Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 431/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 770/2020 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 770/2020

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 431/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En Bilbao, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

La sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 770/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugnan los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase tres del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, modificado por las Órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ASOCIACION EMPRESARIAL DE HOSTELERIA DE GIPUZKOA y ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA DE VIZCAYA, representado por la procuradora DÑA.ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y y dirigido por la letrada DÑA.CRISTINA LLOP VELASCO.

- DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE VIZCAYA, se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el día 24 de agosto de 2020 contra los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase tres del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, modificado por las Órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020; ante esta Sala.

Esta Sala resulta competente para resolver el presente recurso en virtud del art. 10.1.b) de la LJCA, al ser el objeto del recurso una disposición general emanada por la Comunidad Autónoma.

El recurso fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 24 de agosto de 2020, que acordó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el día 7 de diciembre de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase la Orden impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE PAÍS VASCO contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 4 de febrero de 2021 en el que se opuso a aquélla, solicitando que se declarara la inadmisibilidad del recurso planteado o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada en indeterminada mediante Decreto de fecha 1 de marzo de 2021.

Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha 5 de marzo de 2021, se practicó la prueba propuesta y admitida que consta en las actuaciones.

QUINTO.-Dado traslado a las partes de las actuaciones para formular escrito de conclusiones, evacuaron dicho trámite mediante la presentación de sendos escritos en los que reiteraron los pedimentos recogidos en sus escritos de demanda y contestación a la demanda.

Con posterioridad a este trámite, la demandante aportó resolución judicial al amparo del art. 271.2 de la LEC, dándose traslado a la demandada para alegaciones e indicándose que se resolvería sobre tal aportación documental en sentencia; quedando seguidamente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 14 de diciembre de 2021, en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

SÉPTIMO.-Habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Irene Rodríguez del Nozal, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Resolución impugnada.

Se interpone el presente recurso contra los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase tres del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, modificado por las Órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020.

Tales apartados tienen el siguiente contenido:

' 3.8. Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades gastronómicas.

3.8.1. Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Esta distancia de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será de 10 personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. El número de personas que pueden permanecer de forma simultánea en el interior de un local será de 60, entendido este número máximo por cada uno de los comedores o espacios independientes existentes en dicho establecimiento. El límite de distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.

3.8.2. Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo momento sentados. Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 10 personas. En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra del interior del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos y que todos los clientes o asistentes deben permanecer sentados. El límite de distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.'

'3.26. Discotecas y resto de establecimientos de ocio nocturno.

Se declara el cierre de los establecimientos clasificados en los grupos III y IV del Decreto 17/2019, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de espectáculos públicos y actividades recreativas.'

SEGUNDO. Argumentos de la demandante.

La recurrente, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE VIZCAYA, solicitó en su demanda que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase la Orden impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

En cuanto a las circunstancias de hecho:

1º) El sector de hostelería y restauración tiene una importancia notable a nivel nacional y, más concretamente, en el País Vasco, contando 'en 2018 con 13.628 establecimientos que daban empleo a 51.500 personas, con una facturación de 5.163 millones de euros, lo que supuso el 4,0% de la riqueza regional' (folio 338 del procedimiento).

2º) Las Resoluciones previas a la impugnada son el Decreto nº 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma; el Real Decreto nº 555/2020 de 5 de junio, con base en cuyo art. 6.2 el Lehendakari dictó Decreto nº 14/2020, de 18 de junio, por el que se declaró la superación de la fase 3 del Plan para la desescalada, entrando Euskadi en la nueva normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020. Desde entonces, se dictaron la Orden de 18 de junio de 2020, de la Consejera de Salud, modificada por Orden de 28 de julio de 2020 y de 19 de agosto de 2020, en lo que aquí interesa, que supusieron que 'desde el 14 de marzo hasta las 00:00 horas del 19 de junio los establecimientos asociados a mi mandante permanecieron cerrados. Y durante los dos meses siguientes, sufrieron limitaciones que agravaron su ya precaria situación económica' (folio 341 del procedimiento).

3º) En cuanto a las cifras económicas derivadas de la pandemia y de las medidas restrictivas adoptadas, cabe destacar que a finales de junio de 2020 no todos los establecimientos abrieron, y los que lo hicieron sufrieron una caída global de la actividad (folio 341 del procedimiento).

4º) En cuanto a las cifras sanitarias que sirven de base para la adopción de las medidas impugnadas, 'no contienen ninguna segmentación por localidades ni por origen de los brotes', y cuando aquélla existe, la referencia es breve 'si bien generalista y sin desglosar por Comunidades' (folio 342 del procedimiento). Cita varias actualizaciones de fechas 30 de julio, 3, 6 y 13 de agosto de 2020, donde constan que destacan los brotes relacionados con reuniones familiares y fiestas particulares y los vinculados a locales de ocio (se aprecian aquí menos brotes pero que afectan a más casos). Por 'locales de ocio', las normativas refieren establecimientos distintos a los de 'hostelería y restauración', comprendiendo negocios tan dispares como parques de atracciones, discotecas, teatros o cines. Aun así, las medidas se acuerdan únicamente sobre establecimientos de restauración y locales de ocio nocturno.

Del expediente administrativo se infiere que 'del total de 75 brotes, únicamente 20 provienen del sector de la hostelería y ocio nocturno. En efecto, hasta el 19 de agosto, de los 12 brotes de Álava ninguno se produjo en local de hostelería (página 109 del expediente administrativo), de los 25 de Guipúzcoa 8 se relacionan con la hostelería (página 115 del expediente) y de los 38 de Vizcaya, 12 se relacionan en bares y restaurantes (página 128 del expediente)' (folio 345 del procedimiento).

5º) En cuanto a la Resolución impugnada, se hace constar que trae causa del Acuerdo adoptado en la sesión plenaria del Consejo Interterritorial del Sistema de Salud Pública de 14 de agosto de 2020 (documento nº 4 del expediente) en el que se hace constar que 'Durante las últimas semanas, se ha incrementado el número de brotes generados en el ámbito social, que suponen casi el 40% de los mismos. Entre estos brotes, los más importantes son aquellos relacionados con reuniones familiares o de amigos y los producidos en locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno (bares de copas, discotecas y salas de baile). Los primeros son los más numerosos, pero los segundos, afectan a grupos más grandes de población, difícilmente identificables, con orígenes geográficos muy diversos y que debido a las grandes dificultades de localización que generan impiden la aplicación temprana y eficaz de las medidas de control'. No se hace ninguna referencia a un potencial riesgo en los locales de restauración y hostelería, y aun así se adoptan medidas dirigidas a este sector, así como a los locales de ocio entendidos como discotecas, salas de baile y bares de copas (folio 346 del procedimiento). El único informe técnico a que se refiere el Acuerdo es el Plan de Respuesta Temprana en un Escenario de Control de la Pandemia por Covid-19 publicado por el Ministerio de Sanidad en fecha 13 de julio de 2020 (documento nº 5), en el que se establecen protocolos de actuación para muchos sectores, no considerando de riesgo ni la hostelería y restauración, ni los locales de ocio nocturno (folio 347 del procedimiento). El Acuerdo tomó forma de Orden del Ministerio Sanidad, que sin ser publicada en el BOE, fue comunicada a las CCAA, indicando que las mismas podían recurrirla en reposición o mediante recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. La Comunidad Autónoma del País Vasco traspuso literalmente esa Orden del Ministro en una Orden de la Consejera, obviando la tramitación pertinente y, concretamente, los informes médicos y técnicos que avalaran las medidas acordadas, así como otro informe que justificara la razón de obviar el trámite preceptivo de información pública (folio 348 del procedimiento). Tampoco se justificó la razón de adoptar las medidas restrictivas en relación con sectores concretos, o en relación con la situación epidemiológica concreta de País Vasco respecto a la del resto de España (folio 349 del procedimiento).

