Sentencia Administrativo Nº 432/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 903/2006 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Recurso Nº.- 903.06

SENTENCIA Nº 432

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En Valencia a dieciocho de marzo de dos mil ocho.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Dª Remedios, en nombre y representación de la entidad "Asociación de Amigos de Humedales del Sur de Alicante", contra el Excmo. Ayuntamiento de Elche. Ha comparecido en estos autos la administración demandada, representada por el procurador, Don Fernando Bosch Melis; La Consellería de Territorio y Vivienda por medio de letrado de su servicio jurídico; la entidad "San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos SA", por medio de la Procuradora Dª Elena Gil y Bayo; la entidad "Promociones Gavaair SA", por medio del procuradora Dª Elena Herrero Gil; y también la Procuradora Dª Elene Gil y Bayo, en nombre y representación de Luis Pablo, Dona Marta, Don Federico, Doña Carmen, Don Raúl, Doña Penélope, Don Jesus Miguel, Doña Claudia, Don Eduardo, Doña Virginia, Don Paulino, Doña Guadalupe, Don Juan Miguel, Doña Antonia, Don Gerardo, Don Rubén, Doña Raquel, Don Pedro Enrique, Doña Estela, Don Gregorio, Doña Maite, Don Juan Antonio, Doña Clara, Don Evaristo, Doña María Angeles, Don Jose Manuel, Doña María, Don Alexander, Doña Catalina, Don Matías, Doña Montserrat, Don Juan Pablo, Doña Paloma, Don Eusebio, Don Salvador, Doña Frida, Don Ernesto, Don Hugo, Doña Angelina, Don Jose Enrique, Doña Teresa, Don Baltasar, Doña Leticia,

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada , y los demás comparecidos en el mismo concepto, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el tramite de conclusiones prevenido por el articulo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 11 de los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche de fecha 22 de marzo de 2006, por el que se aprueba el PP de Mejora del Sector MR-9, "El pinet", de la Partida de la Marina , del P.G.O.U., presentado por la mercantil "Sierra Molar SL"; así como, la declaración de Impacto Ambiental de dicho Plan Parcial, dictada el 21 de septiembre de 2004 , por el Director General de Gestión del Medio Natural de la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana.

SEGUNDO.- Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- El PGOU de Elche de 1986, calificaba los terrenos objeto de esta actuación, cono Suelo Urbanizable No Programada , clave 33 (desarrollo residencial opcional de baja densidad), a desarrollar mediante un Programa de Actuación Urbanística.

b).- El 25 de octubre de 1988, se admite a trámite una solicitud de "sierra molar SL", para la formulación y ejecución del PAU.

c).- Por Decreto 190/1988, de 12 de diciembre, publicado el 26 de enero de 1989, se declara Paraje Natural las Salinas de Santa Pola.

d).- Tras la aprobación de las bases , convocatoria de concurso, adjudicación y afianzamiento, el 31 de julio de 1989, se aprueba inicialmente el PAU y PP "La Marina- El pinet". Provisionalmente, el 19 de diciembre siguiente , y tras informe positivo no vinculante de la CTU, definitivamente el 2 de abril de 1990.

e).- Tras la presentación en julio de 1991, aprobación en noviembre, y constitución en escritura pública , el 23 de septiembre de 1992 se aprueba la constitución de la Junta de compensación, que se inscribe el 3 de junio de 1993 en el Registro de Entidades Urbanísticas.

f).- En cumplimiento del Decreto 190/1988 , se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Paraje Natural de las Salinas de Santa Pola por medio del Decreto 202, de 13 de septiembre de 1994 .

En este PRUG, el Suelo que aquí se considera, si bien no está dentro del ámbito territorial de delimitación del Paraje, si se encuentra dentro de su perímetro de protección , y expresamente afectado por lo que dispone su Artº 3º, que dispone

Artículo 3 . Perímetro de protección

1. Se establece un perímetro de protección de 500 metros en torno al límite del paraje.

2. En este ámbito, las actuaciones sometidas a evaluación de impacto ambiental harán referencia explícita a su localización dentro del perímetro de protección del paraje natural, debiendo quedar preservados todos los valores naturales, ecológicos y paisajísticos del paraje natural , evaluando con especial atención los posibles impactos ambientales negativos sobre el mismo.

3. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 4.2.b) del Decreto 190/1988 , de 12 de diciembre, del Gobierno Valenciano, que considera objetivo prioritario la conservación de la calidad del medio acuático, debiendo evitarse los vertidos o modificaciones de los aportes hídricos que puedan afectar negativamente al paraje natural, y de acuerdo con lo previsto en el epígrafe 9 del anexo I del decreto 162/1990, de 15 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprobó el reglamento para la ejecución de la Ley de la Generalitat Valenciana 2/1989, de 3 de marzo , de Impacto Ambiental, en el ámbito de este perímetro de protección, las siguientes obras. instalaciones o actividades quedan sujetas

a-Estimación de impacto ambiental:

k) Todo tipo de instrumentos y proyectos de urbanización que afecten, total o parcialmente, al perímetro de protección y que desarrollen figuras urbanísticas sin declaración o estimación de impacto ambiental.

m) Construcciones de cualquier tipo no previstas expresamente por el planeamiento urbanístico, incluyendo las de utilidad pública o interés social, cuya planta supere los 30 metros cuadrados de superficie.

