recurridos artículo 9 Texto Refundido Ley del Suelo de 2008 , 199 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco y o 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , que se refieren a los deberes de los propietarios respecto al suelo, insistiendo nuevamente en lo que se reconocía implícitamente por el Decreto 36/2009 no está recurrido en el proceso que se dice lo es por ser el único que se dirige contra todos los propietarios de la ladera, enlazando por ello con lo que se concluyó la previa sentencia de la Sala en su FJ 8º, ratificó la nulidad de la Orden de ejecución al considerar relevante la circunstancia de que se ordenaba ejecutar los muros en terreno propiedad de la demandante.

Señala que ello es así sin renunciar al resto de los argumentos impugnatorios que esgrimió la apelada con su demanda, que no han sido analizados con la sentencia, porque se asumió el que hemos referido, con los que igualmente habrían de considerarse todos en cuenta.

En su última alegación la apelada razona con la defensa que hace el ayuntamiento de la orden de ejecución, para insistir, en cuanto a la titular del terreno, que las actuaciones que pretende el Ayuntamiento se refieren a la totalidad de la ladera y no exclusivamente propiedad de la apelada, lo que es algo admitido por el Ayuntamiento, con remisión al previo motivo de oposición.

En cuanto a que las actuaciones que se ordenaron realizar eran las estrictamente imprescindibles, sin incurrir en excesos o gastos suntuarios, se muestra también disconformidad, al señalar que es una cuestión que se alegó por la demandante en vía administrativa, cuando se le exigió complementar el estudio realizado por el Sr. Justiniano , desestimada expresamente por el Ayuntamiento, que generó los últimos actos impugnados, los Decretos de la Alcaldía 2 y 42 de 2010, para remitirse a la prueba practicada, en especial la declaración del Sr. Justiniano , y señalar que la Administración apelante no puede obviar que es una de las cuestiones en las que la apelada basó la ilegalidad de la Actuación Administrativa por lo que se remite a lo que se plasmó al respecto en el escrito de conclusiones.

QUINTO.- Alegaciones del codemandado en la instancia don Bartolomé .

Presentó escrito tras el traslado del Juzgado del recurso de apelación del Ayuntamiento, reconociendo que por ello nada puede aducir en el trámite, al no haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia, ni haberse adherido, a pesar de lo cual señala que no quiere decir que comulgue con la sentencia apelada, trasladando su discrepancia clara y rotunda, porque en ella no se abordó el verdadero objeto de la litis, dejando constancia de que no interpuso recurso de apelación justificado en el riesgo de eventuales consecuencias económicas.

Tras reconocer que nada puede añadir con trascendencia en relación con lo que pueda decir la Sala, no deja de interesar que la Sala tenga en cuenta el contenido de su escrito de conclusiones, donde se había abordado el resultado de las pruebas practicadas en primera instancia y el verdadero objeto del proceso, en concreto si las obras a las que se refieren los actos objeto de revisión jurisdiccional, tratando de garantizar la estabilidad de la ladera, debían ejecutarse en la parte de la ladera propiedad de la demandante apelada Sra. Manuela , enlazando con la conclusión de la previa Sentencia de la Sala en la que se revocó, como hemos ido viendo, la previa orden de ejecución por referirse a obras externas al ámbito de la propiedad, para concluir achacando incoherencia a la sentencia apelada y ausencia de congruencia en relación con el principio de seguridad jurídica al que se refiere, por no haberse tenido en cuenta lo que se indicó en la previa sentencia de la Sala, la de 16 de febrero de 2007 .

SEXTO.- Precisiones sobre la decisión de la Sala y su ámbito.

Al entrar a responder al recurso de apelación debemos tener presente:

(1) Que el objeto del recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado número 4 de Bilbao, en el procedimiento en el que recayó la sentencia apelada, se siguió contra las resoluciones que recogemos en el FJ 1º.

