Sentencia Administrativo Nº 435/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 167/2003 de 16 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 4ª

Recurso de apelación nº 167/2003

SENTENCIA Nº 435/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Ángel García Fontanet

MAGISTRADOS:

D. Eduardo Barrachina Juan

D. Eduardo Hinojosa Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el rollo nº 167/2003 del recurso de apelación interpuesto por D. David , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Rodrigo Gil, y defendido por el Letrado D. Eduard Queralt Serra, contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado, número 139/2003, en relación con desestimación por silencio administrativo de solicitud de reducción de jornada, habiendo comparecido como apelada la Administración de la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Generalidad.

Antecedentes

Primero. El día 24 de septiembre de 2003, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida, en el procedimiento abreviado 167/2003, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto frente a desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reducción de jornada formulada por el apelante.

Segundo. Por escrito de 14 de octubre de 2003 la representación del recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

Tercero. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, el pleito fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Cuarto. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Fundamentos

Primero. La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante, funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña con destino en el Parque de Bomberos de Mollerussa, en relación con la desestimación por silencio administrativo de la solicitud que formuló el día 21 de enero de 2003, para que le fuese reconocido el derecho a disfrutar de un año de reducción de jornada, con mantenimiento de la totalidad de sus retribuciones, con ocasión del nacimiento de uno de sus dos hijos mellizos, que tuvo lugar el día 8 de octubre anterior, pretensión que el Juzgador de instancia rechazó por haberse concedido a la esposa de aquél, también funcionaria pública, la misma reducción de jornada, y que se reitera en esta instancia al amparo de dos motivos de apelación distintos.

Segundo. En primer lugar se denuncia la falta en la sentencia apelada de toda referencia a la dictada el día 7 de enero de 2003 por el mismo órgano judicial al resolver el recurso 379/2002, en la que se había alcanzado una solución estimatoria para un supuesto esencialmente coincidente con el que ahora se enjuicia, lo que, aunque el apelante nada dice concretamente sobre ello, habría supuesto la vulneración del artículo 14 de la Constitución.

Así lo sostiene el Tribunal Constitucional con fundamento en los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan por el artículo 9.3 CE y que imponen a los órganos judiciales que sus resoluciones no se aparten arbitrariamente de los precedentes propios. "..En consecuencia -como dice la Sentencia 74/2002-, un mismo órgano judicial no puede cambiar arbitrariamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en supuestos esencialmente iguales sin una argumentación razonada de dicho cambio que permita deducir que existe un apartamiento del precedente que responda a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam. Ello no impide que los órganos judiciales puedan cambiar su criterio y apartarse conscientemente de sus resoluciones precedentes, pero este apartamiento del precedente ha de ser consciente y razonablemente fundamentado o, en ausencia de una motivación expresa, ha de resultar patente que existe un efectivo cambio de criterio, bien por inferirse con certeza del contenido de la propia resolución, bien por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, lo cual suele ocurrir cuando existen otros pronunciamientos posteriores coincidentes con la línea abierta por la resolución impugnada..".

Con todo, al margen ya de la depuración que la resolución de esta segunda instancia pueda operar sobre cualquier insuficiencia producida en la anterior, lo cierto es que, como también tiene insistentemente dicho el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sus Sentencias 235/1992 y 90/1993, la vulneración por tal motivo del mencionado derecho constitucional exige que "..el criterio respecto del cual se aleje la sentencia comparada integre una línea jurisprudencial cierta y consolidada (SSTC 48/1987 y 108/1988), de la cual viene a apartarse, de manera arbitraria o selectiva, la sentencia a la que se atribuye la vulneración del principio de igualdad..". Por ello, puesto que en el presente caso no se tiene noticia de la existencia de aquella línea jurisprudencial del órgano a quo sobre la cuestión debatida, de la que no es muestra una sola sentencia, tampoco puede considerarse producida dicha infracción constitucional.

Además, debe tenerse en cuenta que la referida sentencia, aun procediendo del mismo órgano judicial que pronunció la apelada, no fue dictada por el mismo titular, lo que, cuando menos, sirve para descartar cualquier indicio de voluntarismo selectivo, es decir de arbitrariedad, y para entender excluida la identidad judicial exigida a estos efectos (como en parecido supuesto entendió la Sentencia constitucional 46/1996).

Tercero. En el resto, el apelante discute las razones de fondo en que la sentencia sustenta la desestimación de su recurso y que, según se adelantó, se centran en el reconocimiento en favor de su esposa, también funcionaria pública, de la misma reducción de jornada, lo que según el Juzgador de instancia impediría un nuevo reconocimiento del derecho, y ello según extrae del espíritu de la ley, dirigido a favorecer la integración familiar del funcionario, que, por lo tanto, configura el derecho sin conexión alguna con el número de hijos habidos. Además, como dice la sentencia impugnada, puesto que para otros casos, como el del permiso por parto, la norma contempla el supuesto de partos múltiples, el silencio en este caso sería demostrativo de la voluntad de su redactor de no asignarle un tratamiento distinto del general.

