Sentencia Administrativo Nº 431/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1767/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00431/2010

SENTENCIA No 431

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1767/2009, interpuesto por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y en representación de la entidad "Telefónica Servicios Móviles, S.A.", contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 28/2008. Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y en representación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago, en representación de Telefónica Móviles España, S.A. contra resolución de 29 de noviembre de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra liquidación practicada en concepto de Tasa por explotación de servicios de telefonía móvil, expediente de gestión 22030000001866, confirmándola al entender que se ajusta a derecho".

SEGUNDO.- La Procuradora Dña. Carmen Ortiz Cornago en nombre de la mercantil Telefónica Servicios Móviles, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Al mismo formulo oposición la defensa del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

TERCERO.- La sección no consideró oportuna celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2010 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 23 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 28/2008.

Ante el Juzgado "a quo" se impugnaba la resolución de 13 de noviembre de 2007 dictada por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón (Madrid) por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en relación con la liquidación practicada en concepto de Tasa por explotación de servicios de telefonía móvil por importe de 32.199, 28 euros (Periodo primer trimestre del año 2006). Dicha liquidación cuantifico la tasa teniendo en cuenta el resultado de multiplicar el número de abonados que tengan su domicilio en el término municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil, por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. Y son ingresos medios por operaciones en todo el Estado los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones en todo el Estado de los operadores de comunicaciones móviles por el numero de clientes de las mencionadas comunicaciones móviles en todo el Estado, según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Y ello de acuerdo con lo establecido en el articulo 3 del apartado F) "tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica" de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio publico local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que se publico con fecha 31 de diciembre de 2004 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, modificándose por acuerdo del pleno del Ayuntamiento publicado con fecha 12 de diciembre 2005 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

Dicha resolución administrativa se confirma por la sentencia impugnada ahora en apelación.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil Telefónica Servicios Móviles, S.A. y se solicita su revocación y, en consecuencia, que se acuerde la nulidad de la liquidación impugnada y, además, al amparo del articulo 27.1 de la Ley de la Jurisdicción se declare ilegal la Ordenanza Fiscal que sirve de base a la liquidación impugnada y todo ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Refiere que la apelante presta el servicio de telefonía móvil para lo cual solo precisa del dominio publico radioeléctrico, de titularidad estatal, a través de antenas de telefonía distribuidas en todo el territorio nacional. Por tanto no utiliza ni el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública local y, además, no dispone de red fija que ocupe el dominio público local de ningún tipo. Y, por tanto, no concurre el hecho imponible del articulo 20.1.a) de la LHL ni tampoco tiene la condición de sujeto pasivo tal como se define en el articulo 23 .a) de igual norma.

La Ordenanza en que se apoya la liquidación impugnada es nula de pleno derecho porque vulnera la reserva de ley establecida en los artículos 31.3 y 133.1 de la CE y los artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, General Tributaria . Y ello por cuanto los artículos 2, 3 y 5 de la Ordenanza que se aplica suponen una indebida extensión del hecho imponible de la tasa, del sujeto pasivo y de la base imponible, elementos esenciales del tributo que deben ser regulados por ley.

Asimismo dicha Ordenanza vulnera el articulo 24.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Y ello porque de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3 del apartado F) de la referida Ordenanza la cuota de la Tasa por utilización privativa del suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales, referidas a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, se calcula sobre la base imponible de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. Y esta base imponible, que esta constituida por el volumen de ingresos anuales, es a la que se aplica el tipo del 1, 5% para determinar la cuota tributaria de cada compañía. Concretamente en su artículo 3 se establece que "para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el numero de abonados que tengan su domicilio en el termino municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado".

La Ordenanza en que se apoya la liquidación impugnada incurre en fraude de ley por cuanto para fundamentar la cuantificación del importe de la tasa recurre al articulo 24.1 .a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, cuando realmente lo que esta aplicando es el articulo 24.1 .c) que excluye de forma expresa esta forma de cuantificar para la telefonía móvil. Cuando, por el contrario, en las tasas por ocupación del dominio publico local de modo privativo obliga a determinar el valor de mercado por la ocupación. Y sin embargo, en el Informe Técnico Económico no se dice nada en cuanto a la cuantificación de la tasa al "valor de mercado".

Vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Especialmente porque la apelante paga ya otros tributos por la telefonía móvil, tales como pago de la tasa del dominio publico radioeléctrico, pago del IAE y la contribución en la Tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles.

TERCERO.- A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento apelado solicitando la desestimación del recurso de apelación.

Afirma que los sistemas públicos de telefonía móvil utilizan una diversidad de tecnologías que combinan la utilización del espectro radioeléctrico asignado con el cableado de las redes de telecomunicaciones que discurren por el suelo, subsuelo y vuelo del término municipal donde se realizan las llamadas. Por otra parte señala que, la exclusión de los servicios de telefonía móvil en el articulo 24.1 .c) a que alude el apelante solo se refiere al régimen especial de cuantificación de las tasa pero no supone que las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil dejen de realizar el hecho imponible del tributo, ya que dichos servicios de telecomunicaciones implican la utilización y el aprovechamiento especial del dominio publico municipal. Y por eso el Ayuntamiento se ha acogido al régimen general que exige tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueran de dominio publico. Así se ha acudido a datos como el numero de abonados de la empresa explotadora de los servicios de telefonía móvil en el municipio y a los ingresos medios por operaciones que se obtendrían de la división entre los ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles de todo el Estado y el numero de abonados de dichas comunicaciones móviles de todo el Estado, y con posterioridad si se multiplican esos ingresos medios por abonados por el numero de abonados en el termino municipal se obtendría la base del tributo al que se aplica el tipo del 1,5% para determinar la cuantía de la tasa a pagar.

CUARTO. - Sobre la cuestión objeto de debate de la presente apelación esta Sala ha dictado ya numerosas sentencias todas ellas estimatorias de las pretensiones de las mercantiles que prestan servicios de telefonía móvil en relación con la exigencia de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica acordando la nulidad de las Ordenanzas Fiscales reguladoras de dichas tasas por argumentos que se repiten en la presente apelación e incluso en relación con Ordenanzas dictadas sobre este mismo aspecto por el Ayuntamiento ahora apelado, Pozuelo de Alarcón. Y, por unidad de doctrina, esta Sala reproduce los argumentos jurídicos recogidos en las sentencias ya dictadas dada la identidad del supuesto y de los razonamientos de las partes, lo cual va a suponer que, en aplicación del articulo 27.1 de la LJCA , se acuerde la nulidad de la Ordenanza Fiscal ahora examinada en el aspecto regulado en el articulo 3 , apartado F, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio publico local aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 17 de noviembre de 2004(publicada en el BOCM de 31/12/2004) y modificada en fecha 20 de abril de 2005. Nulidad de la Ordenanza que conlleva la nulidad de la liquidación tributaria impugnada ante el Juez de instancia que tenía su apoyo en el precepto que se anula y que se ha hecho mención en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Concretamente, esta Sala reproduce lo que ya ha declarado en otras sentencias en las que se discutían cuestiones semejantes a las del presente recurso de apelación con la única salvedad de la fecha de la Ordenanza que se aplica en la liquidación impugnada pues en todo lo demás es coincidente tanto en el articulo afectado de la Ordenanza como en su contenido:

" CUARTO. Se inicia el análisis en relación con una de las alegaciones básicas de la demanda consistente en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. La actora esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación en que la exclusión de la cuantificación con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictada en interés de Ley.

Para dar respuesta a esta alegación esta Sección se remite para su resolución a los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia dictada por este misma Sala, concretamente por su Sección 4ª, de fecha 19 de julio de 2009 que, a su vez, se remite a las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. Y concretamente se mantiene que:

"En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta (Fundamento 5º ) que :"El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHL hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión (Fundamento 5º, 2) que: "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales ".

QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y en otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cual es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior.

SEXTO.- La actora también alega la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas.

Sobre este aspecto la sentencia antes referida de 19 de junio de 2009 a la que nos remitimos señala que:

"Pues bien la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas esta expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio articulo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de estas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diafanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008 , así como las sentencia del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y de 16 de febrero de 2009 ".

Y además añade que:

".....la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de ley, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, y afirma: (Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones. No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competencia les diferentes.

La Ley General de Telecomunicaciones, en su título VIII describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo I establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha Ley General de Telecomunicaciones. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ); tasa por numeración telefónica (art. 9 ); tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la Ley General de Telecomunicaciones y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones".