(2) Que las resoluciones recurridas enlazan con los antecedentes que tuvo presente la Sala en su Sentencia 127/2007 de 16 de febrero, recaída en el recurso de apelación 984/2006 , interpuesto, también por el Ayuntamiento de Areatza, contra la Sentencia 14/2006 de 23 de enero del mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Bilbao, estimatoria del recurso 5/2004 , que debemos tener presente se dirigió contra las siguientes resoluciones:

- Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Areatza 61/2003, de 2 de julio, por el que se ordenó a Doña Manuela , copropietaria de la escollera y terreno sito en el PARAJE000 , la realización de un muro de contención de hormigón armado de aproximadamente 2,50 metros de altura provisto del adecuado drenaje y cuyo paramento se situará a 3 metros de la fachada zaguera izquierda y a 4 metros de la fachada zaguera derecha de la vivienda sita en DIRECCION000 Kalea nº NUM000 - que lo era la de propiedad de Don Bartolomé y Doña Rocío - y un segundo muro de contención situado en la coronación del primero y 3 metros retrasado respecto a él.

- Decreto de la Alcaldía nº 104/2003, de 31 de octubre, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

- Decreto de la Alcaldía 112/2003, de 26 de noviembre, por el que se dio inicio al expediente de ejecución subsidiaria y al expediente de contratación, con la precisión de que el importe de los daños, gastos y perjuicios de la ejecución subsidiaria serían por cuenta de la Sra. Manuela .

- Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 28 de noviembre de 2003 por el que se aprobó el proyecto y presupuesto por importe de 82.362 euros IVA incluido, como base técnica para la ejecución de las obras así como iniciar el procedimiento de contratación y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares que debían regir la contratación ordinaria de las obras por el procedimiento abierto y como forma de adjudicación el concurso.

La decisión de la Sala, al ratificar la disconformidad a derecho de las resoluciones que allí se recurrieron, se soportó, como ha quedado recogido en los antecedentes que hemos ido refiriendo, en que se dirigió un requerimiento contra la Sra. Manuela para llevar a cabo actuaciones en un ámbito superficial que no era de su propiedad.

En relación con ello, por ser calificador, conviene ya trasladar distintos pasajes del FJ 8º de la Sentencia de la Sala, incorporada a las actuaciones, que han sido tenidos presentes por las partes y por la Sentencia apelada, en los términos que hemos referido, en concreto los que siguen:

"Analizados todos los antecedentes que se han trasladado a los autos, y que en lo fundamental se han incorporado a esta sentencia, la Sala ha de ratificar el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo [¿] por la relevante circunstancia de que como hemos ido viendo se ordena ejecutar dos muros, no en terreno propiedad de la demandante, de la Sra. Manuela , esto es, no se ha dictado una orden de ejecución para garantizar las condiciones de seguridad del terreno de su propiedad, en concreto la parte superior de la ladera a la que nos venimos refiriendo, singularmente en el ámbito superficial que ha quedado acreditado en autos en los distintos informes, singularmente con la pericial del topógrafo Sr. Jose Francisco .

Vemos como la orden de ejecución consistió en la realización de dos muros en la colindancia o proximidades de la vivienda del Sr. Bartolomé , la vivienda sita en la parte baja de la ladera, en terrenos de su propiedad ; sin perjuicio de la relevancia y oportunidad a los efectos de contención de una ladera que podemos identificar como inestable del conjunto de los informes que se han ido aportando, históricamente inestable como consecuencia de la fuerte pendiente, y sobre todo provocada por la constitución geológica vinculada a la incidencia de las lluvias, no puede concluirse que estemos ante una orden de ejecución de la que deba responder la demandante, la Sra. Manuela , propietaria de la parte superior de la ladera en los términos del art. 19 de la Ley 6/98 , porque la orden de ejecución no tiene como finalidad, ni va dirigida, a atribuir las necesarias condiciones de seguridad al terreno de su propiedad, lo que no quiere decir que no se pudieran haber exigido a ella medidas oportunas en la parte de la ladera de su propiedaden relación con lo que en el fondo vienen concluyendo los informes técnicos que hemos ido incorporando a esta sentencia, y que viene a vincularse a la necesidad de un previo estudio geotécnico para tomar la decisión oportuna a los efectos de conseguir la necesaria seguridad y estabilidad de la ladera para evitar desprendimientos de mayor o menor entidad provocados, singularmente, como consecuencia de las lluvias, la saturación del terreno y la agudización de la inestabilidad.