6º) En cuanto a las consecuencias sanitarias de las medidas adoptadas, se indica que 'Los bares son establecimientos seguros: menos del 3,5% de los casos diagnosticados se pueden atribuir al sector hostelero', y que 'el principal responsable son las reuniones sociales', según el Informe de 'Conclusiones del impacto de la hostelería en la pandemia a partir de los datos del Ministerio de Sanidad. Actualización nº 230' emitido por FOQUS (documento nº 1) (folios 349 y 350 del procedimiento). Del informe pericial aportado (documento nº 8) se concluye que las medidas restrictivas adoptadas en su día 'no fueron efectivas ni determinantes para obtener el impacto muy significativo anunciado' (folios 351 y 352 del procedimiento).

7º) Se aportan ejemplos que demuestran la ineficacia de las medidas, comparando Madrid (que no cerró establecimientos) con Cataluña (que sí lo hizo) (folio 356 del procedimiento).

8º) En cuanto a las consecuencias económicas de las medidas, se califican como 'demoledoras' (folio 357 del procedimiento).

En cuanto a los fundamentos jurídicos:

1º) La Orden es nula por vicios de incompetencia y por haber prescindido del trámite de audiencia sin justificación alguna, ex art. 48 de la LPAC. Tras exponer que el Estado no tiene competencias para adoptar las medidas restrictivas sanitarias, sino sólo para coordinar a las Administraciones competentes si ello fuera necesario; se razona que las medidas incluidas en la Orden estatal no eran de obligado cumplimiento y, por tanto, la Comunidad Autónoma debió recurrirlas por invasión de competencias o, cuanto menos, debió observar el procedimiento administrativo pertinente para su adopción, reflejado en la LPAC y Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General del País Vasco. Ambas normas exigen un trámite de audiencia e información pública, del que se puede prescindir cuando lo exija el interés público, que habrá de acreditarse en cada caso. En este caso, se prescindió del trámite de audiencia sin justificación alguna, lo que conlleva la nulidad de la Orden.

2º) Se han vulnerado los principios de buena regulación del art. 129 de la LPAC y el principio de pertinencia del art. 3 de la LGS. La Comunidad Autónoma, al adoptar la Orden, no justificó (i) que los establecimientos afectados por la medida fueran focos de contagio; (ii) que las medidas acordadas fueran a repercutir positivamente en el interés general con un claro descenso en la propagación del virus; y (iii) que las medidas son idóneas en contenido y duración, no existiendo otras que causaran menores perjuicios al sector. En definitiva, se prescindió del procedimiento legalmente establecido ( art. 5 de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre) y se adoptó directamente una Orden sin justificación o motivación alguna en informes previos, que son inexistentes.

Concretamente, se esgrimen los siguientes reparos:

(i) La Exposición de Motivos de la Orden no suple la falta de motivación que se deriva de la inexistencia de informes previos.

(ii) Tampoco la Orden comunicada del Ministro de Sanidad justifica las restricciones a la hostelería y restauración, pero sí se refiere a un aumento de brotes en reuniones familiares o de amigos, y en centros socio-sanitarios, y en cambio respecto de éstos las medidas son menos restrictivas.

(iii) No se han seguido las prescripciones del Plan de Respuesta Temprana del Ministerio de Sanidad de 13 de julio de 2020, que no contemplaba como sectores de riesgo los de la restauración y hostelería, y que se basaba en el principio de proporcionalidad, señalando el cierre de establecimientos como última opción.

(iv) El Gobierno autonómico tampoco ha justificado que las medidas sean ni proporcionadas, ni necesarias, ni las más idóneas a la situación territorial, ni la menos perjudicial a los intereses tanto públicos como privados de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De hecho, el informe jurídico de 19 de agosto de 2020 que acompaña a la Orden demuestra la falta de rigor y convicción en su elaboración al señalar que 'esta decisión de llevar a cabo una modificación de la Orden vigente exigiría un estudio más detallado que dada la urgencia de la situación parece imposible' (folio 54 del expediente administrativo), y 'dada la celeridad imprescindible del presente informe es imposible analizar con detalle cada medida tomada en el presente proyecto. A la vista del expediente y, en concreto, de la memoria del Director de Salud Pública, consideramos que queda acreditada la fundamentación de las medidas propuestas en los datos epidemiológicos actuales' (página 56). No existe tal memoria, sólo un informe con datos de la evolución de la actividad asistencial en Osakidetza (folio 370 del procedimiento). El informe refiere, además, que 'por otro lado, consideramos adecuado presumir que en las deliberaciones de la reunión del Comité Asesor que asiste al Lehendakari como director único del LABI, se produjo la necesaria ponderación de intereses en juego, así como el análisis de la proporcionalidad de las medidas tomadas. [...]. No obstante, será necesario que se incorpore al expediente el acta firmada de dicha reunión' (página 57). No se aporta dicha acta (folio 371 del procedimiento).

TERCERO. Argumentos de la demandada.

La demandada, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE PAÍS VASCO, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se declarara la inadmisibilidad del recurso planteado o, subsidiariamente, su desestimación.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

En cuanto a las circunstancias de hecho:

1º) No se opone a los hechos expuestos en la demanda respecto a la importancia del sector, Resoluciones previas a la impugnada, cifras económicas y sanitarias, sin perjuicio de diferir en la interpretación que se hace de estas últimas. Así, considera que del documento 'Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de Covid-19' del Consejo Interterritorial de Salud se infiere que los espacios con mayor riesgo de contagio son aquéllos en los que se produce un contacto estrecho y prolongado entre personas, que están cerrados, con ventilación escasa o deficiente, con concurrencia de muchas personas y en donde se realizan actividades incompatibles con el uso de mascarilla; y entre ellos están los establecimientos de restauración y hostelería y las discotecas y lugares de ocio nocturno (folio 688 del procedimiento). Son estos elementos los que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas restrictivas ahora impugnadas, tratando de limitar la interacción social cuya finalidad es la reducción del riesgo de contagio. Finaliza exponiendo que las medidas de cierre de establecimientos de hostelería, considerados de alto riesgo, son medidas que se han adoptado en todos los países del entorno, con mayor o menor intensidad según la situación epidemiológica.

En cuanto a los fundamentos jurídicos:

1º) El recurso debe declararse inadmisible por desviación procesal. En su escrito de interposición, la demandante indica que el objeto del recurso son los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, pero luego, en el suplico, insta la 'nulidad de la Orden' en su totalidad.

La demandada entiende, no obstante, que el objeto del recurso sólo son los apartados ya mencionados.

Por otra parte, la demandada entiende que no es objeto de recurso la Orden de 28 de julio de 2020, porque fue objeto de recurso anterior en el procedimiento ordinario nº 718/2020 en el que se dictó Decreto nº 35/2020, de 4 de noviembre, por el que se acuerda el archivo de actuaciones por carencia sobrevenida de objeto.

2º) Existe pérdida sobrevenida del objeto del recurso. La Orden de 19 de agosto de 2020 fue derogada por el Decreto nº 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, por el que se determinan medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; por lo que existiría carencia sobrevenida del objeto del recurso en virtud del art. 22 de la LEC.

3º) La Orden no es nula por haberse dictado por la autoridad competente. La Orden comunicada del Ministro de Sanidad se dictó en el ejercicio de las competencias estatales de coordinación en materia sanitaria, y la Orden recurrida se dictó en el ejercicio de competencias autonómicas en materia sanitaria. No hay extralimitación de la primera.

Además, la Orden no es nula porque no hubo infracción del procedimiento legalmente establecido. Concretamente, se argumenta lo siguiente:

(i) La Orden puede calificarse como un Reglamento de necesidad, entendido como aquél que no necesita procedimiento de elaboración y que no deroga las normas legales que contradice, sino que suspende su vigencia mientras dura la emergencia, caduca al terminar ésta y no se inserta en el ordenamiento jurídico.

(ii) Cualquiera que fuera la naturaleza de la Orden, lo cierto es que la adopción de las medidas en ella consignadas está amparada por el art. 26 de la LGS, habiendo fijado el Tribunal Supremo como doctrina legal la siguiente: 'El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores' ( sentencia de 14 de noviembre de 2007, recurso de casación en interés de Ley nº 77/2004).