4. En la revisión o modificación de planes e instrumentos de ordenación del territorio y urbanismo de los municipios afectados excepto cuando afecten a suelo urbano o urbanizable con plan parcial aprobado la evaluación de impacto ambiental hará referencia explícita a su localización dentro del perímetro de protección del paraje natural y justificará la ausencia de repercusiones negativas para el mismo.

g).- El 31 de Octubre de 1994 se produce la Aprobación definitiva del Proyecto de Compensación. El 13 de diciembre se protocoliza el Proyecto.

h).- A finales de mayo de 1995 entra en vigor la suspensión de licencias en el término municipal de Elche a resultas de estar tramitándose un nuevo Plan General , que definitivamente se aprobará el 25 de mayo de 1998. En las fichas de planeamiento, el sector que aquí se contempla aparece denominado como MR-9, "La Marina. El pinet", y se indica la posibilidad de realizar una reforma del Plan Parcial Aprobado.

i).- Posteriormente, se procede a la revisión del Plan Parcial, (indicada por el General), que tiene como objetivo fundamental la liberación de espacios libres , y la introducción de medidas correctoras en relación con el Parque Natural, minimizando el impacto paisajístico de la urbanización sobre el entorno del Paraje, y mereció el informe favorable de la Conselleria de medio ambiente, siendo aprobado definitivamente el 27 de marzo del 2000, el Plan Parcial de Mejora y el proyecto de Urbanización del Sector.

j).- Por Acuerdo de 1 de junio de 2000 , y correlativo acuerdo de seis de junio siguiente se establecieron medidas cautelares en el ámbito de 500 metros de protección, (en los que se encontraba el sector que Aquí se contempla), de los espacios naturales de los humedales del sur de Alicante, ya que se intentaba proteger sus zonas periféricas.

k).- Por la actora en este procedimiento, se interpuso recurso contencioso Administrativo contra el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización, que fue tramitado bajo el nº 955/00 por la Sección 2ª de esta sala, y en cuya demanda, se denunciaba la omisión del trámite de Evaluación de Impacto Ambiental que, se consideraba obligatorio , por encontrarse dichos instrumentos sujeto a las disposiciones del PRUG, aprobado en septiembre de 1994 .

l).- Por DECRETO 60/2003, de 13 de mayo, del Consell de la Generalitat, se aprueba la ordenación de las zonas periféricas de protección del sistema de zonas húmedas del sur de Alicante en el que se integra el sector que se considera, (Salinas de Santa Pola, Lagunas de la Mata y Torrevieja y el Fondó) DOCV 21 Mayo

Artículo 3 . Efectos

1. Las determinaciones contenidas en el presente documento de ordenación son obligatorias y ejecutivas en todo lo que afecta a la protección , conservación y mejora de la flora, la fauna, los ecosistemas, el paisaje y los recursos naturales y culturales presentes en el ámbito del mismo , vinculando en forma directa tanto a la Administración como a los particulares.

2. El contenido normativo del presente documento prevalecerá sobre cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial y física que afecten al ámbito del Plan, siendo sus previsiones de carácter vinculante para cualesquiera otras actuaciones , planes o programas que afecten a la conservación, protección o mejora de la flora, la fauna, los ecosistemas, el paisaje o los recursos naturales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 11/1994 , de 27 de diciembre, de la Generalitat, de Espacios Naturales protegidos de la Comunidad Valenciana

Artículo 24 . Áreas Urbanizables

1. Se incluyen en esta categoría de zonificación aquellos sectores que, en el momento de la redacción del presente documento, gozan de esta clasificación en los respectivos planeamientos urbanísticos municipales. Además, se propone para esta categoría un sector de suelo actualmente clasificado como no urbanizable, en el cual se propone la reubicación de aprovechamientos urbanísticos procedentes de sectores urbanos no ejecutados en el entorno de las Lagunas de la Mata y Torrevieja, los cuales han sido incluidos en la categoría de Áreas de Zona Verde.

2.Las zonas para las que se prevé esta clasificación son las siguientes:

2.1Sector MR-9: Situado junto a las Salines del Pinet.

3. La aprobación definitiva de la ordenación de estos sectores requerirá de los siguientes trámites:

·En el caso de los sectores expuestos en los puntos 2.1 y 2.2 , informe favorable previo emitido por la Conselleria de Medio Ambiente.

m).- Esta Sala, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2003, dictada en el recurso nº 1396/2003 , de la Sección 2ª, declaro "nulo por ser contrario a Derecho", el Plan Parcial de Mejora y el Proyecto de Urbanización del Sector MR-9. En sus fundamentos de Derecho se acogía la pretensión del actor, y se deducía, la nulidad los instrumentos mencionados, por violación de las normas del PRUG, y concretamente, por la falta de Estimación de Impacto Ambiental.

n).- ORDEN de 14 de noviembre de 2003 , de la Conselleria de Territorio y Vivienda, por la que se acuerda iniciar el procedimiento de elaboración y aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sistema de Zonas Húmedas del Sur de Alicante. [2003/F12488]

De conformidad con lo que dispone el artículo 7 de la Ley4/1989 , de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y en el artículo 28 de la Ley11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, durante la tramitación del plan no podrán realizarse en todo su ámbito territorial actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que puedan llegar a hacer imposible la consecución de los objetivos del mencionado plan.

