Sentencia Administrativo Nº 431/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 262/2015interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BURGUILLOS, representado por el Procurador Sr. Tristán Jiménez, contra la Sentencia de 30 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 439/2.013-1, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL BURGUILLOS NATURAL, S.L., representada por la Procuradora Sra. Mira Sosa.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Juez en Comisión de Servicios de Refuerzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número diez de Sevilla dictó Sentencia num. 27/2015 en el proceso indicado fechada el 30 de enero de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que ESTIMO el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Dª. Isabel Mira Sosa, en nombre y representación de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL BURGUILLOS NATURAL, S.L., frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada la cual confirmo por ser conforme a derecho. Con expresa condena en costas a la entidad demandada con el límite indicado.'.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la Administración demandada, dándose traslado del mismo a la parte actora que se opuso en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Los motivos del recurso de apelación se desarrollan a través de tres apartados que sintéticamente exponemos: Primero.- Vulneración de los derechos al Juez predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías. Argumenta que la Juez que dicta la Sentencia no era el Juez ordinario predeterminado por la Ley de acuerdo con lo establecido en el artículo 194.1 LEC por no ser ella, sino el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Sevilla quien ha conocido en todo momento de los autos hasta su conclusión, no habiéndose comunicado a la actora su sustitución a fin de poder ejercitar su derecho a formular recusación antes del dictado de Sentencia, vulnerándose así los derechos fundamentales citados. Añade que la comisión de servicios de la Juez finalizó el 30 de diciembre de 2014, antes del dictado de la Sentencia, no siéndole de aplicación el mencionado artículo 194.1 LEC por no haber conocido del trámite de conclusiones. Segundo.- Incongruencia de la Sentencia. Aduce en este apartado que la resolución judicial que apela sólo se pronuncia sobre la segunda de las alegaciones de la demanda relativa a los límites de la revisión, pese a la existencia de cuestiones procesales a las que debía haber dado respuesta con carácter previo, como son la caducidad del expediente, la falta de informe técnico, y que Burguillos Natural, S.L. fue declarada en concurso de acreedores no informándose al Consejo Consultivo sobre todas las relaciones jurídicas nacidas del acuerdo de 2007, pese a lo cuál la Sentencia es íntegramente estimatoria; no siendo por lo demás congruentes los argumentos que mantiene la Sentencia con los apoyos jurisprudenciales en los que pretende apoyarse. Tercero.- El articulo 106 de la Ley 30/1992 no es un requisito procedimental que impida el inicio del expediente de revisión sino que sólo puede ser de aplicación cuando se constate la existencia de nulidad. El orden lógico-jurídico para analizar las cuestiones controvertidos es el inverso al seguido en la Sentencia apelada, pues si el procedimiento hubiere caducado, o si hubiera fallado el informe técnico al que se hace alusión y ello fuera relevante, o si se hubiere ocultado información al Consejo Consultivo (alegaciones 1ª, 3ª y 4ª de la demanda), podríamos encontrarnos con la nulidad del Acuerdo de 20 de julio de 2007 no habría quedado acreditada y por tanto el acto no habría podido ser declarado nulo en ningún caso; y no existiendo nulidad carece de sentido aplicar los límites a una facultad de la que la Administración en ese caso carece. Cuarto.- La incorrecta aplicación del artículo 106. 1. El argumento del tiempo transcurrido como límite a la revisión. El inicio del primer expediente de revisión tuvo lugar en septiembre de 2010, notificándose en diciembre del mismo año, poniéndose entonces en duda la revisión del acto objeto de revisión adoptado tres años y cuatro meses antes, tiempo que no puede considerarse excesivo para justificar el límite a la potestad de revisión de oficio; sin perjuicio de lo cuál el plazo de siete años a que se alude de contrario tampoco puede considerarse un plazo excesivo. 2. El argumento de la existencia de declaración de concurso de Burguillos Natural, S.L. y de un procedimiento incidental sub iudice (demanda incidental 1377/2011). Alega en este punto: que la actora nada invocó sobre el particular en los trámites de alegaciones ante el Ayuntamiento y el órgano consultivo; que la existencia de un concurso no impide la revisión de oficio de actos nulos; que el dictamen del Consejo Consultivo se refiere repetidamente al procedimiento concursal, a las alegaciones de la administración concursal, y a la relación entre los límites del artículo 106 Ley 30/1992 y la existencia del concurso de acreedores, concluyendo que la relación jurídica a que alude no se verá afectada por la anulación del acuerdo de 2007; que la Sentencia no aclara en qué afecta la existencia del concurso o la litispendencia de una demanda incidental a la nulidad del Acuerdo de 2007; y que el artículo 55 de la Ley Concursal ni ningún otro de la misma se refieren a la imposibilidad de que declarado un concurso de acreedores la Administración no pueda revisar actos nulos ex artículo 102 Ley 30/1992 ; de suerte que sólo en caso de que, existiendo ese concurso, se vean afectados derechos de terceros de buena fe tiene sentido plantearse la existencia de límites a la facultad de revisión, pero considerando que esa afectación es sólo uno más de los elementos a tener en cuenta a la hora de resolver el conflicto que se produce entre legalidad y seguridad jurídica. 3. El argumento de la posible afectación a los acreedores del concurso. Frente a una nulidad radical como la que presenta el acuerdo de 2007 la Sentencia de instancia opone una mera posibilidad de afectación que no se corresponde con el tenor del artículo 106 Ley 30/1992 . No se ha probado el perjuicio a la masa activa del concurso ni a los acreedores de Burguillos Natural, S.L., y aunque se le causara alguno no sería el único elemento a ponderar, entre los que se encuentra también la afectación sobre la hacienda municipal de no procederse a la revisión. Consta en el expediente informe del Secretario municipal en torno a la repercusión que la declaración de nulidad podría tener sobre terceros contratantes, en particular sobre los tres concretos que la administración concursal invoca como presuntamente afectados por la eventual declaración de nulidad, el cuál no ha sido rebatido; no habiéndose consolidado en el tiempo los derechos de terceros que se dicen afectados dado el escaso tiempo transcurrido entre el acuerdo plenario de 20 de julio de 2007 y el inicio de los expedientes para su revisión de oficio. Quinto.- La Sentencia invade la Jurisdicción del Juez del Concurso, pues mientras al orden contencioso-administrativo corresponde resolver sobre la nulidad del acto y sus efectos en la esfera administrativa, al mercantil compete velar por la integridad de la masa concursal y la incidencia que en esta tenga la decisión final de los recursos contencioso-administrativos, como resolvió el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla en Auto 664/14 ; sin embargo, la Sentencia de instancia basa su decisión en la mera posibilidad de afectación de los acreedores del concurso cuando la resolución sobre el particular incumbe al Juez del concurso según lo previsto en el artículo 8 de la Ley Concursal . Sexto.- Impugnación del fundamento de derecho tercero de la Sentencia sobre condena en costas, pues la estimación de los motivos alegados conlleva la no entrada en juego del principio del vencimiento.