(iii) Además, por Orden de 14 de agosto de 2020 se activó el Plan de Protección Civil de Euskadi (LABI, en sus siglas en euskera), y a la Directora del Plan se le permite 'disponer la destrucción, detrimento o requisa temporal de toda clase de bienes; la intervención y ocupación transitoria de los que sean necesarios; la evacuación o desalojo preventivo de poblaciones; la exigencia de prestaciones personales de acción u omisión a los ciudadanos, o cualquier otro tipo de medidas coactivas, prescindiendo de su normal procedimiento, que puedan estar amparadas por la legislación y resulten proporcionadas a la situación de necesidad' ( art. 33.3 del Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Gestión de Emergencias), lo que también daría cobertura a la Orden ahora recurrida.

(iv) Igualmente, el art. 2.3 del Real Decreto nº 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prevé expresamente que 'las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la LJCA.' Aunque este Real Decreto no estaba vigente al tiempo del dictado de la Orden, la lógica que lo inspira es igualmente aplicable a entonces.

(v) Finalmente, las objeciones de las ahora demandantes contra las medidas restrictivas eran conocidas por la demandada, pues al menos había tenido conocimiento de ellas en las alegaciones realizadas en el procedimiento ordinario nº 718/2020; lo que haría innecesario, de facto, el trámite de audiencia.

4º) No hay falta de justificación y motivación de las medidas restrictivas adoptadas. El auto que denegó la adopción de medidas cautelares ya hacía constar, por una parte, que 'la distancia de 1,5 metros se recoge en el art. 13 del Real Decreto-Ley 21/2020 (convertido en Ley por la convalidación del Congreso de los Diputados)', y 'el resto de medidas aparecen como justificadas en el informe del Director de Salud Pública de 25 de agosto de 2020'; informe éste que aporta datos 'más precisos y recogen más brotes derivados de estas actividades'. Además, consta en autos el documento elaborado el día 14 de agosto de 2020 por la Dirección de Asistencia Sanitaria del Departamento de Salud sobre la 'Evolución de la Actividad Asistencial en la Red de Organizaciones de Osakidetza en el período correspondiente a julio-agosto 2020' (folios 58 a 66), o los datos que acompañan a la memoria del proyecto de Orden en relación a la situación epidemiológica (folios 67 a 85), acompañado del informe, desglosado por Territorios Históricos, en relación a los brotes en cada uno de ellos (folios 109 a 146), a la que debe unirse el Informe elaborado por la Dirección de Salud Pública y Adicciones aportado en sede de medidas cautelares y que ahora se acompaña a la contestación a la demanda.

5º) Existe cobertura legal para las medidas adoptadas. Concretamente, la LO 3/1986, de 14 de abril, art. 26 LGS, arts. 27.2 y 54 LGSP y arts. 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi.

6º) En cuanto al análisis de las concretas medidas restrictivas adoptadas:

(i) La medida del apartado 3.26 es la misma, en lo sustancial, que la contenida en el apartado A.1 de la Orden del Ministerio de Salud.

(ii) La medida de los apartados 3.8.1 y 2 se combate por desproporcionada y por agravios comparativos con otros sectores. La limitación de 10 personas por mesa se recoge en el punto B.3 de la Orden del Ministerio de Sanidad, y asimismo en el punto 3.8.1 del Anexo de la Orden de 28 de julio, no recurrida en el procedimiento ordinario nº 718/2020. La restricción del consumo en barra no se concreta, pero parece derivarse de la necesidad de 'permanecer en todo momento sentados', aunque no es una restricción en sentido estricto.

CUARTO. Cuestión previa. La aportación documental al amparo del art. 271.2 de la LEC .

Con posterioridad al trámite de conclusiones, la demandante aportó auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2021 que desestimaba el recurso de la Confederación Empresarial de Hostelería de España contra la Orden del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020 por falta de legitimación activa; justificando tal aportación documental en el art. 271.2 de la LEC.

La demandada se opuso a tal aportación documental al entender que no se dan los requisitos del art. 271.2 de la LEC, por no ser tal resolución 'decisiva' para el resultado del pleito.

El art. 271 de la LEC, aplicable en el procedimiento contencioso-administrativo en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA, prevé lo siguiente:

' 1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.'

El auto aportado al amparo del art. 271.2 de la LEC cumple los requisitos formales previstos en el precepto en cuestión, y lo que se pone en duda por la demanda es si tal resolución puede resultar 'condicionante' o 'decisiva' para resolver el caso.

La recurrente, en su escrito de demanda, alega, entre otras cosas, que la Orden recurrida es nula por vicios de incompetencia, al haber transcrito literalmente la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020, que debió recurrir por invasión de competencias. Podía suscitarse la duda, en fin, de si la ahora demandante debió recurrir aquella Orden comunicada, de la que la Orden recurrida es transcripción casi literal. La demandada no alegó esto último, pero es lógico que la demandante pudiera prever tal alegación antes de conocer el contenido de la contestación a la demanda; y en estos términos, una resolución como la aportada, que acredita que la ahora demandante no podía recurrir la Orden comunicada por falta de legitimación, tiene relación con el caso de autos y es decisiva para resolverlo en el sentido de que afecta a elementos discutidos en el procedimiento.

Procede admitir, pues, la aportación documental realizada.

QUINTO. Causas de inadmisibilidad. La alegada existencia de desviación procesal.

La demandada alega, en su contestación a la demanda, que el recurso debe declararse inadmisible por desviación procesal, y razona que esto ocurre porque, en su escrito de interposición, la demandante indica que el objeto del recurso son los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, pero luego, en el suplico, insta la 'nulidad de la Orden' en su totalidad. La demandada entiende, no obstante, que el objeto del recurso sólo son los apartados ya mencionados. Por otra parte, la demandada entiende que no es objeto de recurso la Orden de 28 de julio de 2020, porque fue objeto de recurso anterior en el procedimiento ordinario nº 718/2020 en el que se dictó Decreto nº 35/2020, de 4 de noviembre, por el que se acuerda el archivo de actuaciones por carencia sobrevenida de objeto.

En su escrito de conclusiones, la demandante se opone a lo alegado de contrario, entendiendo que no hay desviación procesal, pues siempre se han impugnado los mismos preceptos de la Orden recurrida.

La desviación procesal es una excepción procesal que la jurisprudencia reconduce a la causa del art. 69.c) de la LJCA, esto es, que el recurso 'tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'. En este caso, se alega desviación procesal por ser distinto el objeto de recurso en el escrito de interposición que en la demanda.

Esta causa de inadmisibilidad debe desestimarse, porque, aunque la demandante puede no haber indicado el objeto de su recurso con total claridad, no hay duda de cuál es el mismo (y de hecho en ello coinciden demandante y demandada).

Así, la demandante, en su escrito de interposición, manifestó que recurría los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase tres del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, modificado por las Órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020.

También manifestó, aunque en una redacción no del todo clara, que recurría el apartado 3.8.1 de la Orden de 28 de julio de 2020, que tenía contenido idéntico, en parte, al nuevo artículo 3.8.1 de la Orden de 19 de agosto de 2020 dictada posteriormente.

En su demanda, la demandante se refirió en todo momento a los apartados ya citados de la Orden de 19 de agosto de 2020, y aunque finalizaba suplicando que se 'declare la nulidad de la Orden impugnada', fácilmente podía inferirse que se trata de un mero error involuntario y que su pretensión de nulidad se refería, únicamente, a los apartados combatidos.

La demandada, de hecho, esgrime la supuesta desviación procesal pero refiere que entiende que el objeto del recurso son los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020; luego ninguna indefensión se le ha causado.

Efectivamente, la desviación procesal causante de inadmisibilidad del recurso se daría en caso de impugnarse objetos distintos en el escrito de interposición y en la demanda cuando tal cosa se apreciase de manera flagrante e indubitada y no pudiera atribuirse a un mero error subsanable ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 10 de mayo de 2010, recurso nº 2338/2006). No es éste el caso en que nos encontramos, pues la demandante recurre claramente (y en ello coincide la demandada) los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, pudiendo entenderse que pretensión de nulidad de 'la Orden impugnada', en general y en su totalidad, en el suplico de su demanda, es un mero error material (como de hecho reconoce la demandante en sus conclusiones), por lo que nada obsta a la valoración del recurso en cuanto al fondo.