Hemos visto como por la demandante ahora apelada, se insistió y se ha seguido insistiendo, que se ordenara ejecutar obras sobre el terreno propiedad del Sr. Bartolomé y que ninguna obra se ordena ejecutar en terreno de su propiedad, alegación que sin duda es relevante a estos efectos y sin necesidad de determinar si el desprendimiento se provocó por el fracaso de la parte superior que arrastró las inferiores o por fracaso por descalzamiento de la parte inferior que provocó la caída de la parte superior; en relación con ello nos remitimos a las conclusiones de distintos informes que han ido recayendo y que se han incorporado a esta sentencia.

[¿]

Todo lo anterior, sin que ni la Administración ni esta sentencia deba dar respuesta a las relaciones de carácter privado, o de otra índole, que se puedan dar entre las partes afectadas como consecuencia del desprendimiento acaecido el 4 de diciembre de 2002, y a la hora de determinar la corrección jurídica o no de la orden de ejecución, lo que llevamos dicho debe conducir precisamente a considerar que no era correcta jurídicamente la orden de ejecución de los dos muros en cuestión, dirigida contra la demandante Doña Manuela , lo que debe llevar a confirmar el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada, aunque lo sea con el complemento argumental que se ha trasladado, y soportado en la relación fáctica y datos de los informes incorporado a las actuaciones, [¿]

Todo ello, dejando al margen, por no considerarse relevante a los efectos que ahora nos ocupan, las disputas e incidencias que se han trasladado inicialmente por la demandante en cuanto ha venido imputando al propietario de la parte baja de la ladera, al Sr. Bartolomé , por el hecho de construir su vivienda sin proteger la ladera para evitar desprendimiento y, por otro lado, el Sr. Bartolomé , en lo que interesa e el único escrito que aquí podemos tener en cuenta, el de contestación, cuando en él y en relación con la documentación que aporta viene a trasladar imputación respecto a los hechos como consecuencia de la actuación de la Sra. Manuela , vinculado fundamentalmente a la construcción de su vivienda en la parte superior años después y las incidencias provocadas en la ladera, con expresa referencia a la exigencia en su momento de construcción de una escollera para evitar desprendimiento, en concreto en relación con la ejecutada a la altura del identificado como camino carretil, en el límite de las propiedades.

[¿]".

(3) Que, como se desprende de las actuaciones, a los Decretos recurridos les han seguido otros posteriores, en concreto derivados del Decreto 42/2010, de 19 de abril por el que se dispuso aprobar, en ejecución subsidiaria del Decreto 2/2010, de 11 de enero, la redacción de proyecto técnico, a lo que ya se refirió la comunicación trasladada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao, en el ámbito del recurso 1329/2010, escrito en el que se identificaban las resoluciones que pormenorizó el escrito de conclusiones del codemandado, se reflejan a los folios 637 y 638 del Tomo II de los autos de primera instancia, folios 11 y 12 de dicho escrito: (i) el Decreto 52/2010 de 7 de mayo, que aprobó el expediente de contratación para la redacción del proyecto de estabilización de la ladera, y se adjudicó a la ingeniería LANTEC y posterior Decreto 48/2010 de 9 de julio que desestimó recurso de reposición contra la anterior interpuesto por la Sra. Manuela ; (ii) Decreto 3/2011 de 3 de enero, que requirió a la referida el pago de determinada cantidad como restitución de los gastos originados en ejecución subsidiaria de la orden de ejecución recogida en el Decreto 52/2010 y (iii), el Decreto 16/2011 de 9 de febrero, que requirió la Sra. Manuela que llevara a cabo los terrenos de su propiedad la ejecución de las obras contenidas en proyectos redactados por la ingeniería LANTEC, con referencia a presupuesto de ejecución por contrata que ascendía a 184.778,98 euros.