SEPTIMO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art.3 del apartado F) de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio. Dicho precepto dispone que "para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el numero de abonados que tengan su domicilio en el termino municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. Son ingresos medios por operaciones en todo el Estado los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones en todo el Estado de los operadores de comunicaciones móviles, por el numero de clientes de las mencionadas comunicaciones móviles en todo el Estado, según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones. Las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil deberán presentar en el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, dentro de los 20 primeros días de cada trimestre, declaración relativa a los ingresos brutos obtenidos en el trimestre anterior, adjuntando documento que acredite los ingresos facturados debidamente desglosados. La Administración municipal, a la vista de la documentación presentada, practicara liquidaciones provisionales por cada trimestre de ejercicio, sin perjuicio del derecho a la comprobación de los hechos declarados por los sujetos pasivos, y de los datos ofrecidos por el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones".

Nuevamente sobre esta cuestión nos remitimos a los acertados fundamentos recogidos en la sentencia referida dictada por la Sección 4ª de este Tribunal.

".... la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 , se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico- financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que es este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales . La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria, "se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem" .

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones".

En la Memoria económico-financiera que figura en el expediente administrativo se señala que para la determinación de la cuantía de la tasa que han de satisfacer las empresas operadoras de telefonía móvil se utiliza el parámetro de estimación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio publico local y se afirma expresamente que "el parámetro que nos parece mas idóneo para valorar dicha utilidad es la estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el Municipio". Y mantiene que la base imponible es la suma de los ingresos estimados por llamadas recibidas en teléfonos fijos procedentes de teléfonos móviles y los ingresos estimados por llamadas recibidas e iniciadas en el Municipio. Y a esta base imponible se le aplica el tipo tributario del 1,5%.

Teóricamente, a consecuencia del citado informe se dicta la Ordenanza que reza como sigue:

"Articulo 3 del apartado F) de dicha norma dispone que:

Para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el numero de abonados que tengan su domicilio en el termino municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil por el 1,5% de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado.

Son ingresos medios por operaciones en todo el Estado los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones en todo el Estado de los operadores de comunicaciones móviles, por el numero de clientes de las mencionadas comunicaciones móviles en todo el Estado, según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones.

Las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil deberán presentar en el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, dentro de los 20 primeros días de cada trimestre, declaración relativa a los ingresos brutos obtenidos en el trimestre anterior, adjuntando documento que acredite los ingresos facturados debidamente desglosados. La Administración municipal, a la vista de la documentación presentada, practicara liquidaciones provisionales por cada trimestre de ejercicio, sin perjuicio del derecho a la comprobación de los hechos declarados por los sujetos pasivos, y de los datos ofrecidos por el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones".

Pues bien, dicho precepto terminan aplicando la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras sin justificación alguna. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. El informe no contiene el más mínimo estudio sobre valores de mercado, el valor estimado es por completo arbitrario pues no encuentra justificación alguna y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. Por otro lado, ninguna norma obliga a no alcanzar el valor de mercado, real o artificial, sino a tomar éste como referencia.

En definitiva se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009 , criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente".

Todo lo expuesto determina la nulidad de la liquidación tributaria impugnada ante el Juzgado de instancia al tener su apoyo en un precepto que se declara nulo de pleno derecho por este Tribunal. Concretamente, se anula al amparo del articulo 27.1 de la LJCA el articulo 3 del apartado F) que regula la "tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la via publica" de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio publico local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que se publico con fecha 31 de diciembre de 2004 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, modificandose por acuerdo del pleno del Ayuntamiento publicado con fecha 12 de diciembre 2005 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 1767/2009, interpuesto por la Procuradora Dan. Carmen Ortiz Chornazo en nombre y en representación de la entidad Telefónica Servicios Móviles, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de junio 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 28/2008 , que se revoca íntegramente y, en consecuencia, se acuerda la nulidad de la liquidación tributaria impugnada ante el Juzgado de instancia al tener su apoyo en un precepto que se declara nulo de pleno derecho por este Tribunal. Concretamente, se anula al amparo del articulo 27.1 de la LJCA el articulo 3 del apartado F) que regula la "tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica" de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio publico local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que se publico con fecha 31 de diciembre de 2004 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, modificándose por acuerdo del pleno del Ayuntamiento publicado con fecha 12 de diciembre 2005 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.