Sentencia Administrativo Nº 434/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 364/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a trece de mayo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 434/2015

En el recurso de apelación número 364/2014.

Es parte apelante HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A., representado por la procuradora Dª Carmen Iniesta Sabater y defendido por el letrado D. Alfonso Calero del Castillo.

Es parte apeladael AYUNTAMIENTO DE SILLA,representado por la procuradora Dª Mª Pilar Iranzo Pontes y defendido por la letrada Dª Mª José Más Antón.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 16 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia .

La resolución judicial no accede a la medida cautelar que esta entidad mercantil presentó contra un acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Silla de 28 de enero de 2014 que resuelve la:

'... regularización del contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de suministro de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Silla'.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de dieciséis de abril de 2014 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que no ha lugar a adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante (...) consistente en suspensión de la resolución impugnada'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día doce de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 16 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia .

La resolución judicial no accede a la medida cautelar que esta entidad mercantil presentó contra un acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Silla de 28 de enero de 2014 que resuelve la:

'... regularización del contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de suministro de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Silla'.

Y este resultado parte de la siguiente fundamentación:

'... el perjuicio que se apunta no se erige en causa de pérdida de finalidad al recurso, sino que en su caso podría verse perjudicado el interés de los vecinos de Silla con el cobro de una tasa superior a la establecida, y en el caso de la empleada municipal ésta lleva trabajando años en el puesto'.

'En todo caso, los daños serían indemnizables de forma pecuniaria, y ejercitando las acciones correspondientes, si llegara el caso'(fundamento de derecho segundo, auto de 16/04/2014 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima, en primer término ( a), que la resolución judicial no ha dado contestación a la totalidad de las alegaciones que incluye la solicitud cautelar, lo que hace que se vea afectada por el defecto formal de incongruencia omisiva:

'... El citado auto, únicamente fundamenta su resolución en esos dos motivos, el supuesto 'cobro de una tasa superior a la establecida' y el hecho de que 'la empleada municipal lleve años en el puesto', cuando fueron seis los motivos referidos en el escrito de interposición del recurso'(página 3ª).

Para la defensa en juicio de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., el objeto de debate tiene que ver con la necesidad - en caso de que la jurisdicción contencioso-administrativa coincida con la tesis de impugnación que esta entidad mercantil ha vertido en el proceso de declaración - de devolver,a la parte solicitante de la tutela cautelar, el importe económico al que llegue el ( b) cobro de una suma superior a la prevista, al efecto, en el ordenamiento legal aplicable:

'... no procede, por tanto, ni la fijación de unas tarifas para los años 2010 a 2013 ni, por supuesto, su regularización con carácter retroactivo'.

'... el R.D. 520/2005, de 13 de mayo, regula el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, en sus arts. 17 a 20 , que, por supuesto, no tiene nada que ver con lo que pretende el Ayuntamiento de Silla que exige a esta parte, bajo amenaza de expediente sancionador, su ingreso en el Ayuntamiento'(páginas 4ª y 5ª, escrito de apelación).

Luego, afirma que ( c):

'... no existe una tarifa aplicable como contraprestación de los servicios', página 6ª.

El resto de referencias alegatorias que contiene el escrito de apelación se adscriben al (d):

-pago del Impuesto sobre el Valor Añadido de las obras ejecutadas por el Ayuntamiento;

-el cobro de la tasa en vía de apremio.

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 16 Abril 2014 .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... Incongruencia del auto objeto de este recurso' (página 2ª, escrito de apelación).

No concurre este defecto formal a la vista de que el órgano judicial a quoha explicado, con suficiente precisión, cuál es el sustrato justificativo que determina la conclusión que entiende como más plausible, en Derecho, dentro del limitado espacio de conocimiento al que llega la pieza de medidas cautelares abierta en el proceso 96/2014: -existencia de mayores perjuicios para los ciudadanos de Silla en el supuesto de que el acto administrativo impugnado en él sea conforme a Derecho (al pagar, en exceso, por el servicio de agua potable y alcantarillado); -los daños que la puesta en práctica de la resolución adoptada, el 28 de enero de 2014, por el pleno del municipio tienen una vertiente económica por lo que, en todo caso, son susceptibles de reparación si dicha resolución administrativa contraríe el ordenamiento legal aplicable:

'... el perjuicio que se apunta no se erige en causa de pérdida de finalidad al recurso, sino que en su caso podría verse perjudicado el interés de los vecinos de Silla con el cobro de una tasa superior a la establecida, y en el caso de la empleada municipal ésta lleva trabajando años en el puesto (...) En todo caso, los daños serían indemnizables de forma pecuniaria, y ejercitando las acciones correspondientes, si llegara el caso'(fundamento de derecho segundo, auto de 16/04/2014 ).

La circunstancia de que la resolución judicial no dé una contestación mimética a todos los apartados alegatorios incluidos en la solicitud cautelar es insuficiente para, sin más, entender que el auto dictado en la pieza de medidas cautelares por parte del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia vulnera la normativa procesal en lo que hace a su vertiente de debida congruencia con los términos expositivos que incluyan los argumentos de las partes.