Señalábamos que del escrito de interposición se infería también que la demandante recurría el apartado 3.8.1 de la Orden de 28 de julio de 2020, que tenía contenido idéntico, en parte, al nuevo artículo 3.8.1 de la Orden de 19 de agosto de 2020 dictada posteriormente; y que no había recurrido anteriormente en el procedimiento ordinario nº 718/2020. La demandante no solicitó la nulidad de esta Orden de 28 de julio de 2020 en el suplico de su demanda, ni insistió en sus conclusiones en que había recurrido tal objeto; por lo que debe entenderse que no es objeto de este recurso. Seguramente, la demandante lo incluyó ad cautelam, al tener contenido idéntico, en parte, al apartado 3.8.1 de la Orden de 19 de agosto de 2020 y para evitar que se pudiera esgrimir que impugnaba una reproducción de una disposición anterior no recurrida (cosa que no se ha alegado en ningún momento por la demandada).

El objeto del presente recurso lo constituyen, en fin, los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, sin que exista desviación procesal que conlleve la inadmisibilidad del recurso.

SEXTO. Causas de inadmisibilidad. La alegada carencia sobrevenida del objeto del recurso.

La demandada alegó, en su contestación a la demanda, que existe carencia sobrevenida del objeto del recurso ex art. 22 de la LEC porque la Orden recurrida fue derogada por el Decreto nº 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, por el que se determinan medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En apoyo de su pretensión, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013 (recurso de casación nº 2537/2011).

La demandante, en trámite de conclusiones, se opuso a lo anterior, razonando que no hay carencia sobrevenida de objeto dado que aún hay interés legítimo en determinar si la Resolución fue válida o no, y los efectos de la misma durante el tiempo en que estuvo vigente.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 1152/2018, de 6 de julio de 2018 (recurso de casación nº 2143/2016), resume la doctrina jurisprudencial existente respecto de la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en los siguientes términos:

' 1º) La regla general -no única ni necesaria- es que si la norma impugnada ha sido derogada por otra posterior o declarada nula por sentencia o, en definitiva, ha sido eliminada por cualquier otro medio, queda sin contenido la pretensión anulatoria, luego hay pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento al carecer de utilidad la controversia por desaparición real de la misma: la norma cuya nulidad se pretende ya ha sido expulsada del ordenamiento jurídico (cf. por todas, la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 15 de abril de 2009, recurso 1470/2005 ).

2º) La citada regla también juega en caso de recursos indirectos contra disposiciones generales cuando lo directamente impugnado son actos de aplicación de la norma derogada o declara nula. En estos casos se ha considerado que desaparece su objeto cuando esa circunstancia posterior priva de eficacia al recurso, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (cf. entre otras, la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 febrero 2013, recurso 254/2010 ).

3º) La jurisprudencia no hace sino aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad en los que la ley impugnada ha sido derogada por otra posterior (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 111/1983 , 199/1987 y 385/1993 , entre otras). Ambos casos tienen en común que se está ante recursos abstractos, objetivos, dirigidos a la depuración del ordenamiento jurídico.

4º) Este efecto tiene el respaldo en el artículo 72.2 de la LJCA , precepto que corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio (cf. sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 18 de mayo de 2006, recurso 45/2004 ).

5º) Una excepción a la regla general expuesta son los casos en que la disposición impugnada, pese a su derogación, contiene previsiones que hace que mantenga cierta ultraactividad, que despliegue efectos que se extiendan hasta el momento de la sentencia, esto es, que la norma derogada sea aplicable a hechos posteriores a su pérdida de vigencia. En estos casos una hipotética declaración de nulidad de la disposición impugnada mantiene su finalidad, por lo que el procedimiento no habría perdido su utilidad (cf. sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 de abril de 2016, recurso 2574/2012 ).

6º) Si tal pérdida de objeto es clara cuando la norma posterior derogatoria se aparte de la derogada, si la reproduce -caso de autos- se está ante un supuesto en el que quien alega que el recurso mantiene su objeto y que hay utilidad en que el tribunal se pronuncie respecto de la norma derogada, en este caso, decimos, es carga de quien esto postula razonar en qué medida permanece el interés en declarar la nulidad de preceptos que ya no forman parte del ordenamiento jurídico; en qué medida esa regulación ya derogada se está aplicando.'

En el caso de autos, la Orden recurrida fue derogada por el Decreto nº 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, que tiene un contenido equivalente, en algunos puntos, a los apartados aquí recurridos. Así, respecto a los establecimientos de hostelería, se prevé la distancia física entre mesas de 1,5 metros, un número máximo de personas por mesa o agrupación de mesas, que el consumo será siempre sentado en mesa y la prohibición del consumo en barra (apartado 9 del Anexo); y respecto del ocio nocturno, el cierre de los establecimientos (apartado 24 del Anexo). Aunque el Decreto citado también fue modificado o revisado por Decretos posteriores (como prevé, de hecho, su Disposición Final Primera), que pudieron modificar las medidas antedichas; y aunque se está, en fin, ante un contexto en la que las medidas restrictivas adoptadas para contener la situación derivada del Covid-19 cambian con relativa frecuencia según la situación sanitaria; el interés legítimo de la parte recurrente para obtener un pronunciamiento de nulidad de la Orden impugnada subsiste, al tener las medidas recurridas una cierta ultraactividad.

Debe desestimarse, pues, la alegación de carencia sobrevenida del objeto del recurso.

SÉPTIMO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad de la Orden por vicios de incompetencia o de procedimiento.

La demandante alegó, como primer motivo de impugnación, que la Orden era nula por vicios de incompetencia y por haber prescindido del trámite de audiencia sin justificación alguna, ex art. 48 de la LPAC. Tras exponer que el Estado no tiene competencias para adoptar las medidas restrictivas sanitarias, sino sólo para coordinar a las Administraciones competentes si ello fuera necesario; se razona que las medidas incluidas en la Orden estatal no eran de obligado cumplimiento y, por tanto, la Comunidad Autónoma debió recurrirlas por invasión de competencias o, cuanto menos, debió observar el procedimiento administrativo pertinente para su adopción, reflejado en la LPAC y Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General del País Vasco. Ambas normas exigen un trámite de audiencia e información pública, del que se puede prescindir cuando lo exija el interés público, que habrá de acreditarse en cada caso. En este caso, se prescindió del trámite de audiencia sin justificación alguna, lo que conlleva la nulidad de la Orden.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario por dos razones:

1º) La Orden no es nula por haberse dictado por la autoridad competente. La Orden comunicada del Ministro de Sanidad se dictó en el ejercicio de las competencias estatales de coordinación en materia sanitaria, y la Orden recurrida se dictó en el ejercicio de competencias autonómicas en materia sanitaria. No hay extralimitación de la primera.

2º) Además, la Orden no es nula porque no hubo infracción del procedimiento legalmente establecido. Concretamente, se argumenta lo siguiente:

(i) La Orden puede calificarse como un Reglamento de necesidad, entendido como aquél que no necesita procedimiento de elaboración y que no deroga las normas legales que contradice, sino que suspende su vigencia mientras dura la emergencia, caduca al terminar ésta y no se inserta en el ordenamiento jurídico.

(ii) Cualquiera que fuera la naturaleza de la Orden, lo cierto es que la adopción de las medidas en ella consignadas está amparada por el art. 26 de la LGS, habiendo fijado el Tribunal Supremo como doctrina legal la siguiente: 'El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores' ( sentencia de 14 de noviembre de 2007, recurso de casación en interés de Ley nº 77/2004).

(iii) Además, por Orden de 14 de agosto de 2020 se activó el Plan de Protección Civil de Euskadi (LABI, en sus siglas en euskera), y a la Directora del Plan se le permite 'disponer la destrucción, detrimento o requisa temporal de toda clase de bienes; la intervención y ocupación transitoria de los que sean necesarios; la evacuación o desalojo preventivo de poblaciones; la exigencia de prestaciones personales de acción u omisión a los ciudadanos, o cualquier otro tipo de medidas coactivas, prescindiendo de su normal procedimiento, que puedan estar amparadas por la legislación y resulten proporcionadas a la situación de necesidad' ( art. 33.3 del Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Gestión de Emergencias), lo que también daría cobertura a la Orden ahora recurrida.

