Sentencia Administrativo Nº 432/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 59/2014

Partes : MARTINIANOX S.A- Asador de Aranda, MARTINIANOX S.A -Asador de Aranda, JAMARBE S.A-Asador de Aranda Tibidabo, JAMARBE SA. -La Torre de l'Hereu y SOIRAPA S.A- La Taberna del Cobre C/ AGENCIA TRIBUTARIA DELEGACIÓN ESPECIAL DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 432

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª NÚRIA CLERIES NERÍN

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 59/2014 , interpuesto por MARTINIANOX S.A- Asador de Aranda, MARTINIANOX S.A -Asador de Aranda, JAMARBE S.A-Asador de Aranda Tibidabo, JAMARBE SA. -La Torre de l'Hereu y SOIRAPA S.A- La Taberna del Cobre, representado el Procuradora D.ª VIVIANA LOPEZ FREIXAS , contra el auto de 5/12/2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 470/2013 .

Habiendo comparecido como parte apelada la AGENCIA TRIBUTARIA DELEGACIÓN ESPECIAL DE CATALUNYA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada D.ª NÚRIA CLERIES NERÍN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'ACUERDO AUTORIZAR la entrada en los siguientes domicilios de MARTINIANOX SA, calle Londres 94 Bj de Barcelona, y calle Pau Claris 70 Bj de Barcelona, JARMARBE SA, en Av. Tibidabo 31 de Barcelona y calle Reial 89 de Sant Just Desvern, y SOIRAPA SA, en la calle Argentería 53, Bj de Barcelona, entrada que se llevará a cabo el 11 de Diciembre de 2013 en horario diurno, o en su caso por el tiempo que resulte estrictamente necesario, que no podrá rebasar los 10 días naturales,

Los funcionarios que llevarán a cabo tales operaciones son:

Actuarios:

Jacobo NUMA NUM000

Esmeralda NUMA NUM001

Ovidio NUMA NUM002

Secundino NUMA NUM003

Jose Pedro NUMA NUM004

Natalia NUMA NUM005

Tania NUMA NUM006

Adelaida NUMA NUM007

Cristina NUMA NUM008

Flor NUMA NUM009

Macarena NUMA NUM010

Pilar NUMA NUM011

Efrain NUMA NUM012

Zulima NUMA NUM013

Angustia NUMA NUM014

Auditoría informática:

Hermenegildo NUMA NUM015

Julián NUMA NUM016

Elisa NUMA NUM017

Guadalupe NUMA NUM018

Marisol NUMA NUM019

Silvio NUMA NUM020

Zaida NUMA NUM021

Ángeles NUMA NUM022

Clemencia NUMA NUM023

Victor Manuel NUMA NUM024

Siendo posible el auxilio y la cooperación activa de la Fuerza Pública en caso de hallar resistencia. De las actas que se levanten se remitirá de inmediato copia autenticada a este Juzgado, consignándose en las mismas las incidencias que se hayan podido producir.',

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el Auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Barcelona , por el que se autoriza la entrada en el domicilio de las entidades mercantiles apelantes a los actuarios de la Agencia Tributaria para materializar las actuaciones inspectoras y proceder a la toma de todo tipo de datos contables y extracontables o procedentes de sus relaciones económicas con terceras personas.

El escrito de apelación cuestiona la motivación y justificación de la autorización de entrada, así como su necesidad, urgencia y proporcionalidad, todo ello en relación en las alegaciones contenidas en la solicitud y con la documentación acompañada a la misma. Invoca el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y solicita la anulación de la entrada ya efectuada y en consecuencia la devolución de la documentación e información obtenida con motivo de la entrada en el domicilio.

SEGUNDO.- El art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, preceptúa: 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública'.

Por su parte, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, al regular las facultades de la inspección de los tributos en el ámbito de las actuaciones y procedimientos de inspección, señala en el art. 142 lo siguiente:

'1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley'.

Este último precepto añade, en orden a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que: 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

Este Tribunal ha tenido ocasión de sostener, por otras en sentencia núm. 1296/2007, de 13 de diciembre que: 'La legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero (f.j. 6), en la que, sin embargo, se advierte (f.j. 7) que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

Asimismo, la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 365/2006, de 6 de abril, añade: 'Como ha destacado la doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal; no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, pero sí la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 )'.

Por último, no puede bastar, como hemos señalado en la sentencia núm. 526/2007, de 14 de mayo , la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos. Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia».