No es ésta, sin embargo, la solución que la Sala entiende correcta de acuerdo ante todo con los términos textuales del precepto que reconoce el derecho funcionarial que ahora se trata y que, en realidad, podían ya encontrarse en los artículos 25.6 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, y 37.5 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Con parecida fórmula los artículos 30.1.f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y 85.2 de la Ley 17/1985, de 23 de julio, de Función Pública de la Administración de la Generalidad, recogieron ya en este ámbito el derecho de reducción de jornada por guarda de menores o disminuidos, confiriéndolo al funcionario que por tal razón tenga a su cuidado directo "..un niño de menos de seis años o un disminuido psíquico o físico que no desarrolle ninguna actividad retribuida..", tal y como posteriormente hizo la redacción originaria del artículo 97.2 del Texto Refundido, aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de disposiciones vigentes en Cataluña materia de Función Pública, con los mismos términos que configuraron el derecho tras la reforma de la Ley 6/2002, de 25 de abril, que al margen ya del grado de retribución que incorpora a la reducción de jornada, que hasta entonces corría a cargo del funcionario con la correlativa reducción de retribuciones, sigue conectando el nacimiento del derecho al cuidado de "..un niño o niña..".

De acuerdo con el texto de la norma, es claro que el hecho determinante de su aplicación consiste en el cuidado de un niño o de una niña, por lo que, al menos desde esta perspectiva, ningún inconveniente existe para que en caso de mellizos la reducción de jornada pueda utilizarse doblemente. La norma, en efecto, no reconoce el derecho por razón del nacimiento de los menores a cuidar, nacimiento que, además, no ha de resultar coincidente en el tiempo, ni siquiera en caso de mellizos, como presupone el artículo 31 del Código Civil, cuanto más en aquellos supuestos en que la guarda no se obtiene por razón de filiación natural sino por otra distinta, como la adopción o la guarda legal.

No se aparece entonces un único hecho causante (el nacimiento de los menores) ni dos personas como titulares del derecho a la reducción, supuesto en el que, como establece la disposición adicional 6ª de la Ley 6/2002, el derecho sólo puede disfrutarlo una de aquéllas; se trata, de forma muy distinta, del cuidado de dos menores y, por lo tanto, del consiguiente surgimiento de dos derechos distintos respecto de cada uno de ellos.

Cuarto. La interpretación literal de la norma conecta sin esfuerzo con la que puede sacarse de la finalidad que pretende cumplir, que, según se ha dicho, incluso ya con anterioridad a la reforma de la Ley 6/2002, se encontraba claramente orientada a facilitar, con cierta dosis de flexibilidad en la jornada laboral, la vida familiar de los empleados públicos, a quienes (cada vez con mayores ventajas) se les reconoce la posibilidad de dedicar parte de su tiempo de trabajo al cuidado de los hijos.

Es verdad que, como afirma la sentencia apelada, se trata de un derecho atribuido al funcionario y no a su hijo, que se supone atendido y cuidado por otros medios, aunque ello no quita que su reconocimiento se dirija directamente a facilitar aquella atención del menor (así lo indica la propia ley) y que, por lo tanto, deba ser considerado en función del más adecuado cumplimiento de dicha finalidad y de la efectiva satisfacción de la necesidad a atender, a la que, sin duda, se aviene mejor el entendimiento del derecho como conferido aisladamente respecto de cada uno de los menores a cuidar.

La lógica de las cosas descarta la solución contraria, como igualmente la descarta el contexto normativo de la norma, en el que el período ordinario del permiso de maternidad se amplía también por razón de parto múltiple (artículo 97.4 TR 1997). Además, esa otra solución suscitaría el agravio comparativo entre parejas con dos hijos, o más, y aquellas otras que han de atender un solo hijo, que verían reconocido el mismo beneficio en situaciones bien dispares.

Quinto. En definitiva, lejos de padecer vacío alguno sobre el particular supuesto examinado, la norma en cuestión sencillamente admite en sus términos generales el acceso a la reducción de jornada por guarda de un menor cuando se ha reconocido también en favor del cónyuge del funcionario y respecto de otro menor mellizo del anterior, por lo que a falta de otra previsión que la impida o limite en alguna medida, aquella reducción debe ser reconocida en este caso, lo que ha de conllevar el restablecimiento de la situación jurídica individualizada con la indemnización del recurrente en la cantidad que le hubiera supuesto la no reducción de retribuciones durante el período de tiempo comprendido entre el día 21 de enero de 2003, en que formuló su solicitud, y el día 7 de octubre de 2002, en que los menores cumplieron el año de edad, que, como es evidente y frente a lo que se pretende en el escrito de oposición a la apelación, no puede ser sustituida válidamente ahora por tiempo de descanso, cuando las condiciones de edad de los menores han desaparecido.

Sexto. En consecuencia y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente estimado, sin que de acuerdo con lo establecido por el artículo 139 LJCA, se considere procedente efectuar declaración alguna sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. David contra la Sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2003, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida, en el procedimiento abreviado 139/2003, que anulamos en su integridad por no ser conforme a derecho, estimando el citado recurso.

Segundo. Condenar a la Administración demanda a abonar al recurrente las cantidades expresadas en el fundamento quinto de esta sentencia.

Tercero. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. D. Ángel García Fontanet, D. Eduardo Barrachina Juan y D. Eduardo Hinojosa Martínez.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 de mayo de 2.004, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.