(iv) Igualmente, el art. 2.3 del Real Decreto nº 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prevé expresamente que 'las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la LJCA.' Aunque este Real Decreto no estaba vigente al tiempo del dictado de la Orden, la lógica que lo inspira es igualmente aplicable a entonces.

(v) Finalmente, las objeciones de las ahora demandantes contra las medidas restrictivas eran conocidas por la demandada, pues al menos había tenido conocimiento de ellas en las alegaciones realizadas en el procedimiento ordinario nº 718/2020; lo que haría innecesario, de facto, el trámite de audiencia.

A) La alegada nulidad de la Orden recurrida por vicios de incompetencia.

La pretensión de anular la Orden recurrida por vicios de incompetencia debe ser desestimada. La Orden recurrida ha sido dictada por la autoridad competente, esto es, la Consejera de Salud de la Comunidad Autónoma de País Vasco, y aunque en su texto se indica que 'Cabe destacar que, de acuerdo con el número 2 del artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, las medidas contenidas en la declaración de actuaciones coordinadas por el Ministerio de Sanidad resultan de obligado cumplimiento' (folio 21 del expediente administrativo), acto seguido se indica que, por lo anterior, 'debe procederse a la adaptación de las medidas por parte de las autonomías' (folio 21). Esto es, la Orden recurrida no incorpora, sin más, las medidas de la Orden comunicada, sino que las adapta a la Comunidad Autónoma según la situación epidemiológica y la ponderación de intereses realizada. Así, el informe jurídico (folios 46 a 57 del expediente administrativo) distingue entre las medidas traspuestas de forma idéntica de la Orden comunicada, y las medidas con origen en la Comunidad Autónoma, debiendo destacarse que éstas exceden de lo previsto en aquéllas en algunos puntos; concretamente, se establece un máximo de 60 personas dentro de los establecimientos, se impone la obligación del consumo sentado en barra, y se introduce la flexibilización de que la distancia interpersonal de 1,5 metros no será necesaria entre convivientes.

La resolución aportada al amparo del art. 271.2 de la LEC, consistente en auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2021 que desestimaba el recurso de la Confederación Empresarial de Hostelería de España contra la Orden del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020 por falta de legitimación activa; confirma el razonamiento realizado al determinar que 'las destinatarias de la Orden son las Comunidades Autónomas. [...] A través de la declaración de actuaciones coordinadas el Ministro, en determinados supuestos, puede imponer a las Comunidades Autónomas la obligación de adoptar ciertas medidas. Pero esta declaración debe diferenciarse de las medidas que posteriormente las Comunidades adopten en el ámbito de sus propias competencias en ejecución de la anterior obligación. Los actos de ejecución dictados por éstas podrán ser impugnados por quienes resulten legitimados al efecto.'

Por tanto, debe desestimarse la pretensión de nulidad de la Orden por vicios de incompetencia.

B) La alegada nulidad de la Orden recurrida por infracción procedimental.

La pretensión de nulidad de la Orden recurrida por infracción procedimental al haber prescindido del trámite de audiencia debe ser desestimada.

La Orden recurrida se fundamenta, entre otros artículos, en el art. 26.1 de la Ley General de Sanidad, siendo cierto, como indica la demandada, que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación en interés de Ley nº 77/2004) fijó como doctrina legal la siguiente:

'El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de la instrucción previa de un procedimiento administrativo, cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores.'

Por tanto, no siendo necesaria la instrucción previa de procedimiento administrativo, tampoco era preciso trámite de audiencia, debiendo desestimarse la pretensión anulatoria fundada en la carencia de éste.

OCTAVO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad de la Orden por falta de cobertura legal, proporcionalidad y motivación.

La demandante alegó que la Orden recurrida era nula por falta de cobertura legal, proporcionalidad y motivación. En síntesis, indicó que la Orden vulnera los principios de buena regulación del art. 129 de la LPAC y el principio de pertinencia del art. 3 de la LGS. La Comunidad Autónoma, al adoptar la Orden, no justificó (i) que los establecimientos afectados por la medida fueran focos de contagio; (ii) que las medidas acordadas fueran a repercutir positivamente en el interés general con un claro descenso en la propagación del virus; y (iii) que las medidas son idóneas en contenido y duración, no existiendo otras que causaran menores perjuicios al sector. En definitiva, se prescindió del procedimiento legalmente establecido ( art. 5 de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre) y se adoptó directamente una Orden sin justificación o motivación alguna en informes previos, que son inexistentes.

Concretamente, se esgrimen los siguientes reparos:

(i) La Exposición de Motivos de la Orden no suple la falta de motivación que se deriva de la inexistencia de informes previos.

(ii) Tampoco la Orden comunicada del Ministro de Sanidad justifica las restricciones a la hostelería y restauración, pero sí se refiere a un aumento de brotes en reuniones familiares o de amigos, y en centros socio-sanitarios, y en cambio respecto de éstos las medidas son menos restrictivas.

(iii) No se han seguido las prescripciones del Plan de Respuesta Temprana del Ministerio de Sanidad de 13 de julio de 2020, que no contemplaba como sectores de riesgo los de la restauración y hostelería, y que se basaba en el principio de proporcionalidad, señalando el cierre de establecimientos como última opción.

(iv) El Gobierno autonómico tampoco ha justificado que las medidas sean ni proporcionadas, ni necesarias, ni las más idóneas a la situación territorial, ni la menos perjudicial a los intereses tanto públicos como privados de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De hecho, el informe jurídico de 19 de agosto de 2020 que acompaña a la Orden demuestra la falta de rigor y convicción en su elaboración al señalar que 'esta decisión de llevar a cabo una modificación de la Orden vigente exigiría un estudio más detallado que dada la urgencia de la situación parece imposible' (folio 54 del expediente administrativo), y 'dada la celeridad imprescindible del presente informe es imposible analizar con detalle cada medida tomada en el presente proyecto. A la vista del expediente y, en concreto, de la memoria del Director de Salud Pública, consideramos que queda acreditada la fundamentación de las medidas propuestas en los datos epidemiológicos actuales' (página 56). No existe tal memoria, sólo un informe con datos de la evolución de la actividad asistencial en Osakidetza (folio 370 del procedimiento). El informe refiere, además, que 'por otro lado, consideramos adecuado presumir que en las deliberaciones de la reunión del Comité Asesor que asiste al Lehendakari como director único del LABI, se produjo la necesaria ponderación de intereses en juego, así como el análisis de la proporcionalidad de las medidas tomadas. [...]. No obstante, será necesario que se incorpore al expediente el acta firmada de dicha reunión' (página 57). No se aporta dicha acta (folio 371 del procedimiento).

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando lo siguiente:

1º) No hay falta de justificación y motivación de las medidas restrictivas adoptadas. El auto que denegó la adopción de medidas cautelares ya hacía constar, por una parte, que 'la distancia de 1,5 metros se recoge en el art. 13 del Real Decreto-Ley 21/2020 (convertido en Ley por la convalidación del Congreso de los Diputados)', y 'el resto de medidas aparecen como justificadas en el informe del Director de Salud Pública de 25 de agosto de 2020'; informe éste que aporta datos 'más precisos y recogen más brotes derivados de estas actividades'. Además, consta en autos el documento elaborado el día 14 de agosto de 2020 por la Dirección de Asistencia Sanitaria del Departamento de Salud sobre la 'Evolución de la Actividad Asistencial en la Red de Organizaciones de Osakidetza en el período correspondiente a julio-agosto 2020' (folios 58 a 66), o los datos que acompañan a la memoria del proyecto de Orden en relación a la situación epidemiológica (folios 67 a 85), acompañado del informe, desglosado por Territorios Históricos, en relación a los brotes en cada uno de ellos (folios 109 a 146), a la que debe unirse el Informe elaborado por la Dirección de Salud Pública y Adicciones aportado en sede de medidas cautelares y que ahora se acompaña a la contestación a la demanda.

2º) Existe cobertura legal para las medidas adoptadas. Concretamente, la LO 3/1986, de 14 de abril, art. 26 LGS, arts. 27.2 y 54 LGSP y arts. 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi.

3º) En cuanto al análisis de las concretas medidas restrictivas adoptadas:

(i) La medida del apartado 3.26 es la misma, en lo sustancial, que la contenida en el apartado A.1 de la Orden del Ministerio de Salud.

