Sentencia Administrativo Nº 435/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 590/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0007114

RECURSO DE APELACIÓN 590/2015

SENTENCIA NÚMERO 435/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 590/2015 interpuesto por D. Lucas , representado por la Procuradora Dª . Virginia Sánchez de León Herencia y dirigido por la Letrada Dª . Mar Priego Álvarez, contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 163/2014. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de junio de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 421/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por la Letrado Sra. D. ª María del Mar Priego Álvarez en nombre y representación de Lucas contra la resolución de fecha 8 de enero de 2014 por la cual el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza desestimó el recurso contra la resolución de fecha 13 de julio de 2012 por la cual se le declaró desistido de la solicitud de licencia para obras exteriores en vivienda en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de esta Villa, al haberse acreditado que el interesado no atendió al requerimiento de que determinó el desistimiento de la licencia, resoluciones que por ser ajustadas a derecho se confirman en todas sus partes. Por imperativo legal se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de julio de 2015, D. Lucas interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se tuviera por interpuesto recurso de apelación y se dicte Sentencia por la que se revoque la anterior y de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito el día 15 de septiembre de 2015, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, y se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 26 de mayo de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido, según se describe en la sentencia apelada, es la resolución de fecha 8 de enero de 2014 por la cual el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza desestimó el recurso contra la resolución de fecha 13 de julio de 2012 por la cual se declaró al recurrente desistido de la solicitud de licencia para obras exteriores en vivienda en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de esta Villa, al haberse acreditado que el interesado no atendió al requerimiento que determinó el desistimiento de la licencia.

La sentencia apelada desestima el recurso. Al inicio, realiza la sentencia una exposición doctrinal completa sobre el silencio administrativo en materia urbanística para terminar concluyendo que sin entrar en la cuestión de si la obra pretendida se ajusta o no al planeamiento pues no es objeto del debate, la licencia no puede haber sido obtenida por silencio positivo pues el recurrente no presentó toda la documentación que se le exigía, destacando que no basta para obtener la licencia por silencio positivo con el mero transcurso de los plazos establecidos para resolver, sino que es necesario que el interesado presente la documentación completa, lo que no hizo el recurrente, añadiendo la sentencia que se pretendía realizar como obra menor y por medio de acto comunicado, lo que debía seguir el trámite ordinario dadas las características de la obra a acometer, consistente en apertura de hueco en fachada que alteraba sustancialmente la envolvente del edificio y muy probablemente la estructura de éste. También la sentencia considera que es ajustada a derecho la resolución acordando el desistimiento dado que el interesado no cumplimentó los requerimientos que le fueron realizados.

La parte apelante articula varios motivos de impugnación. El primero se refiere a que la sentencia apelada incurre en error en su Fundamento de Derecho Tercero, al considerar que las obras no se pueden acometer mediante acto comunicado por afectar a la estructura del inmueble y tratarse de obras mayores, pues las obras en cuestión están contempladas en el artículo 48 de la Ordenanza Municipal de tramitación de licencias urbanísticas que en su artículo 49.6 considera suficiente la comunicación previa para realizar obras exteriores que no afecten a elementos estructurales ni se refieran a la modificación general de la fachada. Estas obras consistieron en la apertura de un hueco de ventilación en la fachada del edificio pero sin afectar a ningún elemento estructural, ni suponer una modificación genera de la fachada y sin afectar al muro de carga del inmueble. Considera que en ningún momento se ha cuestionado en la instancia que el procedimiento de acto comunicado no fuera el correcto por lo que esta cuestión debe quedar sustraída del debate procesal, por lo que la sentencia incurren en incongruencia al resolver sin haber oído a las parte sobre esta cuestión.

Como segundo motivo y en cuanto a los requerimientos, constan aportados al expediente los planos requeridos y cuya supuesta no aportación justifica el desistimiento acordado, por lo que considera que atendió a los requerimientos efectuados y había adquirido la licencia por silencio. Considera que el requerimiento de 10 de abril de 2012 era absolutamente innecesario e infringe el artículo 35, apartado f) del LRJAP y PAC, no pudiendo exigirse al interesado la aportación de documentación que ya se encuentra en poder de la Administración. Y añade que los requerimientos efectuados carecen de toda motivación y justificación sobre la procedencia de la documentación requerida. Por ello considera que el desistimiento acordado no está ajustado a derecho.