Así mismo, tampoco no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión por parte de las administraciones públicas, que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica dentro del ámbito del plan sin que conste , con carácter previo , informe favorable de la Conselleria de Territorio y Vivienda. Este informe será de carácter preceptivo y vinculante y deberá ser emitido por la Administración actuante en el plazo máximo de 90 días.

Las medidas cautelares contenidas en los párrafos anteriores podrán ser complementadas y especificadas, a propuesta de la Conselleria de Territorio y Vivienda, con otras medidas de carácter particular, en el caso de que las mismas se consideren imprescindibles para salvaguardar la consecución de los objetivos fijados en el plan de ordenación de los recursos naturales.

ñ).- ACUERDO de 21 de noviembre de 2003, del Consell de la Generalitat, por el que se determina la forma de aplicación de las medidas cautelares previstas en el ámbito territorial afectado por el proyecto del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) del Sistema de Zonas Húmedas del Sur de Alicante. [2003/12552

A los anteriores efectos es preciso destacar lo siguiente:

Cuarto

En el sector denominado 3 en el plano anexo al presente acuerdo, (zona que integra el sector MR-9, objeto de estos autos), se establecen las medidas preventivas siguientes:

a)Se suspende la tramitación y aprobación de proyectos de urbanización , estudios de detalle , planes especiales, planes parciales, programas de actuación y cualquier otro instrumento de planeamiento de gestión urbanística.

b)Con carácter general, se prohíbe la realización de obras de edificación, demolición, movimientos de tierras y parcelación, así como la implantación de infraestructuras urbanísticas, carreteras, obertura de caminos y viales o pavimentación de los existentes , redes de transporte, suministro y distribución de energía eléctrica, gas u otros servicios , sin que medie informe favorable previo de la Conselleria de Territorio y Vivienda.

c)El otorgamiento de licencias de obras para otras actuaciones no indicadas en los puntos anteriores requerirá igualmente informe previo, preceptivo y vinculante, de la Conselleria de Territorio y Vivienda.

Sexto

Las medidas cautelares previstas en el presente acuerdo serán de aplicación directa hasta el momento en que se produzca la entrada en vigor del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales(PORN) del Sistema de Zonas Húmedas del Sur de Alicante, no pudiendo superar, en ningún caso, una vigencia máxima de tres años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley 11/1994 , de 27 de diciembre, de la Generalitat, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana .

o).- El 4 de octubre de 2004, el jefe del área de Evaluación Ambiental , de la Dirección Natural de Gestión del Medio Natural, de la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana, dicta un Acuerdo de Declaración de Impacto del siguiente tenor:

1.- Se estima aceptable, a los efectos ambientales ... el proyecto sobre el Plan Parcial de Mejora del Sector MR-9" El Pinet" del municipio de Elx (Alicante)...

.- Condicionantes para la aprobación y desarrollo del proyecto:

Deberá acreditarse ante el Ayuntamiento, antes de la aprobación definitiva municipal, la no afección del proyecto a Bienes Culturales y/o patrimoniales.

Deberá acreditarse ante el Ayuntamiento, antes de la aprobación definitiva municipal, la existencia de agua potable en cantidad y calidad suficiente para abastecer a la población ... sin perjuicio alguno para los usos actuales. De la misma manera se acreditará la capacidad de depuración de la EDAR actual , y en su defecto la reserva correspondiente para su ampliación.

Los residuos que se generen de cualquier tipología deberán ser gestionados de acuerdo con la legislación sectorial.

Los residuos de construcción y demolición requerirán acuerdo .... con gestor autorizado ... previo a la autorización de las obras.

Deberán preverse lugares para la colocación de contenedores, para la recogida selectiva de los residuos.

p).- Finalmente, el 22 de marzo de 2006, el Plano del Ayuntamiento de Elche , aprobó el Plan Parcial de Mejora "El Pinet" MR-9 (La Marina), con las siguientes superficies:

Suelo Lucrativo, 120.872'33.

Suelo dotacional; Red secundaria, (149.120'67): Equipamientos , 43.860'57; parques y jardines, 56.871; viario, 48.389.

Suelo dotacional; Red Primaria , (Viario) 26.540.

q).- Según certificaba el arquitecto, el 13 de junio de 2007, Las obras de urbanización estaban ejecutadas en un 93 %. Se encontraban totalmente terminadas 295 viviendas, de las que 284, habían sido vendidas, y estaban ocupadas por sus propietarios, (42 de los cuales han comparecido en estas actuaciones). Otras 294 viviendas , se encontraban en fase de construcción, con un porcentaje de construcción del 48 %.