(ii) La medida de los apartados 3.8.1 y 2 se combate por desproporcionada y por agravios comparativos con otros sectores. La limitación de 10 personas por mesa se recoge en el punto B.3 de la Orden del Ministerio de Sanidad, y asimismo en el punto 3.8.1 del Anexo de la Orden de 28 de julio, no recurrida en el procedimiento ordinario nº 718/2020. La restricción del consumo en barra no se concreta, pero parece derivarse de la necesidad de 'permanecer en todo momento sentados', aunque no es una restricción en sentido estricto.

A) La alegada falta de cobertura legal de las medidas adoptadas.

La Orden recurrida refiere, respecto a los fundamentos jurídicos de su adopción, que 'la Consejera de Salud, a la vista de la evolución de la situación y teniendo en cuenta la necesidad de control de la epidemia, en el ejercicio de la autoridad sanitaria y de conformidad con lo regulado en el resuelvo quinto de la Orden de 18 de junio de 2020, citada; de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema nacional de salud; la orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19; el artículo 26.1 y 29.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, en relación con el artículo 4.1 del Decreto 80/2017, de 11 de abril, por el cual ese establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Salud y el resto de la normativa señalada' (folio 22 del expediente administrativo), resuelve la adopción de las medidas.

En consecuencia, la Orden recurrida se basa, al menos, en el art. 26.1 de la Ley General de Sanidad, que permite la adopción de 'las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.'

Es evidente que las medidas acordadas entran dentro de esta categoría, por lo que disponen de cobertura legal.

B) La alegada falta de proporcionalidad y motivación de las medidas adoptadas.

Para lograr mayor claridad expositiva, nos remitiremos uno a uno a los reparos que realiza la demandante respecto de la Orden impugnada. Así, la demandante asume los datos sanitarios que aporta la demandada y, con ellos, el aumento de contagios y de presión hospitalaria que justifican la adopción de medidas restrictivas sanitarias, si bien discute lo siguiente:

B.1) La Comunidad Autónoma, al adoptar la Orden, no justificó que los establecimientos afectados por la medida fueran focos de contagio.

La Orden recurrida es bastante exigua en su fundamentación, pues sólo justifica la adopción de las medidas 'a la vista de la evolución de la situación y teniendo en cuenta la necesidad de control de la epidemia' (folio 22 del expediente administrativo). Esto se debe, probablemente y como también apunta el informe jurídico, a la urgencia de la situación (folio 57 del expediente administrativo).

Así, dicho informe jurídico refiere que 'Desde la Consejería de Salud se ha decidido articular la integración de estas medidas en nuestra normativa propia de Euskadi mediante la modificación de la Orden actualmente reguladora de este tipo de medidas. Esta decisión de llevar a cabo una modificación de la Orden vigente exigiría un estudio más detallado que dada la urgencia de la situación parece ser imposible. A su vez, plantea no pocos problemas el hecho de que dos puntos del apartado 3.26 de la propia Orden estén siendo objeto de un procedimiento contencioso administrativo [el procedimiento ordinario 718/2020] e incluso tenga vigente una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de uno de ellos [el apartado 3.26.3]. [...] Entendemos, también, que este proyecto de modificación de Orden es el reflejo del cumplimiento de lo señalado en la Orden comunicada [...] [y que esta Orden] tampoco pretende regular la situación aislada de la Comunidad Autónoma de Euskadi como hace la Orden que se encuentra sub júdice, sino que tiene como base de su decisión [...] la situación epidemiológica del Estado' (folios 54 y 55 del expediente administrativo).

Igualmente, determina que 'Dada la celeridad imprescindible del presente informe es imposible analizar con detalle cada medida tomada en el presente proyecto. A la vista del expediente y, en concreto, de la memoria del Director de Salud Pública, consideramos que queda acreditada la fundamentación de las medidas propuestas en los datos epidemiológicos actuales. Por otro lado, consideramos adecuado presumir que en las deliberaciones de la reunión del Comité Asesor que asiste al Lehendakari como director único del LABI, se produjo la necesaria ponderación de intereses en juego, así como el análisis de la proporcionalidad de las medidas tomadas. El alto nivel de los representantes de dicho comité, junto con la representación que suponen de diversos sectores hace pensar que estas valoraciones fueron tomadas en cuenta. No obstante, será necesario que se incorpore al expediente el acta firmada de dicha reunión' (folios 56 y 57 del expediente administrativo).

Estas referencias a la 'urgencia' de la situación, así como la falta de incorporación del acta de la reunión del LABI al expediente administrativo, son interpretadas por la demandante en el sentido de que no se valoraron debidamente las circunstancias epidemiológicas concurrentes ni se ponderaron adecuadamente los intereses en juego, pero de la literalidad del informe jurídico lo que se infiere es que sería preciso un estudio más detallado a nivel jurídico en lugar de optar, directamente, por modificar una Orden vigente con algunos preceptos suspendidos cautelarmente y que reflejaba la situación particular de Euskadi, para incluir medidas adoptadas a nivel nacional y luego adaptadas a la situación de la Comunidad Autónoma. En definitiva, el informe jurídico pone de manifiesto que la urgencia de la situación da lugar en algunos casos, como en el presente, a técnicas jurídicas no lo suficientemente depuradas.

La falta de aportación del acta de la reunión del LABI al expediente administrativo es un hecho para el que no se ha ofrecido explicación, pero que no impide la valoración del resto de circunstancias acreditadas en autos y a que ahora nos referiremos.

Realizado este inciso, cabe señalar que la motivación de la Orden recurrida debe buscarse, en fin, en el expediente administrativo que incluye la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, el informe jurídico de la Orden recurrida, el informe 'Evolución de la actividad asistencial en la red de organizaciones de Osakidetza en el período de desescalada Covid-19' del Director de Asistencia Sanitaria de Osakidetza, la Memoria, y el documento relativo a los brotes identificados en cada Territorio Histórico.

Del estudio detallado del expediente administrativo se extraen las siguientes justificaciones de que la hostelería y el ocio nocturno serían focos de contagio relevantes:

· ·De la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020 (folios 4 a 11 del expediente administrativo):

'Durante las últimas semanas, se ha incrementado el número de brotes generados en el ámbito social, que suponen casi el 40% de los mismos. Entre estos brotes, los más importantes son aquellos relacionados con reuniones familiares o de amigos y los producidos en locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno (bares de copas, discotecas y salas de baile). Los primeros son los más numerosos, pero los segundos, afectan a grupos más grandes de población difícilmente identificables, con orígenes geográficos muy diversos y que debido a las grandes dificultades de localización que generan impiden la aplicación temprana y eficaz de las medidas de control' (folio 6).

'Los locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno (bares de copas, discotecas y salas de baile) constituyen actualmente el origen de los brotes epidémicos con mayor número de casos asociados (media de 31 casos identificados por brote), pero además son los brotes origen de una gran parte de la transmisión comunitaria actual y de casos en varias Comunidades Autónomas, debido a que afectan a grupos grandes de población, difícilmente identificables, con orígenes geográficos muy diversos y que por las grandes dificultades de localización que generan, impiden la aplicación temprana y eficaz de las medidas de control. A pesar de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas para restringir o limitar la actividad de estos locales de ocio, se han seguido registrando brotes asociados a este sector de actividad. En este sentido, la propia naturaleza de la actividad que se desarrolla en el interior de estos locales dificulta enormemente la implementación práctica de otras medidas como el distanciamiento interpersonal' (folios 7 y 8).

· ·De la Memoria (folios 67 a 85 del expediente administrativo):

'La evidencia actual sugiere que la Covid-19 se propaga entre las personas por contacto directo, indirecto (a través de objetos o superficies contaminadas) o por contacto cercano con personas infectadas a través de sus secreciones de la boca y la nariz' (folio 67).

Tras referir estudios realizados por la Universidad de Florida o en China, se indica que en este último se evidenció que 'entre aquellos focos que no se originaban en el hogar, el factor más frecuentemente detectado eran las relaciones sociales en espacios cerrados' (folio 68).