Opone la parte actora al primer motivo de la apelación que no se prueba que no fuese la Magistrada Juez en Comisión de servicios de Refuerzo en el Juzgado quien tuviese encomendado el conocimiento del proceso sin perjuicio de quien fuese su titular, y que este procedimiento se inicia por demanda de 24 de marzo admitida por Decreto de 27 de marzo de 2014, habiéndose pronunciado distintas Sentencias en que la situación de autos está ajustada a Derecho. Niega seguidamente que la resolución judicial de instancia incurra en incongruencia pues analiza la propuesta de convenio de colaboración, tiene en cuenta las alegaciones planteadas y la prueba practicada, y toma en consideración a su vista las alegaciones de la actora apreciando la concurrencia de límites a la revisión de oficio por razones de equidad, buena fe y seguridad jurídica. Destaca el lapso temporal de efectos del Convenio desde su firma y aprobación en 2007, y la afección e implicación de terceros, habiendo plantado la Administración concursal frente al Ayuntamiento demanda incidental en relación el desembolso de participaciones sociales. Considera correctamente aplicado el artículo 106 Ley 30/1992 habida cuenta: que el acuerdo de colaboración ha surtido efectos durante siete años, encontrándose una de las partes en situación de concurso de acreedores en virtud de proceso que cuenta con informes provisional y definitivo no impugnados o modificados, formando parte del activo de la concursada los bienes a los que se refiere el acuerdo que se intenta anular, bienes que son los que habrán de saldar a los acreedores de aquélla; que Burguillos Natural, S.L. fue declarada en concurso de acreedores necesarios en julio de 2009 llevándose a cabo el nombramiento de la Administración concursal; y que ésta formuló en 2011 ante el Juzgado de lo Mercantil demanda incidental para desembolso de participaciones sociales reclamando al Ayuntamiento el cumplimiento de lo pactado en el Convenio y la realización de las aportaciones al capital social de Burguillos Natural, S.L.; por lo que es evidente y queda probado que el acuerdo recurrido perjudica al concurso de acreedores y a todos los acreedores personados en él que pretenden ver satisfechos sus créditos con el resultado de aquel. Y concluye que la Sentencia no invade la jurisdicción del Juez del Concurso de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Concursal , aunque aquel incida o aféese de algún modo a los bienes de la concursada, acreditándose que los derechos de los acreedores (terceros de buena fe) en el concurso se ven afectados por el acto impugnado al poder incidir en sus expectativas de cobro.