Esas resoluciones que tienen directa vinculación con la actuación aquí recurrida, son ajenas al recurso de primera instancia al no haberse acumulado al mismo y por ello tanto de la sentencia de primera instancia, como de la presente de esta Sala.

(4) Con singular relevancia por la conclusión que la Sala tendrá que alcanzar, revocatoria de la Sentencia apelada, con los argumentos que pasaremos a exponer, que el principio de congruencia impone decidir en el ámbito de los límites de las pretensiones de las partes y de los motivos que fundamenten recurso y oposición, como así lo exige el art. 33 de la LJ , por lo que, ya anticipamos, que el ámbito de decisión ha de serlo respecto a las pretensiones ejercitadas con la demanda que ante el Juzgado se presentó el 3 de diciembre de 2010, en relación con los motivos que en ella se incorporaron.

SÉPTIMO.- Revocación de la Sentencia apelada; actos administrativos recurridos dirigidos contra la demandante y al ámbito de la ladera de su propiedad.

Tras ello, entrando ya a responder los motivos del recurso de apelación del Ayuntamiento de Areatza que referimos en el FJ 3º, excluyendo la alegación novena y final que incorpora, por no existir debate en relación con la apelabilidad de la Sentencia del Juzgado en relación con la cuantía, debemos darle la razón en relación con las críticas de carácter formal, por quiebra de los principios que rigen la sentencia, fundamentalmente por la relevancia que ha de tener la crítica con la que se imputa incongruencia omisiva, de forma singular por no dar respuesta a los aspectos planteados por las partes, en concreto, hemos de insistir, a los argumentos trasladados con la demanda, a los que posteriormente nos vamos a referir, así como por el hecho relevante, como hemos referido en el FJ 2º, de que la Sentencia apelada viene a considerar como razón de su decisión que se estaba ante un supuesto en el que eran trasladables las conclusiones del supuesto previamente conocido por la Sala en la Sentencia 127/2007 de 27 de febrero, recaída en el recurso de apelación 984/2006 , que es por lo que se trae a colación el principio de seguridad jurídica, al considerar que era relevante el precedente del que no cabía separarse, cuando, debemos insistir en ello, no es un precedente directamente trasladable porque la razón de la decisión de la Sala en la previa Sentencia estaba soportada en que se trataba de requerimiento dirigido, también contra la Sra. Manuela , para realizar actuaciones de ejecución en un ámbito superficial que no era de su propiedad, en concreto llevar a cabo actuaciones de materiales de ejecución en la propiedad de un tercero, cuando en nuestro supuesto, en relación con los antecedentes y génesis de las resoluciones recurridas, debemos partir de que el Ayuntamiento dirigió su actuación vinculada a las actuaciones materiales que se tenían que llevar a cabo en la parte de la ladera propiedad de la demandante, ahora apelada, para conseguir la estabilidad.

Debemos recalcar, en relación con el expediente administrativo y los antecedentes de las resoluciones recurridas, enlazando con los reparos de oposición que traslada quien fue demandante, que las actuaciones recurridas se deben entender dirigidas exclusivamente en relación con la parte de la ladera de su propiedad.