La Figura 1 resume la estratificación del riesgo realizada por la Universidad de Pensilvancia, constando que hay riesgo mediano o alto por comer en el interior de un restaurante o café, y riesgo alto por participar en fiestas en casa o acudir a bares (folio 69).

'Es especialmente complejo identificar los contactos en los locales públicos, las personas que han tenido proximidad no son conocidas o no están registradas, lo que es especialmente significativo por las propias características de la actividad en salas de fiesta o comedores amplios de locales de hostelería. En otras actividades colectivas en recintos cerrados como gimnasios y enseñanza en academia, los grupos están definidos y son estables, siendo posible una trazabilidad rápida si se iniciara el foco' (folio 73).

Al referirse a la situación epidemiológica en el conjunto del Estado español, se consigna que, 'En el conjunto de comunidades, los [brotes] más frecuentes son los que se han desarrollado en el ámbito familiar, seguidos por los relacionados con el ámbito social representan esos el 42,5% del total. Las reuniones familiares y de amigos han sido identificados como el origen de 259 focos con un total de 1.608 casos infectados, frente a los 70 brotes identificados en locales de ocio, pero que a pesar de una mayor dificultad en muchos casos de identificar a todos los afectados, han generado un mayor número de personas infectadas, alcanzando los 1.875 casos' (folio 74).

Al referirse a la situación epidemiológica en Euskadi, se consigna que 'El agravamiento de la situación epidémica se sitúa en los días posteriores al 8 de julio, hasta la actualidad, y el inicio se caracteriza por la coincidencia de varios brotes que ocurren de forma consecutiva en diferentes áreas geográficas de Euskadi, destacando los brotes de Ordizia, Zarauz, Eibar y Ermua, que tienen en común estar relacionados con haberse producido en el ámbito del ocio, por celebraciones masivas nocturnas y que han afectado en gran medida a adultos jóvenes' (folio 76).

'Desde el 16 de junio hasta ahora se han detectado 27 brotes en Euskadi iniciados en establecimientos de hostelería. El más importante de ellos alcanzó a varios municipios, Eibar, Ermua, Elgoibar, Deba y Bergara, con 498 positivos detectados. Asociado a este brote fue el que se produjo en Zarautz, con 158 positivos. Ha habido brotes en varias discotecas, restaurantes, bares, etc. En la actualidad la identificación de una concentración de casos entre personas que se relacionaban en unos locales de hostelería en Azpeitia ha permitido identificar más de un centenar de personas positivas. En la mayoría de los contagios, la transmisión es 'de cliente a cliente', favorecida por la proximidad que se mantiene durante las relaciones sociales en estos locales y sus terrazas, especialmente durante el consumo de pie, sin lugar asignado' (folio 78).

En cuanto a las medidas propuestas, la Memoria refiere que 'El ocio, a partir de determinadas horas especialmente, conlleva el consumo de alcohol y la desinhibición con la falta de percepción de riesgo en el trato entre las personas. Asociar música en el local y tener que aumentar el tono de voz, supone un riesgo adicional' (folio 81). 'La hostelería sentada mitiga el riesgo al evitar la movilidad dentro del recinto, pero los grandes comedores pueden generar una transmisión colectiva, difícil de rastrear'; 'Las discotecas y establecimientos de ocio nocturno presentan una mayor complejidad y dificultad de control de las normas de comportamiento, el uso correcto de mascarilla, la retirada de ésta para consumir, el mayor tono de voz, la propia actividad que favorece la interrelación o proximidad entre personas desconocidas y hace especialmente complejo el control de la transmisión, confirmado en las fiestas juveniles de Zarauz (folio 82).

Por todo ello, se adoptan las medidas de la Orden comunicada y además, 'en el interior de establecimientos comedores de hostelería u otros, considerándolos una actividad de alto riesgo, especialmente si se produce proximidad entre las personas', se adoptan medidas adicionales como son el máximo de 60 personas dentro del local, que en barra tienen que estar sentados, y que la distancia de seguridad de 1,5 metros no se aplica a convivientes (folios 84 y 85).

· ·Del documento relativo a los brotes identificados en cada Territorio Histórico (folios 109 a 146 del expediente administrativo):

La demandante refirió en su demanda que del expediente administrativo se infería que 'del total de 75 brotes, únicamente 20 provienen del sector de la hostelería y ocio nocturno. En efecto, hasta el 19 de agosto, de los 12 brotes de Álava ninguno se produjo en local de hostelería (página 109 del expediente administrativo), de los 25 de Guipúzcoa 8 se relacionan con la hostelería (página 115 del expediente) y de los 38 de Vizcaya, 12 se relacionan en bares y restaurantes (página 128 del expediente)' (folio 345 del procedimiento).

La demandada coincide con los datos ya expuestos, aunque difiere en la interpretación de los mismos, puesto que entiende que los brotes asociados a hostelería y ocio nocturno suponen un porcentaje importante de los totales, y además suponen un mayor número de contagios.

Efectivamente, revisado el documento relativo a los brotes, se aprecian los siguientes, salvo error u omisión:

Para el Territorio Histórico de Álava, el cuadro tiene 12 entradas, aunque no parecen corresponder a 12 brotes distintos dado que algunas entradas tienen el mismo número de identificación del brote. Habría 6 brotes, contando dichos números de identificación de brotes.

De ellos, 2 brotes guardan relación con la hostelería o el ocio nocturno (33,33% del total):

Brote nº 2020.01.08, comunicado a nivel central el 18 de agosto de 2020, ámbito laboral-sociosanitario-apartamento Las Trianas con 4 casos confirmados, aunque no se puede asegurar que el origen sea el restaurante en el que trabajaban aquéllos.

Brote nº 2020.01.09, comunicado a nivel central el 18 de agosto de 2020, ámbito familiar-social-laboral, con 6 casos confirmados, de los cuales dos casos son familia, otros dos son amigos, y los dos restantes son compañeros de trabajo en el bar Kokolo (transmisión secundaria). En este mismo brote, ámbito laboral-Xixilu, existen 6 casos confirmados más los que se pudieran atribuir del cribado realizado; se indica que 'sólo se han incluido los casos en trabajadores porque no se han analizado los positivos obtenidos del cribado para diferenciar cuáles son atribuibles al restaurante'. En este mismo brote, ámbito familiar-social-laboral, existen 6 casos confirmados, los dos primeros regentan un bar, otro es un cliente, y otros tres son de la empresa GTO, uno de ellos cliente del bar.

Para el Territorio Histórico de Gipuzkoa, el cuadro tiene 25 entradas, que corresponderían, según los números de identificación del brote, a 25 brotes.

De ellos, 10 brotes guardan relación con la hostelería o el ocio nocturno (40% del total):

Brote nº 20202005, comunicado a nivel central el 29 de junio de 2020, ámbito domiciliario y laboral en domicilio Amara Berri, Restaurante Egia y domicilio Egia, con 10 casos confirmados.

Brote nº 20202006, en Ordizia, comunicado a nivel central el 2 de julio de 2020, ámbito domiciliario y en un bar, con 78 casos confirmados. El caso índice había realizado un viaje a Lleida y a las 48 horas presentó sintomatología. El 9 de julio de 2020, a partir de la detección de más casos asociados al bar y no relacionados directamente con el caso índice, se decide hacer un cribado a todas las personas que habían estado por la zona.

Brote nº 20202007, comunicado a nivel central el de julio de 2020, ámbito domiciliario y en un bar, con 54 casos confirmados. El caso índice está relacionado con el brote nº 20202006.

Brote nº 20202008, en Eibar, Ermua, Elgoibar, Bergara, Deba, ámbito de bar y ocio nocturno, comunicado a nivel central el 2 de julio de 2020, con 619 casos confirmados en Euskadi y sin contar otras Comunidades Autónomas. Se trata de un brote iniciado entre un grupo de jóvenes que comparten noche en varios bares de la misma zona de Eibar sin mantener las medidas de prevención. El brote se extiende a municipios colindantes y otras comunidades.

Brote nº 20202009, ámbito restaurante Politena en Getaria, comunicado a nivel central el 22 de julio de 2020, con 14 casos confirmados (y 15 en Navarra).