TERCERO.- La actora plantea dos tipos de cuestiones.

La primera de ellas y, desde luego la más consistente, se articula en función de las medidas cautelares, aprobadas por la Consellería el 14 de noviembre de 2003 y 21 de noviembre de 2003 , mencionadas en los correlativos n y ñ de la anterior exposición fáctica; y tiene el siguiente sentido: si estaba suspendida la planificación en el área que se considera, la aprobación del Plan Parcial, y la declaración de Impacto, son dos acuerdos imposibles , que se han dictado infringiendo de manera flagrante la Orden y el Acuerdo de la Consellería antes citados.

La segunda, de mucha menos trascendencia , esta articulada en función del Artº 8º del Decreto 202/1994, de 13 de septiembre, (mencionado en la letra f de la anterior exposición fáctica). A estos efectos, el actor entiende que, tanto el Plan Parcial , como la Declaración de Impacto, necesitan informe preceptivo de la Junta Rectora del Parque Natural.

En lo que se refiere a esta segunda cuestión, el citado Artº 8º 4º, dice que:

" ... son funciones de Junta rectora, a).- Informar preceptivamente los distinto planes , normas y proyectos que afecten al ámbito territorial del Paraje ...-"

Por otra parte , el Artº 2º define con toda claridad lo que se entiende por ámbito territorial del mismo, estableciéndose en el Artº 3º "un perímetro de protección de 500 metros en torno al límite del paraje".

Quedan de esta forma, perfectamente diferenciados, ámbito territorial y perímetro de protección, de manera que el informe preceptivo es necesario en relación con el ámbito territorial, pero no en relación con el perímetro de protección, área esta última donde, está integrado el Sector que, constituye el objeto de estos Autos.

Así las cosas , y al no ser preceptivo este informe, el segundo de los motivos anunciados debe ser desestimado.

CUARTO.- Obviamente, La Generalitat, únicamente está interesada en la defensa de su acto, esto es, la Declaración de Impacto Ambiental.

En este sentido, y puesto que no existe impugnación de fondo por los actores que , únicamente critican dicha declaración por entender que, formalmente, no podía materializarse por encontrarse suspendida la tramitación de cualquier Plan, alega, (la Generalitat), como motivo de inadmisibilidad, la extemporaneidad del recurso respecto de la declaración de impacto.

Esta misma excepción la alega el Ayuntamiento , la entidad "Promociones Gavair SA" y, la "Entidad San José construcciones y Promociones Urbanísticos SA".

También como causa de inadmisibilidad alega, "Promociones Gavair SA, la excepción de cosa juzgada o/y litispendencia".

Todos los codemandados, mencionan como motivo principal de fondo el de la irretroactividad de las normas jurídicas , y entienden que las medidas cautelares adoptadas por la Consellería en noviembre de 2003, derivadas del Acuerdo iniciador de la tramitación del procedimiento para la elaboración y aprobación de un PORN, no son aplicables al Plan Parcial que aquí se considera, que fue aprobado en un momento cronológicamente anterior.

Además, como motivo de apoyo al Plan, el Ayuntamiento, la entidad Promociones Gavair SA y, la Entidad San José construcciones y Promociones Urbanísticos SA, alegan la perfecta compatibilidad de la Ordenación impugnada con las exigencias medioambientales del Parque natural.

En fin , concretamente el Ayuntamiento, adiciona un último motivo, diciéndonos que existe una reiteración de medidas cautelares, siendo improcedentes las que integran los acuerdos de Noviembre de 2003, pues ya habían sido precedidos por otras del 2000, con el mismo objeto.

Decimos "improcedentes", aun cuando la corporación municipal no ha utilizado esta expresión , pues en la argumentación está razonando sobre la nulidad de estos Reglamentos, precisamente por reiteración. Pero aparte de lo que después diremos este, es un argumento imposible por dos circunstancias: primero, porque en el procedimiento Contencioso no existe reconvención , y no puede el Ayuntamiento pedirnos que desestimemos el recurso por ser nulas las ordenes de medidas cautelares; segundo, porque dichas ordenes , han sido consentidas por la Corporación municipal y, no puede ahora decirnos que son nulas, ineficaces, o inconsistentes jurídicamente.

QUINTO.- En relación con la declaración de impacto ambiental, lo que discute la doctrina es si puede ser impugnada separadamente, esto es , cuando la materializa el Órgano ambiental, o necesariamente ha de serlo, cuando se dicte el acto Administrativo en la que se integre. Y nadie duda, contrariamente a lo que entiende la Consellería, que es perfectamente recurrible en este último caso, esto es, cuando se dicta el acto que la integra y compendia.

Ciertamente, el hecho de que el procedimiento para obtener la declaración , este embutido en otro destinado a autorizar una obra, una actividad o un Instrumento de Ordenación Urbanística, no debería dotar a la declaración de impacto de un carácter instrumental con respecto a la decisión final , y debería tener un cierto carácter definitivo en lo que atañe a la tutela ambiental, por el carácter esencial que tiene en nuestra constitución la protección al medio ambiente, y por esto, quizás debiera entenderse, como virtualmente posible, el recurso contra la declaración de impacto al margen, previa y, separadamente del acto final al que va referida.