El Ayuntamiento se opone al recurso de apelación alegando previamente que la actora viene a reproducir los argumentos que utilizó en la primera instancia pero sin oponer fundamentación jurídica alguna contra el criterio de la sentencia hoy impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos. Subsidiariamente y en cuanto a los motivos de la apelación, alega que la sentencia apelada considera que se trataba de obras mayores, supuesto excluido por el artículo 6 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas para seguir los trámites del procedimiento por actuación comunicada, lo que es determinante para no entender adquirida la licencia por silencio positivo. También considera que el hecho de que no se le notificara el procedimiento a seguir en el plazo indicado, no constituye una irregularidad invalidante y no puede servir para anular la resolución impugnada, máxime cuando hasta en dos ocasiones se le requirió para aportar cierta documentación sin llegar a hacerlo, por lo que es correcto haberle tenido por desistido de la solicitud.

SEGUNDO.-Lo primero que debemos analizar es la alegación que formula el Ayuntamiento de desestimación de la apelación por no contener el recurso una crítica de la sentencia apelada y ser una reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la crítica suficiente a la sentencia apelada ya que lo que cuestiona es la no apreciación por la sentencia apelada del silencio positivo y los argumentos expuestos en la misma para ello y para considerar ajustada a derecho la resolución acordando el desistimiento. El hecho de que reitere argumentos esgrimidos en la demanda no supone que la apelación no contenga una crítica de la sentencia apelada.

TERCERO.- En el primer motivo se alega que la sentencia apelada incurre en error en su Fundamento de Derecho Tercero al considera que las obras no se pueden acometer mediante acto comunicado por afectar a la estructura del inmueble y tratarse de obras mayores y considera que en ningún momento se ha cuestionado en la instancia que el procedimiento de acto comunicado no fuera el correcto por lo que esta cuestión debe quedar sustraída del debate procesal, por lo que la sentencia incurre en incongruencia al resolver sin haber oído a las parte sobre esta cuestión.

En sentencia de esta Sala y Sección de 23/09/2015 , nos pronunciamos sobre las consecuencias de incurrir en la sentencia en incongruencia extra petita. Así expusimos la doctrina del Tribunal Supremo al respecto de la siguiente manera:

"

'A tal respecto, las sentencias de este Tribunal Supremo citadas por el Gobierno de Cantabria -STS de 25 de enero de 2013 (recurso de casación nº 4366/2009 y de 22 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 415/2010 )- son de adecuada invocación, dada la identidad de los hechos que reflejan con los que ahora examinamos y con la infracción de la sentencia que se deduce de ellos, en tanto se ha sustraído de la contienda procesal una cuestión decisiva del fallo invalidatorio. Dice la primera de tales sentencias:

'SEXTO.- Recordemos que la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa que medie una elemental simetría entre las pretensiones y cuestiones o motivos impugnatorios esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De tal manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones suscitados por las partes en el proceso.

Nuestra Ley Jurisdiccional se ocupa de regular la congruencia de las sentencias en los siguientes artículos. a) El artículo 33.1 que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas hagan referencia a los motivos del recurso y no a los meros argumentos jurídicos. b) El artículo 67 establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como en la jurisdicción civil el artículo 218 LEC . c) Y, en fin, el artículo 33.2, cuya infracción ahora se invoca, y el 65.2 LJCA , que pretenden conceder cierta libertad al juzgador para fundamentar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Si se trata, en definitiva, de salvaguardar la congruencia de la sentencia, resulta ineludible que cuando la Sala va a tomar en consideración nuevos motivos o cuestiones, no aducidos por las partes en ese proceso, y para evitar una lesión al principio de contradicción, su entrada en el debate procesal puede realizarse, por lo que hace al caso, en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, ex artículo 33.2 de la citada Ley .