Brote nº 20202010, en Zarautz, ámbito fiesta nocturna en bares, comunicado a nivel central el 22 de julio de 2020, con 178 casos confirmados en Euskadi y sin contar otras Comunidades Autónomas. El brote se inicia por jóvenes que acuden desde Eibar (algunos sintomáticos) el día 08/07 a festejar el fin de curso. Se juntan en varios bares del pueblo sin mantener las medidas preventivas.

Brote nº 20202014, ámbito boda en Hernani, comunicado a nivel central el 28 de julio de 2020, con 11 casos confirmados en Gipúzkoa derivados de un caso índice en Sabadell.

Brote nº 20202018, ámbito bar Ramuntxo Berri, comunicado a nivel central el 11 de agosto de 2020, con 34 casos confirmados entre trabajadores y clientes.

Brote nº 20202022, ámbito bar Aratz en Ibaeta, comunicado a nivel central el 11 de agosto de 2020, con 3 casos confirmados.

Brote nº 20202024, ámbito bares de Azpeitia, comunicado a nivel central el 18 de agosto de 2020, con 110 casos confirmados.

Para el Territorio Histórico de Bizkaia, el cuadro tiene 38 entradas, que corresponderían, según los números de identificación del brote, a 38 brotes.

De ellos, 13 brotes guardan relación con la hostelería o el ocio nocturno (más del 34% del total):

Brote nº 2020 48 6, ámbito Pub Closer en Bilbao, con 60 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 9, ámbito discoteca La Fuga en Bilbao, comunicado a nivel central el 29 de julio de 2020, con 70 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 14, ámbito discoteca Backstage en Bilbao, con 86 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 15, ámbito cervecera-batzoki Erandio Goikoa, con 23 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 16, ámbito discoteca Fever en Bilbao, comunicado a nivel central el 3 de agosto de 2020, con 58 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 18, ámbito viaje a Mojacar con amigas y estancia en dos discotecas, con 8 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 19, ámbito bar ADN en Bilbao, comunicado a nivel central el 3 de agosto de 2020, con 22 casos confirmados. Está vinculado al brote nº 2020 48 14 (discoteca Backstage).

Brote nº 2020 48 21, ámbito bar Amazonas en Bilbao, comunicado a nivel central el 6 de agosto de 2020, con 30 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 22, ámbito Bere bar en Bilbao, comunicado a nivel central el 10 de agosto de 2020, con 6 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 23, ámbito bar Hego taberna Basauri, comunicado a nivel central el 10 de agosto de 2020, con 8 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 25, ámbito Pulpería Arizgoiti, comunicado a nivel central el 10 de agosto de 2020, con 14 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 29, ámbito bar Muguru en Galdakao, comunicado a nivel central el 11 de agosto de 2020, con 20 casos confirmados.

Brote nº 2020 48 32, ámbito restaurante Bikain en Getxo, comunicado a nivel central el 18 de agosto de 2020, con 5 casos confirmados.

Por tanto, los brotes asociados a la hostelería o el ocio nocturno alcanzan más del 30% del total de brotes en todos los Territorios Históricos. El número de contagios que derivan de estos brotes es claramente más alto que en los brotes acaecidos en otros ámbitos (por ejemplo, el ámbito familiar). El control de casos es, además, más difícil, dado que los establecimientos de hostelería y ocio nocturno son transitados por un gran número de personas no registradas y que, en muchos casos, no se conocen entre sí, por lo que el rastreo de contactos se hace prácticamente imposible. Debe concluirse, en fin, que la Comunidad Autónoma ha acreditado debidamente que los establecimientos de hostelería y ocio nocturno son focos potenciales de contagio.

B.2) La Comunidad Autónoma, al adoptar la Orden, no justificó que las medidas acordadas fueran a repercutir positivamente en el interés general con un claro descenso en la propagación del virus.

La Orden recurrida, como ya se ha razonado, carece de una extensa motivación en este punto, y de nuevo ha de recurrirse a la motivación que se infiere de los informes que constan en el expediente administrativo. No obstante, debe hacerse un inciso, y es que la Comunidad Autónoma no puede prever el claro descenso en la propagación del virus. Éste se produce mediante la supresión o la limitación al máximo de la interacción social, según ilustra la experiencia previa, pero aquélla no es deseable por razones obvias, lo que conlleva la necesidad de adoptar medidas restrictivas ponderando los diferentes intereses en juego.

Como ya se ha referido, 'la evidencia actual sugiere que la Covid-19 se propaga entre las personas por contacto directo, indirecto (a través de objetos o superficies contaminadas) o por contacto cercano con personas infectadas a través de sus secreciones de la boca y la nariz' (Memoria, folio 67 del expediente administrativo). Por tanto, las medidas más adecuadas para contener el contagio son el uso de mascarilla y el mantenimiento de la distancia interpersonal, evitando la 'proximidad' entre las personas (Memoria, folios 78, 84 y 85 del expediente administrativo).

Las medidas impuestas, consistentes en el mantenimiento de distancia interpersonal de 1,5 metros, ocupación máxima por mesa o agrupación de mesas de 10 comensales, número de personas máximo a permanecer en el local de 60, admisión del servicio en barra permaneciendo sentados, y cierre del ocio nocturno; tienen claramente por objeto garantizar esa distancia interpersonal en momentos en que las personas, por la naturaleza del servicio que se les presta, pueden estar desprovistas de mascarilla para comer y beber y en consecuencia tener un mayor riesgo de contagiar y ser contagiadas. La medida relativa al ocio nocturno es aún más restrictiva que las previstas para la hostelería dado que el mayor número de brotes con mayor número de contagios asociados se debe a este sector y se constata que es muy difícil la implementación de medidas como el distanciamiento interpersonal (Orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020, folios 7 y 8 del expediente administrativo).

Se concluye, pues, que la Orden recurrida justifica las medidas adoptadas en la previsión del descenso de contagios, sin perjuicio de que la experiencia práctica haya podido constatar o no la realidad de tal previsión.

B.3) La Comunidad Autónoma, al adoptar la Orden, no justificó que las medidas son idóneas en contenido y duración, no existiendo otras que causaran menores perjuicios al sector.

De nuevo, debemos remitirnos a los informes que sustentan la Orden recurrida, y entre ellos, es de especial relevancia el razonamiento incluido en la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020, que refiere que 'El objetivo final de las medidas propuestas es mantener un control suficiente de la transmisión del SARS-CoV-2 que evite la necesidad de imponer restricciones de gran impacto sobre la movilidad de las personas con el consiguiente efecto negativo en la sociedad y en la economía del país' (folio 8).

Es decir, se asume que hay otras medidas más eficaces (esas 'restricciones de gran impacto' a que hace referencia la Orden comunicada), pero restringen en tal medida la movilidad de las personas y la actividad económica del país, que se estima procedente adoptar otras menos gravosas a los fines previstos. Estas medidas tienen una duración limitada en el tiempo en el sentido de que son objeto de continuas revisiones, como así se ha visto, siendo modificadas o derogadas desde el momento en que fueron adoptadas hasta el día de hoy.

Se concluye, en fin, que la Orden recurrida ponderó los intereses en juego y adoptó las medidas menos gravosas para el sector que podían adoptarse, vistos los brotes asociados al mismo y el número de contagios que generan.

Por todo lo razonado, debe desestimarse la pretensión de nulidad de la Orden recurrida por falta de cobertura legal, proporcionalidad y motivación.

Habiéndose desestimado todos los motivos de impugnación de la demandante, debe desestimarse íntegramente su recurso contencioso-administrativo, declarando la conformidad a Derecho de los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud.

NOVENO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dado que el recurso contencioso-administrativo ha sido íntegramente desestimado, pero vistas no obstante las dudas de hecho que suscita la cuestión, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

RECHAZAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo solicitada por la demandada.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Arantzane Gorriñobeaskoa Etxebarria, en nombre y representación de ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE GIPUZKOA y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE VIZCAYA, contra los apartados 3.8.1, 3.8.2 y 3.26 de la Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, de cuarta modificación del Anexo de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de Salud sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase tres del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, modificado por las Órdenes de 28 de julio y 7 de agosto de 2020; que declaramos conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0770 20 , un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

Procedimiento ordinario 770/2020