TERCERO: En aplicación de las anteriores consideraciones, nuestras conclusiones han sido diversas sobre la legitimidad de la autorización de entrada según las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, en particular según las alegaciones contenidas en la solicitud y la documentación aportada con la misma:

a) En nuestra sentencia 526/2007, de 14 de mayo de 2007 (reiterada en la sentencia 930/2007, de 27 de septiembre de 2007 , dijimos que ha de reputarse errónea la interpretación que parece darse a los preceptos de la Ley 58/2003, General Tributaria, relativos a las facultades y funciones de la Inspección de Tributos, que permitirían, por ese solo hecho de estar incluido en el plan de inspección, la entrada y registro, y, en defecto de consentimiento del interesado, la autorización judicial para ella. El art. 113 de dicha Ley señala que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'. Esta autorización requiere los presupuestos constitucionales señalados, mientras que la 'necesidad' a que se refiere el precepto no puede predicarse, sin más, de la inclusión en el plan de inspección y de la redundante afirmación de peligro de destrucción de la documentación.

No puede pretender la Administración tributaria, como ya se ha dicho, efectuar inspecciones genéricas a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias y ha de someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

En consecuencia, únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud. Esto es lo que ocurre en la ya citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, como no podía ser de otra forma. Su art. 546 condiciona decretar la entrada y registro 'cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación'. El art. 573 es contundente cuando dispone que 'No se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa'. Y, en términos análogos, el art. 579 establece: '1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa'.

b) Por el contrario, hemos ratificado la legitimidad de la autorización de entrada en nuestra sentencia 1297/2007, de 13 de diciembre de 2007 , cuando 'se deduce la necesariedad de contar con autorización judicial para entrar en el domicilio de las empresas a fin de llevar a cabo la investigación de su documentación en relación con los ejercicios y conceptos que fueron convenientemente identificados, habida cuenta que, por el volumen y la importancia de las operaciones se corría el riesgo de que, de solicitar directamente de los responsables de las empresas su colaboración, estos podrían deshacerse u ocultar parte de la información, e igualmente la Sala considera que la ponderación de las circunstancias y alegaciones de la Administración fue debidamente realizada por el Juez de lo contencioso-administrativo y que el auto apelado es correcto y ajustado a derecho, por lo que debe ser confirmado».

c) También , en la sentencia 60/2009, de 26 de enero de 2009 , confirmamos también la legitimidad de la autorización de entrada en un supuesto en que la solicitud del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña recogía tanto los hechos como los motivos que justifican la petición de autorización de entrada, señalando que 'la petición de autorización previa tiene su razón de ser en la reiterada falta de colaboración y en la resistencia mostrada en los intentos de notificación y comprobación y en la conducta claramente evasiva de REINSA y de su administrador a propósito de las responsabilidades fiscales contraídas'.

CUARTO:En el concreto supuesto aquí enjuiciado, la autorización de entrada ha sido solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas, y en la solicitud se expone cuales son los indicios de la existencia de ilícito tributario y que justifican la necesidad de entrar en las dependencias antes señaladas para obtener la información que se precisa para efectuar la labor inspectora, sin que exista una forma menos gravosa de obtenerla. Sucintamente estos son:

1.-El grupo de Restauración conocido como 'EL ASADOR DE ARANDA' es un Grupo de sociedades (todas ellas controladas por la familia PALOMERO DEL CURA) que se compone de varios restaurantes distribuidos por todo el territorio nacional, que constan en la solicitud de autorización.

2.-En las actuaciones de comprobación e investigación que ya se iniciaron, por personación de fecha 6 de noviembre de 2013, en los dos locales situados en Valladolid de la sociedad EL FIGÓN DE RECOLETOS SA (A47037080), en concreto y como ya se ha señalado, en 'El Figón de Recoletos' y 'Horno de Asar la Pedriza', se han puesto de manifiesto los siguientes hechos:

-Mediante la utilización que realizan de los terminales de registro de facturación (cajas registradoras) llevan una doble facturación con dos tipos de registro diferentes y paralelos y, debido a ello presentan autoliquidaciones por importes considerablemente menores a los de su facturación real.