2.- '... Las tarifas (...) y su aprobación con carácter retroactivo para los años 2011 a 2013 (...) La exigencia a esta parte de absolutas ilegalidades (...) El intento de obligar a esta parte al pago del IVA de las obras ejecutadas por el Ayuntamiento'(páginas 4ª y 5ª, escrito de apelación).

a.- La Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece, con suficiente precisión, cuáles son los criteriosa partir de los que los órganos adscritos a ella deben resolver acerca de las pretensiones articuladas dentro de la órbita de la tutela cautelar:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia' (artículo 129).

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' (artículo 130).

b.- El escrito de apelación que en el rollo 364/2014 ha presentado Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., evita remitirse a estos criterios: alcance de los perjuicios que la ejecución del acuerdo va a generar a las dos partes en controversia (es decir, comparación entre los intereses públicos y privados en juego que van a quedar afectados por el par suspensión/no suspensión del acuerdo de 28 enero 2014); existencia o no de un supuesto de pérdida de la finalidad legítima del recurso.

La totalidad de las menciones justificativas que sustentan su pretensión de lograr la revocación del auto de 16 de abril de 2014 se atienen, en cambio, a la concurrencia de razones que avalan, en cuanto al fondo(para la apelante), la contrariedad jurídicade la decisión del Pleno del Ayuntamiento de Silla de 28/01/2014.

Estas razones únicamente pueden ser visualizadas y/o tenidas en cuenta, por el tribunal, desde la perspectiva de la figura jurídica de la apariencia de buen derecho:

'... Los Autos recurridos en casación resuelven una pieza de medidas cautelares. Esta circunstancia es importante porque en las mismas la obligación constitucional de motivar que nos afecta se encuentra matizada necesariamente por la pertinencia, puesta de relieve en la jurisprudencia constante de esta Sala, de llevarla a cabo sin prejuzgar en ningún caso el fondo del proceso. Al resolver sobre una medida cautelar carecemos aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente, produciría además el efecto constitucional indeseable de vulnerar al derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, que también se garantiza a todas las partes en la panoplia de derechos fundamentales del art. 24 CE (por todas, Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2018 ) ' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 16 diciembre 2011 ).

'... También procede despejar los alegatos de la parte recurrente sobre el fondo del asunto.

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7800) , recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007 , recurso 532/2007 ).

En la misma línea el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ( RTC 1993, 148) ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7339) , recurso de casación 1723/2002 ).

Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007 ( RJ 2007, 8361) , recurso de casación 1337/2005 ), situación aquí no acontecida.

Tampoco se está en el caso examinado en el Auto de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2011 , recurso contencioso administrativo 169/2001 en que se accedió a la suspensión de una disposición general análoga a otra anulada por sentencia firme por lo que se concluyó se daba la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 11 julio 2011 ).

'... Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada . Sin embargo, posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000 ( RCL 2000, 34, 962) , cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008 , rec. 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, ( Auto de 27 de noviembre de 2006 ( JUR 2006, 292140) , recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8558) , recurso de casación 10341/2004 )' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 11 julio 2011 )

c.- De hecho, el escrito de recurso que presenta Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., prescinde - lo que es nítidamente erróneo - del sustrato explicativo que incluye el auto de 16 de abril de 2014 , al omitir cualquier crítica acerca del por qué los perjuicios a los ciudadanos que refiere la juez y/o la inexistencia de un supuesto de periculum in mora(de pérdida de finalidad legítima del recurso, dado que el Ayuntamiento de Silla siempre va a poder reparar los daños que la resolución de 28/01/2014 cause a los intereses legítimos de esta entidad mercantil ante el prisma que presentan éstos: el de ser de naturaleza económica), es insuficiente a la hora de obtener un resultado de no suspensión de dicha actuación administrativa.

d.- El escrito de apelación tampoco efectúa mención alguna a esta figura jurídica del fumus boni iuris, limitándose a manifestar la existencia de importantes deficiencias jurídicas en el seno del acuerdo de 28 enero 2014, sin relacionar éstas, en medida alguna, con los supuestos tasados de aplicación de la apariencia de buen derecho.

En todo caso, para el tribunal es claro que partir de las alegaciones de invalidez jurídica vertidas en el escrito de apelación como basamento para dar lugar a la revocación del auto de 16/04/2014 supone desenfocar, de forma rotunda, el alcance de una pieza de medidas cautelares y, en todo caso, incidir sobre temáticas, de fondo, cuyo enjuiciamiento ha de realizarse en la decisión judicial que concluya el proceso de declaración de los autos 96/2014, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Valencia (sentencia).

3.- '... En cuanto a la exigencia del cobro de la tasa por parte de mi representada (...) En cuanto a la tarifa a aplicar por mi representada' (página 6ª, escrito de apelación).

Estas alegaciones se ven afectadas por la misma deficiencia que hemos referido en el punto segundo de los que incluye este fundamento de derecho, por lo que carecen de fuerza bastante para variar, en la segunda instancia, el criterio que fijó el órgano judicial a quo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A., contra un auto dictado el 16 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia .

La resolución judicial no accede a la medida cautelar que esta entidad mercantil presentó contra un acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Silla de 28 de enero de 2014 que resuelve la:

'... regularización del contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de suministro de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Silla'.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.