Sobre ello, al margen de las imprecisiones terminológicas, nos remitimos al Decreto 7/2009 de 28 de enero, con el que al requerir nuevamente a la Sra. Manuela , por razones de seguridad, la adopción de las medidas necesarias para analizar la estabilidad y seguridad de la ladera denominada BARRIO000 , vemos como lo era en calidad de propietaria, por lo que asimismo se solicitó a la propiedad la autorización al Ayuntamiento para poder acceder a la finca con personal y maquinaria para realizar catas geológicas que permitieran determinar la situación real de la ladera y las medidas necesarias, ello al margen de que existieran actuaciones también dirigidas contra el Sr. Bartolomé , en relación con las resoluciones que refiere la demanda, en la que se alude a los Decretos 36/2009 y 61/2009, folios 125 y 126 y 136 a 138 del expediente, con los que se le requirió para la elaboración de estudio geotécnico, tras lo que la demanda va a insistir en que, tras ellos, en las actuaciones posteriores se olvidó el ayuntamiento de exigir obligación alguna al Sr. Bartolomé , ello en relación con los Decretos también recurridos en la instancia que reflejamos en los puntos 3 y 4 del FJ 1º, debiéndose entender aquí, con independencia de que se requiriera al Sr. Bartolomé la realización de estudio geotécnico, que la actividad o inactividad municipal tras ello queda al margen del ámbito del recurso, en concreto queda al margen la decisión sobre si el Ayuntamiento debió imponer alguna actuación material de ejecución para garantizar la estabilidad en la parte de superficie propiedad del Sr. Bartolomé o si cabía llevar alguna actuación contra el Ayuntamiento por inactividad por no atender peticiones o reclamaciones que en su caso puedan haberse incorporado por la demandante apelada.

Para zanjar el debate debemos ratificar que las resoluciones recurridas tenían un ámbito material dirigido en exclusiva al ámbito superficial de la ladera propiedad de la demandante, quedando al margen las obligaciones que se puedan derivar para los demás propietarios de la ladera.

Conviene recordar la relevancia que tiene, en relación con lo que hemos señalado y el precedente al que nos hemos referido, que si bien en él se exigieron actuaciones materiales de ejecución a la Sra. Manuela fuera del ámbito superficial de su propiedad, en la parte baja de la ladera, nos remitimos a la Sentencia incorporada a las actuaciones, en el presente caso se está ante actuaciones dirigidas contra ella a materializar en la parte de la ladera de su propiedad.

Sobre ello resulta calificador recuperar nuevamente el contenido del párrafo segundo del FJ 8º de la Sentencia 127/2007 de 16 de febrero, recaída en el recurso de apelación 984/2006, en el que la Sala razonó como sigue:

"Vemos como la orden de ejecución consistió en la realización de dos muros en la colindancia o proximidades de la vivienda del Sr. Bartolomé , la vivienda sita en la parte baja de la ladera, en terrenos de su propiedad ; sin perjuicio de la relevancia y oportunidad a los efectos de contención de una ladera que podemos identificar como inestable del conjunto de los informes que se han ido aportando, históricamente inestable como consecuencia de la fuerte pendiente, y sobre todo provocada por la constitución geológica vinculada a la incidencia de las lluvias, no puede concluirse que estemos ante una orden de ejecución de la que deba responder la demandante, la Sra. Manuela , propietaria de la parte superior de la ladera en los términos del art. 19 de la Ley 6/98 , porque la orden de ejecución no tiene como finalidad, ni va dirigida, a atribuir las necesarias condiciones de seguridad al terreno de su propiedad, lo que no quiere decir que no se pudieran haber exigido a ella medidas oportunas en la parte de la ladera de su propiedad en relación con lo que en el fondo vienen concluyendo los informes técnicos que hemos ido incorporando a esta sentencia, y que viene a vincularse a la necesidad de un previo estudio geotécnico para tomar la decisión oportuna a los efectos de conseguir la necesaria seguridad y estabilidad de la ladera para evitar desprendimientos de mayor o menor entidad provocados, singularmente, como consecuencia de las lluvias, la saturación del terreno y la agudización de la inestabilidad".