Contraria , es la Doctrina del TS que, en Sentencias de 17 de nov de 1998 , 13 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 13 de octubre de 2003, y 21 de enero de 2004, textualmente ha dicho:

Quinto.- Lo expuesto conduce a entender que nuestro Legislador optó por configurar la día como un acto Administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo , como parte de él , para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una Resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la día sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto , estudio de impacto ambiental , información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituyen meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la día consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme trascendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar.

Así las cosas, no es que se pueda recurrir la declaración de impacto cuando se dicte el acto que la integra , sino que necesariamente debe hacerse así, hasta el punto de que, el recurso articulado independientemente y , separadamente, contra la Declaración, en el momento de producirse ésta, lo califica TS como inadmisible.

SEXTO.- Ya dijimos que, como causa de inadmisibilidad se alega, por Promociones Gavair SA, la excepción de cosa juzgada o litispendencia.

A estos efectos , conviene señalar, con la Sentencia de 30 de junio de 2003, que el principio o eficacia de cosa juzgada se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la Resolución judicial en él recaída.

Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la L.E.C. 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o Sentencias contradictorias.

La concurrencia de cosa juzgada exige, de acuerdo con los referidos preceptos, la triple identidad de sujetos, "causa petendi" y "petitum". A tal efecto, existe identidad subjetiva cuando recurrente y recurridos son los mismos en ambos procesos y , además, actúan en la misma calidad. La identidad la causa de pedir o "causa petendi" se refiere a la fundamentación de la pretensión, y el petitum es titularidad jurídica reclamada cuya declaración se pretende y concreta en el suplico de la demanda.

De acuerdo con STS Sala 3ª de 3 noviembre 2003, Pte: Maurandi Guillén , Nicolás

En relación con lo anterior, debe recordarse que esta Sala viene diferenciando, en lo que a la pretensión procesal se refiere, entre "causa petendi" o "fundamento" de esa pretensión , que son los hechos alegados para justificar el objeto pedido, y los "motivos" o "argumentos", que son las razones normativas dirigidas a intentar justificar la idoneidad de los hechos alegados como "causa petendi" para hacer viable jurídicamente lo que se solicita.

Y en el caso enjuiciado , como se ha dicho, no solo se ha invocado el principio de igualdad del artículo 14 CE E.D.L. 1978/3879 como un nuevo argumento normativo, sino que se han añadido, a los hechos que inicialmente fueron alegados, otros nuevos para encarnar la "causa petendi".

Eso significa una controversia diferente y descarta la coincidencia entre uno y otro proceso, pues lo que este segundo habrá de decidir será la cuestión de fondo, no analizada en el primero , de si esos nuevos hechos tienen virtualidad bastante para, desde la aplicación del principio de igualdad, estimar la petición deducida por el recurrente.

Por otra parte, según STS Sala 3ª de 22 abril 2005, Pte: Pico Lorenzo , Celsa

Ha de tenerse en cuenta en este orden jurisdiccional que, como se recoge en la Sentencia de 1 de marzo de 2004 EDJ 2004/7514, "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada , pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto Administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto , es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; Cfr., asimismo, S.S.T.S. de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 EDJ 1987/2314, 15 de marzo de 1999 EDJ 1999/4843, 5 de febrero EDJ 2001/184 y 17 de diciembre de 2001 E.D.J. 2001/65383 y 23 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37290, entre otras)".

En el supuesto que se considera, no existe la menor posibilidad de concurso de la alegada causa de inadmisibilidad toda vez que , en la Sentencia de 24 de septiembre de 2003 , dictada por la sección 2ª de este Tribunal, lo que se anulaba era el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche de 27 de marzo de 2000, en cuya virtud se aprobaba el Plan Parcial de Mejora y proyecto de Urbanización del Sector MR-9, fundándose la impugnación en la ausencia de evaluación de impacto ambiental; mientras que lo que se cuestiona en estos autos, es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche, aprobado en sesión celebrada el 22 de marzo de 2006, referido al Plan Parcial de mejora del sector MR-9 de la partida la Marina, y todo ello por encontrarse suspendida la tramitación y aprobación de Planes Urbanísticos en el Sector, de Acuerdo con las Medidas Cautelares adoptadas por la Administración en la Orden de 14 de noviembre de 2003 y el Acuerdo de 21 de noviembre siguiente.

Así pues no existe identidad objetiva , pues los actos contra los que se interponen los dos recursos son netamente distintos, lo que de por si, como ya hemos dicho excluye la cosa juzgada. Y además, los hechos en los que se funda la pretensión de las partes son distintos, y distintos son también los motivos o la causa de pedir.