SEGUNDO .- A través del primero de los motivos de impugnación pretende la parte apelante la nulidad de la Sentencia que apela por vulneración los derechos fundamentales a que alude con base a dos circunstancias: que la Juzgadora no ha tenido participación en el proceso interviniendo en él una vez fue declarado concluso para Sentencia; y que cuando dictó ésta no estaba ya en vigor su nombramiento en comisión de servicio.

El primer argumento, que tiene por base lo previsto en el primer inciso del artículo 194.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los Tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los Tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio') debe ser rechazado de plano por una razón de orden procesal.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'; mientras que el artículo 241.1 del mismo cuerpo legal establece que 'excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al procesoy siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.'.

Estos presupuestos procesales para promover la nulidad de la Sentencia no concurren en el particular que ahora analizamos habida cuenta que mediante Diligencia de Ordenación de 17 de noviembre de 2014 del Secretario Judicial del Juzgado a quo se acordó que ' De conformidad con el Plan de Refuerzo aprobado el 15/04/2013 por la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía, pasan los autos a la magistrada de refuerzo para el dictado de la correspondiente sentencia, que se le entregará en su despacho...'.

Esa Diligencia de Ordenación le fue notificada el 19 de noviembre a las partes que, sin embargo, no dedujeron frente a ella recurso alguno, en concreto el de reposición, posibilidad ésta expresamente advertida en el pie de recurso de esa resolución procesal, que por tanto devino firme.

Por tanto la parte apelante pudo denunciar esa situación que entendía vulneradora de derechos fundamentales y de la normativa procesal antes del dictado de la Sentencia; y debió hacerlo, si así lo consideraba, haciendo uso de los cauces impugnatorios que la legislación procesal le ofrecía; esto es, mediante el recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación que trasladaba las actuaciones a la Juez nombrada en comisión de servicios de refuerzo para el dictado de Sentencia definitiva. No habiéndolo hecho así no es posible el planteamiento de la nulidad de esa Sentencia por la causa que contestamos al impedirlo las previsiones contenidas en los artículos 240.1 y 241.1 LOPJ .

A lo anterior debe añadirse que la parte apelante no concreta qué causa de recusación pudiera afectar a la Magistrada autora de la Sentencia inhabilitándole para el dictado de la misma. En este sentido razona el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 16-11-2006, recurso de casación 3926/1999 , que ' no basta para decretar el quebrantamiento formal solicitado, si no se formula reproche alguno contra el Magistradoque actúa como Ponente por sustitución, en cuanto a las circunstancias concurrentes en el mismo ( sentencia de 28-2-1991 EDJ 1991/2194), haciéndose preciso alegar o al menos insinuar alguna posible causa de recusación que pudiera afectar a dicho Magistrado, para poder decretar una decisión tan trascendental, en cuanto retrasa el proceso, de nulidad de actuaciones( sentencias de 23-2-1992 , 30-4-1993 , 1-10-1994 EDJ 1994/7829 , 26-7-1995 EDJ 1995/4243 , 29-12-1995 EDJ 1995/7754 y 12-7-1996 EDJ 1996/4141, así como doctrina del Pleno de la Sala de 26 de junio de 1992).

La doctrina del Tribunal Constitucional, como corresponsal, se presenta armónica con la jurisprudencia que queda reseñada, pues ha establecido que el cambio de Magistrado sólo tiene incidencia material si el nuevo Magistrado incurre en concreta causa de recusación( Sentencia de 15 de enero de 2001 EDJ 2001/35) y la sentencia de l3 de enero de 1998 EDJ 1998/6 puntualiza que la inobservancia del deber de poner en conocimiento de los litigantes la composición de la Sala y el nombre del Ponente, se presenta como irregularidad que no comporta 'per se' lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues el defecto procesal cometido ha de tener una incidencia material concreta, que solamente ocurre con consiguiente relevancia constitucional, cuando a la denuncia sobre la composición de la Sala o del Magistrado designado como Ponente, se acompaña manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta y tal causa no resulta 'prima facie' descartable.'.

TERCERO .- Respecto a la alegación de que el dictado de esa decisión judicial se ha producido un vez caducado el nombramiento en comisión de servicios, se aporta Acuerdo de 30 de septiembre de 2014 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se renueva la Comisión de servicio a la Juez Dña. Violeta con destino en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de DIRECCION000 al haber prestado el mismo su conformidad con la renovación y contar con los informes favorables del Tribunal Superior de Justicia y del Servicio de Inspección de este Consejo y cumplir con los requisitos mencionados en el apartado anterior, añadiéndose en el mismo acuerdo que esa comisión que se renueva ' vencerá el día 30 de diciembre de 2014'.

La Sentencia en cuestión debemos entenderla dictada el 30 de enero de 2015 (en su encabezamiento se alude erróneamente al año 2014) como se desprende de las actuaciones procesales que le anteceden (la última un Decreto de 8 de enero de 2015 enviado para su notificación el 12 de enero siguiente) y de su numeración (num. 27/2015).