Con las consideraciones que se han hecho debemos ratificar la estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Areatza y por ello la revocación de la Sentencia apelada, siendo por ello innecesario profundizar en lo motivos complementarios a los que nos hemos referido en el FJ 3º, que implica analizar las cuestiones planteadas en primera instancia y por ello, en relación con el ámbito del recurso, responder a los argumentos que incorporó la demandante en su demanda, en relación con los actos recurridos y la pretensión anulatoria ejercitada.

OCTAVO.- Marca normativo y pautas de aplicación

Para ello, en relación con las fechas en las que recayeron las resoluciones recurridas, debemos tener en cuenta, con carácter preferente, el régimen jurídico de aplicación, que estaba enmarcado:

1.- Por un lado, con el artículo 9.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio [- en su redacción previa a la dada por la Disposición Final 12.5 de la Ley 8/2013 de 26 de junio -], que, al regular el contenido del derecho de propiedad del Suelo, los deberes y cargas en su punto 1 establecía:

"El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber constituirá el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la Administración las ordene por motivos turísticos o culturales, corriendo a cargo de los fondos de ésta las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general. [¿]".

Precepto, que enlaza, en lo fundamental, con la regulación previa, derogada, recogida en el artículo 19 de la Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones , que la Sala tuvo presente en la Sentencia que dio respuesta al recurso de apelación 984/2006 a la que nos venimos refiriendo.

2.- Asimismo ha de tenerse presente le artículo 199.1 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que se sustituyó a la normativa previa recogida en el Texto Refundido a la Ley de Suelo de 1976, precepto referido al deber de conservación y rehabilitación, que plasma en su punto 1 lo que sigue:

"Los propietarios de terrenos, construcciones, instalaciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y las obras precisas para conservarlos o rehabilitarlos, a fin de mantener las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo".

Aquí solo cabe quedarse con la obligación impuesta a los propietarios de terrenos de mantenerlos en condiciones de seguridad, que en el presente caso ha de enlazarse con la estabilidad de la ladera, en lo que interesa en el ámbito superficial propiedad de la demandante ahora apelada, inestabilidad de la ladera que se desprende de los informes incorporados a las actuaciones, que la Sala ya ratificó en el precedente al que venimos refiriéndonos, a cuyo contenido nos remitimos, Sentencia en la que la Sala plasmó, en su FJ 6º, los antecedentes relevantes y expuso los informes que en el expediente y en los autos se habían practicado, con lo que ratificamos la calificación de ladera inestable, históricamente inestable, provocada por la fuente pendiente, unido a la constitución geológica con especial incidencia negativa de las lluvias, siendo manifestación de ello, no solo los informes, sino la constatación de los desprendimientos producidos.

También es necesario recordar, sin necesidad de retomar las precisiones que a nivel reglamentario recogió el artículo 10.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística , que de forma reiterada la jurisprudencia ha trasladado que nos movemos en el ámbito de una obligación de carácter objetivo de los propietarios, desvinculada de las relaciones de carácter privado que puedan darse a todos los efectos, aquí, en lo que interesa, en relación con las relaciones de colindancia que puedan darse entre la demandante Sra. Manuela y el codemandado Sr. Bartolomé .

NOVENO.- Desestimación de los motivos de la demanda y de la pretensión anulatoria en ella instada.

Al entrar, a continuación, a responder a los motivos de la demanda, debemos ratificar, como punto de partida, que las resoluciones recurridas en la instancia incidían en el ámbito superficial de la ladera BARRIO000 propiedad de la actora, que ha de ponerse en relación con la obligación legal que tenía como propietaria del terreno de la ladera en cuestión de conservarla en condiciones de seguridad, y ello en relación con una ladera que constatado estaba era inestable, lo que exigía llevar a cabo actuaciones para alcanzar la finalidad, la estabilización, como camino obligado para el objetivo que la ley impone, que se genere una situación de seguridad desde el punto de vista de la situación del terreno.