SÉPTIMO.- Igualmente, debe desestimarse, por absoluta carencia de fundamentación , la pretensión de que de que este proceso, en el que se recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche, aprobado en sesión celebrada el 22 de marzo de 2006, debió tramitarse como un incidente de ejecución de la Sentencia de 24 de septiembre de 2003, dictada por la Sección 2ª de este Tribunal, por la que se anulaba el Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Elche de 27 de marzo de 2000;

Todo ello, por la sencilla razón de que en aquella Sentencia , como fácilmente se comprende, ni se obligaba a la Administración a seguir los trámites para la obtención de una avaluación de Impacto Ambiental, ni se le imponía la obligación de una nueva aprobación del Plan Parcial anulado, lo que hubiera significado una inaudita injerencia de la Sala en las competencias de la Administración municipal.

El Ayuntamiento de Elche, aprueba el nuevo Plan , el que aquí se recurre, en ejercicio de su plena potestad urbanística, de manera que el nuevo acto, no está vinculado causalmente al anterior, y la Administración, de la misma manera que lo aprobó, podía no haberlo aprobado, o aprobarlo de manera distinta a como lo hizo, por ello afirmamos que no existe razón alguna para llevar la aprobación del Plan Parcial de 22 de marzo de 2006 , a la ejecución de la Sentencia 27 de marzo de 2000, ya que el actual Plan Parcial no es ejecución de aquella Sentencia, y constituye objetualmente, un elemento susceptible de recuso Contencioso independiente, según señala el Artº 25 de la actual Ley Jurisdiccional .

OCTAVO.- Para definitivamente clarificar el tema anterior, y centrar adecuadamente la razón de pedir de todas las partes, referida a la irretroactividad de las normas reglamentarias de la Administración autonómica , que impusieron las medidas cautelares que ya conocemos, debemos antes, determinar que efectos produce una Sentencia que anula un instrumento de Ordenación Urbanística y concretamente un Plan Parcial.

Indudablemente, la declaración de nulidad de un Plan Parcial derivada de Sentencia , en la medida en que dicho Plan es una disposición normativa y por ello de carácter general, equivale a la derogación de la misma , lo que provoca un efecto directo en el Ordenamiento Jurídico, cual es su desaparición, reforma o modificación, en la amplitud y extensión que la propia Sentencia determina.

Así lo entendió el Artº 120 de la LPA de 1958, y a jurisprudencia dictada en su aplicación, (entre otras muchas 21 de octubre de 1986 , 28 de diciembre de 1987, 30 de enero de 1988, 25 de enero de 1990, y 31 de octubre de 1990). Así continuó afirmándolo el Artº 72.2 y 73 de la LRJCA, 29/98, y la posterior jurisprudencia interpretativa del mismo, entre la que podríamos citar, entre otras muchas , la S.T.S. Sala 3ª de 26 abril 1996, Pte: Ruiz-Jarabo Ferrán, José María , Sala 3ª de 14 diciembre 1990, Pte: Sánchez Andrade y Sal, José María, ST.S. Sala 3ª de 31 octubre 1990, Pte: Hernando Santiago, Francisco José, STS Sala 3ª de 10 diciembre 1996, Pte: Hernando Santiago , Francisco José-.

Por eso, el efecto erga omnes de la Sentencia anulatoria , provoca la extinción de todos los procesos iniciados por personas distintas contra esos mismos actos, pues por efecto precisamente de la Sentencia, dichos actos, globalmente, si así lo impone la Sentencia, y cualesquiera que hubieran sido los motivos de la impugnación, literalmente han desaparecido del mundo jurídico.

Esta es, precisamente, la base que nos sirve para resolver el tema de la alegada aplicación retroactiva de las medidas cautelares dictadas por la Administración.

Efectivamente , las partes alegan que dichas medidas no son aplicables al supuesto que aquí se considera pues , el Plan Parcial, había sido aprobado en un momento cronológicamente anterior a la publicación de las mismas.

Y aunque esto es cierto, no lo es menos también que, como hemos visto, dicho Plan Parcial fue anulado en virtud de Sentencia de fecha de 24 de septiembre de 2003, esto es, dictada, en un momento cronológicamente anterior, a la entrada en vigor de dichas medidas cautelares que , fueron publicadas en el DOGV de 25 de noviembre de 2003.

Esta anulación por Sentencia , y según se deriva de su fallo, comporta la desaparición del mundo jurídico del Plan Parcial, según hemos visto antes, con lo cual no podía lesionarse Derecho subjetivo alguno, existente en un momento cronológicamente anterior a la entra en vigor de las medidas cautelares citadas, pues esas titularidades subjetivas, habían desaparecido a raíz de la anulación del Plan.

NOVENO.- La corporación municipal alega finalmente como último motivo de fondo, la reiteración de medidas cautelares, siendo improcedentes las que integran los acuerdos de noviembre de 2003 , pues ya habían sido precedidos por otras del 2000.

Dicha argumentación como veremos carece de toda justificación.

A parte de lo dicho antes, y en concreto lo referido a que estas medidas fueron consentidas por la propia Corporación, lo cierto es que , a estos efectos, se traen a colación como normas aplicables, el Apartado 4º, del Artº 8º del D-L 16/1981, que limitaba la posibilidad de reiterar la suspensión del otorgamiento de licencias en termino de cinco años; lo que por otra parte, también establecía el Artº 27.2 de la Ley del Suelo de 1976 ; o preveía el Artº 122 del Reglamento de planeamiento aprobado por D 2159/78, de 23 de junio . No hace falta decirlo , existía una severa jurisprudencia que sancionaba las suspensiones sucesivas y encadenadas.