-Estos registros paralelos se consiguen mediante la utilización de aparatos obsoletos (con una antigüedad media de 30 años), que operan con sistema MSDOS, totalmente distintos a los que se suelen utilizar en este tipo de establecimientos

-Cuando las Unidades de Inspección Tributaria consiguieron hacer funcionar el programa informático que utilizan resultó haber sido desarrollado en 1986 por la entidad PROA SL, en un lenguaje de programación denominado BORIAR V3.22 y CRISTAL, prácticamente desconocidos en la actualidad.

-Este programa a través de una clave de acceso, que resultó ser la palabra 'secreto', permite llevar los apuntes de ventas a dos subdirectorios informáticos distintos (Diario A y Diario B), en los que los datos básicos de las facturas o tickets emitidos son idénticos en lo que se refiere a fecha, número de factura, nombre del cliente, pero completamente distintos en lo que se refiere al contenido del pedido, y por lo tanto también su importe total. Analizadas las facturas y tickets resulta que esa alteración del importe se produce en la gran mayoría de los casos para facturas pagadas en efectivo.

-De este modo se modifican las bases imponibles y las cuotas impositivas a ingresar tanto en concepto de IVA como de Impuesto sobre Sociedades, dando lugar a una significativamente menor tributación.

En la solicitud de entrada la AEAT expone que en base a estos hechos se puede deducir, sin ningún género de duda que, el diario A muestra la facturación REAL, mientras que el diario B muestra una facturación MENOR, que es la declarada físicamente. Estos hechos han sido comprobados mediante la contrastación de los datos que figuran en tickets de clientes que fueron aportados a la Inspección por los clientes, con los datos de esos mismos tickets que se encontraban recogidos en ambos diarios, en el modo en qué se ha descrito.

Y de ello, infiere que, con el fin de ocultar parte de los ingresos obtenidos, las sociedades integrantes de este grupo de restauración hayan utilizado y estén utilizando en este momento las mencionadas técnicas tendentes a la defraudación en la tributación indirecta y directa (IVA e Impuesto de Sociedades) ocultando una parte sustancial de sus ingresos al control de la Hacienda Pública. Por ello, es obligado por parte de la Inspección Tributaria de la AEAT tratar de poner de manifiesto tales hechos y evitar que sigan produciéndose.

Asimismo, la AEAT expone la actuación que el personal inspector pretende realizar, la cual consiste en el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros, información que pueda derivarse de las TPV de cobro con tarjetas y archivos informáticos relativos a su actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos, ya sean en soporte informático o de papel, que se consideren necesarios.

Justifica también la necesidad de entrada en el hecho de que los libros y ficheros informáticos se encuentran en los domicilios ya mencionados, que por Ley, tales documentos deben ser examinados en ese lugar, que la información que se pretende comprobar no puede ser obtenida por otros medios, y finalmente dada la facilidad de destrucción de las pruebas, se considera necesario la petición de autorización judicial.

Pues bien, el Auto del Juzgado de instancia después de recoger las consideraciones generales, legales y jurisprudenciales sobre la entrada y registro, examina el contenido de la solicitud de autorización, y concluye 'que la autorización de entrada que se ha solicitado deviene necesaria para que por parte de la Inspección de la AEAT se ponga de manifiesto tales hechos en los otros locales regentados por sociedades del mismo grupo y evitar que sigan produciéndose'. El Auto indica los domicilios donde se autoriza la entrada, la fecha y plazo en que procede efectuarla, así como la identidad de los funcionarios que pueden llevar a cabo tales operaciones.

La resolución impugnada se considera bien fundamentada y argumentada, razón por la cual, cabe rechazar la impugnación fundada en la falta de motivación. Asimismo, la medida solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud y es proporcionada al fin que se pretende. Asimismo el Auto, contrariamente a lo manifestado por el recurrente si que supera el juicio de razonabilidad dado que el interés público en impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general se encuentra implícito en los razonamientos jurídicos expuestos, y la ponderación con el interés privado se desprende de la existencia de unos indicios contrastados en otras actuaciones inspectoras y en ser este el único mecanismo para obtener la información requerida.

QUINTO.-Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Y conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la imposición de costas a la parte apelante, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 1000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado de la parte apelada, a los efectos de las referidas costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm.59/2014 interpuesto por las mercantiles MARTINIANOX, S.A., JAMARBE, S.A. Y SOIRAPA, S.A. contra el Auto de 5 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona , que autoriza la entrada en los domicilios de la empresa MARTINIANOS, S.A. que se relacionan en la resolución. Resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; con expresa imposición de costas a la parte apelante, con el limite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.