1.- Intentando extractar los motivos que incorpora la demanda, en relación con el marco normativo que hemos referido, enlazando con los antecedentes que la Sala ha tenido presente, vemos como, en primer lugar, se va a insistir en que la demandante no era la única propietaria afectada, cuando los actos administrativos impugnados se dirigían exclusivamente contra ella, omitiendo cualquier obligación del codemandado Sr. Bartolomé , tras lo que se incide en que el previo pronunciamiento de la Sala habría considerado tal alegato como relevante para concluir en el pronunciamiento anulatorio.

Para responder a este reparo solo queda remitirnos a los razonamiento que ya hemos incorporado y señalar que al margen de las actuaciones y responsabilidades del Sr. Bartolomé , bien en el ámbito de las potestades de la Administración Local, bien desde el punto de vista privado derivadas de las relaciones de colindancia, la Sala ha de ratificar que el conjunto de resoluciones recurridas en la instancia, a las que nos referimos en el FJ 1º, están dirigidas en exclusiva contra la Sra. Manuela y en exclusiva en relación con la parte de la ladera de su propiedad, con lo que se excluye la relevancia del alegato de la demanda con el que se insistió en relación con el precedente de la Sala, porque, debemos recordarlo, allí se tuvo en cuenta que se exigía llevar a cabo actuaciones materiales, en concreto ejecutar muros en terreno ajenos a la propiedad de la Sra. Manuela .

En relación con la pregunta que se hace la demanda de ¿quién era el beneficiario de la actuación municipal?, que para ella era el codemandado Sr. Bartolomé , debemos precisar que en el ámbito en el que intervino el Ayuntamiento, en relación con el contenido de las resoluciones recurridas, la decisión municipal ha de desvincularse de concretos intereses particulares, dado que el soporte legal, y la finalidad vinculada a la seguridad del terreno, trasciende de intereses particulares, además de ser obligación, no solo de la propiedad, también del Ayuntamiento, de dar cumplimiento a la exigencia de seguridad, tanto de terrenos como edificaciones, al margen de que puedan existir por derivación beneficiarios cualificados por la proximidad, lo que no excluye la validez jurídica de las resoluciones recurridas, en el supuesto concreto al que demos respuesta; insistimos que quedan al margen del debate las actuaciones que, en su caso, de proceder, puedan exigirse, también desde la perspectiva de la seguridad, sobre terrenos propiedad del codemandado.

2.- A continuación la demanda defiende la necesidad de considerarse por el Ayuntamiento, al tomar sus decisiones, la causa de la inestabilidad de la ladera, ámbito en el que sigue insistiendo la demandante, como hizo en el previo procedimiento al que nos hemos referido y que estaba provocada por la construcción de una vivienda en la parte baja de la ladera por parte del Sr. Bartolomé , ámbito en el que nuevamente debemos reiterar que estamos ante una obligación de la propiedad del terreno de carácter objetivo, desvinculada de la responsabilidad directa, en lo que interesa, desde el punto de vista de lo trasladado en la demanda, de las causas desencadenantes de los desprendimientos de la ladera.

La Sala no considera necesario retomar nuevamente todos los informes que se han ido incorporando a las actuaciones, a ellos nos remitimos, tanto los propios del presente procedimiento como los del precedente, pero sí tener que ratificar:

(1) Que no está en cuestión la inestabilidad de la ladera.

(2) Que la inestabilidad de la ladera es lo que soporta las resoluciones municipales recurridas.

(3) Que las resoluciones municipales recurridas están dirigidas a la demandante como propietaria de parte de la ladera, exclusivamente en el ámbito de su propiedad.

(4) Que de lo debatido deben quedar al margen las relaciones de otro tipo que se puedan dar.