En este sentido debemos hacer las siguientes precisiones:

a).- Los preceptos que cita la Corporación Municipal en apoyo de sus pretensiones, son inaplicables en la Comunidad Valenciana, vigente la LRAU.

b).- En la LRAU, los preceptos aplicables , por expresa declaración del legislador autonómico, son los contenidos en los artículos 101 a 103 del TR de 1992, con las reglas específicas que contiene el Artº 57 de LRAU .

c).- El precepto citado, (Artº 57 ), ya no es tan taxativo en lo referido a las suspensiones sucesivas de licencias, y admite, con ciertas prevenciones, su reiteración dentro del termino de cinco años , siempre que se cumplan determinados requisitos. Lo que por otra parte se mantiene en el Artº 102 de la LUV .

d).- Las normas citadas se refieren estrictamente a la suspensión del otorgamiento de licencias, lo que no es el caso de autos, en el que se contempla la suspensión de la tramitación y aprobación de cualquier Instrumento de Ordenación Urbanística.

e).- Las normas citadas se están refiriendo a la suspensión de licencias a resultas de la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales, Normas Subsidiarias , Planes Parciales, Especiales y Estudios de Detalle; lo que tampoco es el supuesto de autos, en los que, las medidas cautelares , se dictan durante la tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, (PRON), del Sistema de Zonas Húmedas del Sur de Alicante

f).- Ni las normas mencionadas por la Corporación , ni la suspensión de licencias vigentes en la Comunidad Valenciana son aplacables al supuesto de autos.

g).- La norma que integra la suspensión cautelar en el caso de los PORN, no es otra que la establecida en el Artº 28 de la Ley Valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la comunidad Valenciana, en cuyo capitulo II relativo a la protección preventiva establece:

1. La iniciación del expediente de declaración de un espacio natural protegido y la iniciación del procedimiento para la elaboración de alguno de los instrumentos de ordenación de espacios naturales previstos en esta Ley, determinará la aplicación, por ministerio de la Ley , de todas o algunas de las siguientes medidas cautelares:

a) Prohibición de realizar actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica o hayan de dificultar o imposibilitar la consecución de los objetivos de la declaración de espacio natural protegido.

b) Suspensión del otorgamiento de licencias municipales para las clases de actos que se especifiquen por entenderlos incluidos en el párrafo a) anterior.

c) Suspensión del otorgamiento de autorizaciones de aprovechamientos forestales y cinegéticos, así como de roturación y puesta en cultivo o transformación del mismo.

d) Suspensión del otorgamiento de permisos y concesiones mineras.

e) Paralización de explotaciones de recursos naturales en curso, de acuerdo con la legislación específica aplicable en cada caso.

f) Suspensión de la tramitación del planeamiento urbanístico con incidencia sobre los valores naturales objeto de protección.

2. La determinación de la forma en que las medidas cautelares previstas en el párrafo anterior deben aplicarse en cada caso se realizará mediante Acuerdo del Gobierno valenciano, a propuesta de la Consejería de Medio Ambiente.

En cualquier caso, la prohibición establecida en el apartado a) del párrafo 1 de este artículo tendrá carácter automático con la iniciación del expediente de declaración de espacio o aprobación de instrumentos de ordenación ambiental.

3. El establecimiento de medidas cautelares podrá realizarse en cualquier momento a partir de la iniciación del expediente de declaración de espacio natural protegido o durante el procedimiento de elaboración de los instrumentos de ordenación previstos en esta Ley.

4. Las medidas cautelares previstas en este artículo tendrán una vigencia máxima de tres años.

5. La iniciación del expediente de aprobación de un plan de ordenación de los recursos naturales determinará automáticamente la exigencia de informe favorable de la Consejería de Medio Ambiente para el otorgamiento de cualquier autorización , licencia o concesión que habilite para realizar actos de transformación de la realidad física o biológica en el ámbito del plan. Reglamentariamente podrán establecerse los casos en que dicho informe deba sustituirse por una evaluación del impacto ambiental.

h).- Basta la lectura de la exposición de la Orden de 14 de noviembre de 2003, para entender suficientemente motivados los acuerdos adoptados por la Administración, en relación con la necesidad de redactar un Plan de Ordenación de Recursos para el sistema de zonas húmedas del sur de Alicante, de forma tal que , motivado el Plan, la medida cautelar , no se impone por discrecional decisión de la administración, sino por ministerio de la Ley.