La conclusión de estos antecedentes es clara. La Sentencia apelada se dictó por quien carecía de habilitación para ello, pues ese título habilitante (la comisión de servicios aprobada el 30 de septiembre de 2014 ) perdió su vigencia al finalizar el año 2014; circunstancia que ha de determinar inexorablemente la nulidad de esa resolución judicial.

Desde el punto de vista adjetivo la nulidad por este concreto motivo de la Sentencia se plantea en momento y por cauce procesal pertinentes, pues frente a lo sucedido con el argumento antes analizado no es sino una vez notificada esa Sentencia cuando las partes toman conocimiento tanto de su fecha como de la Magistrada que la dictó, de suerte que es el recurso de apelación -admisible frente a ella ex artículo 81 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción- el medio a través del cuál habrá de plantearse el defecto procesal que ahora resolvemos.

En el orden material, el derecho al 'juez legal' se encuentra expresa y acertadamente previsto en nuestra Constitución, y tal es su importancia y transcendencia que para fortalecer su efectiva realización se proyecta en dos direcciones: una, de forma positiva en el art. 24,2 , que consagra el derecho 'al juez ordinario predeterminado por la ley'; y otra, de manera negativa, en el art. 117, que prohibe los denominados 'tribunales de excepción' ( STC Sala 1ª de 26-11-1996, nº 193/1996, dictada en recurso de amparo 1278/1995 ).

Pues bién, como expresa el propio Tribunal Constitucional Sala 1ª, sec. 2ª, en su Auto de 14-2-1996, nº 42/1996, adoptado en recurso de amparo 3980/1995 , 'La doctrina constitucional ha conferido el derecho, al Juez ordinario predeterminado por la Ley, un contenido dual, detallando una serie de exigencias que se proyectan tanto en el plano del 'Juez-órgano predeterminado' como en la vertiente del 'Juez-persona predeterminado'...

La impugnación, así, se funda en la alegación del incumplimiento, en este caso, de las exigencias inherentes al 'Juez-persona predeterminado', categoría con respecto a la cual este Tribunal ha declarado fundamentalmente:

a) En primer lugar, que el derecho del art. 24.2 C.E . EDL 1978/3879 'exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta..., garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse' ( STC 47/1983 )....

c) En tercer lugar, que ' una eventual irregularidad en la designación del Juez que ha de entender de un proceso puede constituir una infracción del derecho del justiciable al 'Juez ordinario predeterminado por la Ley'' ( SSTC 31/1983 y 101/1984 )...

De dicha exposición jurisprudencial se infiere, pues, en resumen, que en esta segunda faceta del contenido básico del 'derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley', se da cita la necesidad de que exista y se respete en cada caso un procedimiento objetivo y 'legalmente establecido' para la designación de quienes hayan de constituir el órgano judicial(todo ello con el fin de proscribir la categoría de los 'Jueces ad hoc'), hasta el punto de que una eventual irregularidad en el mismo puede ocasionar la lesión del art. 24.2 C.E . EDL 1978/3879, aunque, ello no obstante, no cabe exigir en dicho procedimiento de designación de los titulares de los órganos judiciales igual grado de fijeza y predeterminación que en el procedimiento legalmente establecido para la determinación del órgano en sí mismo.'.

Partiendo de esta doctrina constitucional, y poniéndola en relación con los antecedentes antes enunciados atinentes al presente caso, cabe concluir que la Sentencia apelada se ha dictado con vulneración del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley en su vertiente de 'Juez-persona predeterminado'; en tanto que suscrita por quien carecía de competencia para ello por haber caducado el nombramiento que le habilitaba.

Cabe recordar al efecto que de acuerdo con lo establecido en los artículos 214 y 216.bis.4 LOPJ las Comisiones de Servicio, como la que desempeñó la Magistrada, se otorgan necesariamente por un periodo de tiempo determinado, que en nuestro caso finalizó el 30 de diciembre de 2014 según Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ. De ahí que haya de concluirse la enunciada falta de predeterminación en la persona de dicho Juzgadora teniendo en cuenta que no consta aprobada prórroga de aquélla Comisión, una vez seguidos los cauces procedimentales pertinentes, y con carácter previo al dictado de la Sentencia,

Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 238.1 º, 240 y 241 LOPJ , puestos en relación con el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley consagrado en el artículo 24.2 CE , procede -sin que sea pertinente entrar a conocer de los restantes argumentos vertidos en el recurso de apelación- decretar la nulidad de la Sentencia de instancia, debiendo dictarse otra en su lugar acorde con las exigencias del señalado derecho fundamental.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Burguillos contra la Sentencia de 30 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 439/2.013-1, declaramos nula de pleno derecho dicha resolución judicial. Sin costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.