En relación con lo que se siguió insistiendo con la demanda, la relevancia del descalce de la ladera, porlas actuaciones llevadas a cabo en la parte baja de la misma por el Sr. Bartolomé , vinculado a la construcción, al pie, de vivienda, ratificamos que no es determinante de la validez jurídica de las resoluciones recurridas, no debiendo el Ayuntamiento entrar a resolver las posibles discrepancias e incidencias en el ámbito privado, sin perjuicio de las acciones que se puedan ejercitar entre particulares.

Con esos argumentos debemos concluir en desestimar los motivos que incorporó la demanda, ámbito único del recurso en los términos que hemos recogido, estando a los mandatos del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , demanda que como hemos ido viendo insistió e incidió sobremanera en lo que se considera responsabilidad del codemandado, tanto por sus actuaciones previas, intervenciones en la parte baja de la ladera previas a la construcción de la vivienda, así como por ser propietario también de parte de la ladera, que es con lo que la demandante concluyó que no se podían dirigir las órdenes exclusivamente contra ella, argumentos de la demanda que por lo razonado, para la Sala no cabe sino rechazarlos, lo que hace innecesario entrar en consideraciones sobre las precisiones que en el curso del procedimiento se vinieron haciendo, en concreto de lo que se puede considerar ampliación o alteración del concreto ámbito del recurso estando a los escritos de conclusiones, recordando que el artículo 65 de la LJ prohíbe que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda.

Por todo ello, en conclusión, al acoger la argumentación central y refundida que incorporan los motivos del recurso de apelación del Ayuntamiento para atacar la Sentencia apelada, desde el punto de vista formal, singularmente lo que se defiende cuando se insiste en que incurre en incongruencia omisiva por falta de motivación por la ausencia de análisis los aspectos planteados por las partes, debe conducir a la revocación de la Sentencia apelada, por nulidad, y como consecuencia de ello la Sala debe resolver el debate de primera instancia en el ámbito estricto en el que se planteó con la demanda, por lo que respondiendo a los motivos que de ella se pueden extraer debe desestimar el recurso y confirmar las resoluciones recurridas, dejando al margen las actuaciones que se siguen en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario 1329/2010, a lo que también nos hemos referido en esta Sentencia, dirigido, entre otros, contra el Decreto 16/2011 de 9 de febrero, donde se concretaron las obras a ejecutar, con referencia a concreto Proyecto Técnico de la Ingeniería LANTEC, y al presupuesto de contrata de 184.768,98 euros, y asimismo dejando constancia que la demandante/apelada, tras el Decreto 36/2009 de 5 de mayo, con el que se la requirió para presentar estudio geológico, lo cumplimentó en relación con el Proyecto se fecha 13 de agosto de 2009 de Geología y Geotecnia Larrea S.L. suscrito por el geólogo Don Justiniano .

Por todo ello, con estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Areatza y revocación de la Sentencia apelada, resolviendo el debate de primera instancia, debemos desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Manuela , con rechazo de las pretensiones ejercitadas en su ámbito.

DÉCIMO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento, en relación con los de la segunda instancia, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación con los de primera instancia, como consecuencia de los antecedentes y circunstancias que se han ido exponiendo en esta sentencia.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación número nº 304/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Areatza contra la sentencia nº 53/2013 de 19 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Bilbao, que estimó el recurso nº 1717/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario, a instancia de doña Manuela , y declaró la nulidad de las siguientes Decretos de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Areatza, en relación con la estabilidad de la ladera denominada Larragan:

1.- El Decreto 115/2008, de 26 de noviembre.

2 .-El Decreto 7/2009, de 28 de enero.

3 .- El Decreto 22/2010, de 24 de febrero, por el que se desestimó íntegramente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2010, de 11 de enero.

4.- El Decreto 42/2010, de 19 de abril por el que se dispuso aprobar, en ejecución subsidiaria del Decreto 2/2010, de 11 de enero, la redacción de proyecto técnico.

Debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por doña Manuela , con rechazo de las peticiones ejercitadas con la demanda.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.