NOVENO.- La Sala, para la definitiva resolución de la cuestión ha de tomar en consideración, siguientes factores esenciales que especialmente en estos autos concurren.

a).- Las obras de urbanización están prácticamente terminadas, se ha ejecutado un 97 % de las mismas , y de igual forma, están terminadas un porcentaje importante de viviendas, escrituradas y entregadas a sus titulares;

b).- La ordenación parece ser perfectamente compatible con la realidad medioambiental que se pretende proteger, hasta el punto de que, la actora no ha opuesto ninguna objeción al fondo ambiental del tema , y porque no la combate , ni hace alegación alguna al respecto, ni ha existido prueba contradictoria, entendemos que, la Declaración de Impacto Ambiental, es correcta en todos sus pronunciamientos, y en consecuencia, "aceptable a efectos ambientales", la ordenación propuesta.

En otras palabras, y desde la relatividad del proceso , debemos afirmar que, parece que no existe agresión al medio ambiente.

c).- La zona, a pesar del PRUG aprobado y del PORN en tramitación, siempre había sido calificada como suelo urbanizable, esto es, destinada a ser programada para la ejecución de una urbanización.

d).- Es de reducida extensión en relación con la superficie del Parque, y por supuesto , no esta dentro de las áreas sensibles del mismo por razones biológicas, ni integrada en enclaves geológicos de interés patrimonial, o sujeta a afecciones territoriales especificas. Aunque es verdad, y de aquí las medidas cautelares, formaba aparte de su perímetro de protección.

e).- Por otra parte, como indica la Declaración de Impacto, en el sector que se considera , se establecieron por el Plan general de Elche, que definitivamente se aprobará el 25 de mayo de 1998, las siguientes limitaciones que, parece ser se respetan por la planificación propuesta:

d-1 Se prohíbe la construcción de viales que bordeen perimetralmente al Parque....

d-2 Bordeando al citado parque se creará un talud de tierra de 1'5 m... con seto vivo ... para minimizar el impacto paisajístico.

d-3 Justo al lado del Talud se habilitará una construcción de drenaje que recoja las aguas pluviales ... que se recogerán en depósitos para su posterior reutilización como riego de zonas verdes.

d-4 Las zonas libres y dotacionales se localizarán formando una orla tras la pantalla vegetal, sin ningún tipo de intersticios.

d-5 Se evitará la instalación de puntos de luz que pueda suponer cualquier tipo de contaminación luminosa ...

d-6 El periodo constructivo evitará la época de nidificación y ... se concentrará fundamentalmente en el otoño ...

f).- Desde el punto de vista de la teleología de la norma rectora , que no es otra que la que integra el Artº 28 de la Ley Valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, y a la que necesariamente habrá de acudirse para hacer una interpretación coherente de los Reglamentos que aquí se examinan, es evidente que, lo que está suspendido, no es todo el planeamiento urbanístico, sino solo aquel que, como dice la norma , (Artº 28 ), tenga "incidencia sobre los valores naturales objeto de protección", (párrafo 1º f), lo que significa o implica la realización de "actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica o hayan de dificultar o imposibilitar la consecución de los objetivos de la declaración de espacio natural protegido", (párrafo 1º a).

Circunstancias normativas estas, relativas a la transformación de la realidad física o biológica a proteger que, no parece que concurran en el supuesto de autos , según lo que arriba hemos dicho, con lo que, en rigor, la planificación propuesta no estaría afectada por la suspensión , ya que no incidiría sobre los valores naturales objeto de protección. Este argumento, a juicio de la sala , es decisivo para la Resolución del recurso.

f).- Piénsese además que, las medidas cautelares administrativas, referidas exclusivamente a la tramitación de cualquier instrumento de ordenación, terminaban taxativamente, por expresa disposición de la ley, el 21 de noviembre de 2006 , de forma tal que, en el momento de redactar el actor su demanda, en enero de 2007, al Administración podía dictar el acto recurrido, tal y como lo hizo, sin ningún tipo de limitación ni afección, y perfectamente válido, desde la perspectiva de las medidas cautelares que es el único tema que los actores plantean , de manera que, podría afirmarse que, de anularse el acto , se llevaría la eficacia de la medida cautelar, más allá, de lo que aconsejan los límites temporales de su vigencia.

g).- Así, hoy día, tomando en consideración esa eficacia temporal de la medida cautelar, podrían dictarse perfectamente cualquiera de los dos actos recurridos, con idéntico contenido, sin ninguna limitación , y en principio, perfectamente válidos.

h).- El Plan Parcial , según pone de manifiesto el actor en la documentación que acompaña a la interposición del recurso, no se había publicado en su integridad, y si así ocurría, era ineficaz, esto es no producía efecto jurídico alguno, con lo que en el fondo la medida cautelar no se habría conculcado, dada la falta de efectos jurídicos del Plan aprobado.

NOVENO.- Todo lo anterior determina la desestimación del recurso, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Remedios, en nombre y representación de la entidad "Asociación de Amigos de Humedales del Sur de Alicante", contra un Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Elche de fecha 22 de marzo de 2006, por el que se aprueba el PP de Mejora del Sector MR-9, "El pinet", de la Partida de la Marina, del P.G.O.U., presentado por la mercantil "Sierra Molar SL"; así como contra, la declaración de Impacto Ambiental de dicho Plan Parcial , dictada el 21 de septiembre de 2004, por el Director General de Gestión del Medio Natural de la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala , de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.