(...) 'La indefensión puede aparecer cuando la parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a un motivo de invalidez, no invocado por la parte recurrente y silenciado durante el proceso, al haber prescindido la Sala de la facultad que establece el artículo 33.2 LJCA . Esta quiebra inicial del principio de contradicción desemboca en un menoscabo del derecho de defensa, al haberse hurtado del debate procesal un motivo de nulidad que constituye, como sucede en este caso, la 'ratio decidendi' de la sentencia.

Estamos, en consecuencia, ante una incongruencia 'extra petita partium', que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación, que lesiona también el principio dispositivo">

En el presente caso resulta claro que se ha producido una incongruencia extra petita en la sentencia apelada ya que, como dice el recurrente, en ningún momento se cuestionó por las partes en la instancia que el procedimiento de acto comunicado no fuera el correcto. En la contestación a la demanda del Ayuntamiento nada opuso ni opuso que estuviéramos ante unas obras mayores. Es más, en dicha contestación el Ayuntamiento no cuestionó la aplicación del procedimiento por actuación comunicada y admitió que había transcurrido el plazo previsto en el art. 50 de la OMTLU (aunque discrepara de la consideración de haber obtenido la licencia por silencio positivo). Sin embargo, en la sentencia apelada se esgrime como una de los fundamentos para desestimar el recurso, en que no se puede entender concedida la licencia por silencio positivo por cuanto se trata de obras mayores por lo que no basta con la presentación de acto comunicado para obtener la licencia. Este motivo, hay que insistir, no se trató en la instancia por las partes por lo que debió ser sometido a contradicción por las partes antes de dictarse la sentencia, planteando la oportuna tesis de conformidad con lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA .

Por ello este primer motivo de la apelación debe ser estimado.

Queda por determinar las consecuencias de la estimación de dicho motivo. Para ello debemos acudir nuevamente a la sentencia del Tribunal Supremo antes citada en la sentencia de esta Sala y Sección de 23/09/2015 y que dice:

" artículo 33.2 de la LJCA , por no haber planteado la Sala de instancia la tesis a las partes, ha de reputarse como una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, proyectando su efecto a un momento anterior a la sentencia, con las consecuencias previstas en el artículo 95.2.c) de la Ley Jurisdiccional .

En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 3 de diciembre de 2004 que cita , a su vez, otra de 19 de abril de 2002 , en relación con la LJCA anterior, que "cuando se denuncia por el cauce del artículo 95.1.3º LJ que ha existido infracción del artículo 43.2 LJ , el éxito del motivo conduce necesariamente a un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia ofrezca a las partes la posibilidad de alegar sobre ese motivo, ajeno hasta entonces a la controversia judicial y capaz de servir para estimar la demanda o para oponerse a ella, puesto que se trata de una consecuencia impuesta por el artículo 102.1.2º LJ , sustraída al poder dispositivo de las partes". En este mismo sentido también Sentencia de 13 de febrero de 2002 según la cual "la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.2 LJ , la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 43.2 LJ '.'.">

En aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo, debemos estimar en parte el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, acordar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de instancia se someta a las partes, al amparo del art. 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como motivo para fundar la oposición al recurso, que se trata de obras mayores que no son susceptibles de solicitud de licencia mediante actuación comunicada, por lo que la licencia no se puede haber obtenido por silencio positivo y verificado se dicte la sentencia que corresponda en derecho. Y sin que ahora podamos examinar el resto de los motivos esgrimidos en la apelación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Lucas , representado por la Procuradora Dª . Virginia Sánchez de León Herencia, contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 163/2014 y debemos revocar dicha sentencia, acordando la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de instancia se someta a las partes, al amparo del art. 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como motivo para fundar la oposición al recurso, que se trata de obras mayores que no son susceptibles de solicitud de licencia mediante actuación comunicada, por lo que la licencia no se puede haber obtenido por silencio positivo, y verificado se dicte la sentencia que corresponda en derecho.

Sin expresa condena en las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera