Sentencia Administrativo Nº 436/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 27/2005 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 27/2005

S E N T E N C I A Nº 436/2009

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 27/2005, interpuesto por Dª Rita , representada por la procuradora Dª SILVIA GARCIA VIGNE y asistida por la letrada Dª Inmaculada Gómez Soto, contra el DEPARTAMENT DE SALUT representado y asistido por el LLETRAT DE LA GENERALITAT, siendo partes codemandadas Dª Amalia , representada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT y asistida por el letrado D. JOSÉ LUIS LUNA DE TOLEDO; y Dª Enriqueta representada por el procurador D. FCO. LUCAS RUBIO ORTEGA y asistida por la letrada Dª CONSOL RUL CARRERA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social, de fecha 4 de diciembre de 2003, que rechaza el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la actora contra anterior resolución del propio Conseller, de fecha 27 de noviembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona que denegó la autorización solicitada por la actora para la instalación de una oficina de farmacia en el área básica de salud Gavà-2

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso se impugna la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social, de fecha 4 de diciembre de 2003, que rechaza el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la actora contra anterior resolución del propio Conseller, de fecha 27 de noviembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona (en adelante CFB), adoptado en sesión de 14 de marzo de 2000, que denegó la autorización solicitada por la actora para la instalación de una oficina de farmacia en el área básica de salud (en adelante, ABS) Gavà-2.

SEGUNDO.- La singularidad de este caso exige hacer una relación cronológica de los hechos relevantes.

1.- El 28-01-92 la Sra. Sacramento solicitó el traslado de su oficina de farmacia, de ABS Gavà-1 a ABS Gavà-2. Se concede autorización por CFB el 20-07-93, contra la que se formula recurso administrativo.

2.- El 30-11-93 la Sra. Amalia solicita apertura de farmacia en ABS Gavà-2.

3.- Por resolución del Conseller de 04-05-94 se desestima el recurso interpuesto contra acuerdo CFB 20-07-93 .

4.- El 10-03-95 Sra. Sacramento abre en ABS Gavà-2 la oficina trasladada.

5.- El 28-06-96 la aquí actora solicita apertura de farmacia en ABS Gavà-2 (al folio 1 del expediente tramitado por CFB), al amparo del art. 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica de Cataluña.

6.- En fecha 10-12-06 recae acuerdo de CFB autorizando la farmacia solicitada por la Sra. Amalia (folio 6 a 9 del expediente). El acuerdo recoge que en el momento de la solicitud había 20.289 habitantes y por tanto, teniendo en cuenta la ratio exigida en esa ABS (4.000 por oficina y fracción de 2.000) se podía abrir una 5ª. El acuerdo considera que en ese momento había 4 farmacias; no cuenta el traslado de Sra. Sacramento porque no se había materializado: la oficina se abre después de la solicitud de la actora.

7.- Contra este acuerdo de CFB interponen recurso de alzada diversos farmacéuticos, entre ellos Sra. Sacramento . Es desestimado por resolución del Conseller de 31-07-97 que considera que cuando la Sra. Amalia hace su petición sólo hay 4 farmacias porque el traslado de Sra. Sacramento sólo estaba solicitado (alegato que debe referirse a que entonces estaba pendiente de resolver el recurso de alzada contra el acuerdo de CFB 20-07-93). Considera que había 19.961 habitantes (folios 11 a 15 del expediente).

8.- Por Sra. Sacramento se interpone recurso contencioso administrativo nº 234/97 (Sección 4ª) contra este acuerdo de 31-07-97.

9.- El 14-09-99 se produce la apertura de la farmacia de la Sra. Amalia .

10.- El 14-03-00 recae acuerdo de CFB denegatorio de la autorización solicitada por la actora. Considera que en el momento de la solicitud (28-06-96) había 21.249 habitantes y 6 oficinas (5 más la solicitada por la Sra. Amalia y pendiente de resolución) por lo que no se daba la ratio exigida, incluso aunque se aceptase el nº de 22.000 habitantes que invoca la actora (folios 250 a 253 del expediente tramitado por CFB).

11.- Contra este acuerdo interpone la actora recurso de alzada. Considera que la solución es diferente a la adoptada en el caso de la Sra. Amalia y estima que en ABS había 22.318 habitantes en el momento de su solicitud. Hay que computar 5 farmacias por lo que se cumple la "ratio" para la 6ª (folios 1 a 5 del expediente).

12.- El anterior recurso de alzada fue desestimado por resolución del Conseller de 27-11-00 que considera que la solicitud anterior pendiente de resolver (la de la Sra. Amalia ) debe tenerse en cuenta de acuerdo con el principio "prior in tempore potior in iure", por lo que deberán computarse 6 oficinas en el momento de la solicitud de la actora, y así no se alcanza la "ratio" exigida para una 7ª porque se necesitan 26.000 habitantes, aunque acepta un total de 22.935 en el momento de la solicitud de la actora; de otro modo, "si no es tingués en compte aquesta petició serien finalment set les oficines de farmàcia instal·lades en aquesta àrea bàsica, amb la qual cosa no es respectaria la proporció establerta per la citada Llei (la 31/1991) (folios 99 a 108 del expediente).

13.- Contra esta resolución desestimatoria del Conseller interpone la actora recurso contencioso administrativo nº 1707/00 (Sección 1ª).

14.- En fecha 25-07-02 se dicta sentencia en el recurso 243/07 (Sección 4ª ) por la que se anula la resolución del Conseller 31-07-97 y, por tanto, se deja sin efecto la autorización de instalación concedida a la Sra. Amalia . En definitiva, la sentencia considera que en el momento de la solicitud de la Sra. Amalia hay que tener en cuenta la solicitud de traslado (de Sra. Sacramento ) pendiente de tramitación; si no se incluyera esa oficina se rompería la "ratio" al autorizar la solicitada por la Sra. Amalia . Solo pueden autorizarse 5 oficinas (folios 149-154 del expediente).

15.- La actora presenta el 01-07-03 recurso extraordinario de revisión, al amparo del art. 118.1.2 de la Ley 30/1992, contra la resolución del Conseller de 27-11-00 (la que desestimaba el recurso de alzada y le denegaba la solicitud de farmacia, que a su vez recurrió ante esta Jurisdicción,, recurso 1707/900). Alega que, de acuerdo con la sentencia recaída en recurso nº 243/07 (Sección 4ª), no debe computarse la 6ª oficina (Sra. Amalia ); en consecuencia, cabría lo solicitado por ella al existir 22.395 habitantes reconocidos por la propia resolución atacada (folios 146 a 148 del expediente).

16.- El anterior recurso extraordinario es rechazado por resolución del Conseller de 04-12-03 (folios 155 a 159) y contra este acuerdo se interpone el presente recurso contencioso, inicialmente nº 13/04 ante el Juzgado nº 12 de Barcelona y ahora 27/05 ante esta Sala y Sección 5ª .

17.- en fecha 03-03-05 la Sección 1ª dicta sentencia desestimatoria en el recurso nº 1707/00 promovido por la aquí actora. Considera admitida por las partes la cifra de 22.935 habitantes en ABS cuando la actora solicita y que debe descontarse la oficina concedida a la Sra. Amalia porque la sentencia Sección 4ª 27-07-02 no es firme al haber sido recurrida en casación. Esta sentencia de la Sección 1ª es firme.

18.- En virtud de STS de 23-03-05 se desestima el recurso de casación interpuesto por Sra. Amalia contra sentencia Sección 4ª 25-07-02. El Tribunal Supremo considera que el supuesto enjuiciado es diferente al de otras STS invocadas, analiza las diferencias con otras sentencias de este Tribunal Superior y, en definitiva, concluye que una petición de traslado a un ABS previa a la petición de apertura en ese ABS debe tenerse en cuenta.

Puede concluirse, por tanto, que el CFB y el Conseller han mantenido el criterio de que, a efectos de autorizar una nueva oficina de farmacia, no computa una solicitud de traslado todavía no materializada (en realidad, cuando se formula la petición de apertura, el traslado ha sido autorizado por CFB pero está pendiente de resolver el recurso planteado ante el Conseller). Así, en el caso de la Sra. Amalia . Pero este criterio ha sido rechazado por la sentencia de la Sala (Sección 4ª) de 25-07-02, posteriormente confirmada por STS 23-03-05 .

A su vez, el CFB y el Conseller han considerado, por el contrario, que sí había de computarse una previa solicitud de autorización pendiente de resolver cuando se pide una posterior. Así en el caso de la actora. Este criterio fue confirmado por sentencia de esta Sala (Sección 1ª) de 03-05-05 y, que ha devenido firme.

TERCERO.- En su escrito de demanda considera la actora que la resolución impugnada es manifiestamente injusta e inexplicable, e incurre en desviación de poder y abuso de derecho, y ello porque, como dice, "la resolución recurrida afirma que seis farmacias menos una (la de la Sra. Amalia ) son seis farmacias".

Alega también que la sentencia de este Tribunal Superior de 25-07-02 , que revoca la autorización concedida a la Sra. Amalia , elimina el obstáculo que impedía el reconocimiento de la solicitud de la actora.

Después de exponer que, en el momento de su petición, se alcanzaba en ABS la cifra de 22.395 habitantes, y de invocar los principios "pro actione" y "pro libertate", concluye solicitando que se dicte sentencia "por la que se revoque declarándolo nulo y sin valor el acuerdo del Consejero de Sanidad de la Generalidad catalana, objeto del presente recurso contencioso administrativo, y de contrario imperio, se acuerde entrar a revisar la resolución de 27 de noviembre de 2000 declarando que procede que se autorice a la actora la apertura de farmacia que tiene solicitada en el área básica de GAVA-2 en base a la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña".

Pues bien, con independencia de las observaciones y consideraciones que podrían hacerse en un caso aparentemente sencillo pero intrincado por recaer resoluciones administrativas y judiciales firmes de diferente significado, no procede estimarse el recurso interpuesto por un presupuesto previo.

En efecto, tanto la Administración como las otras partes demandadas, aquí comparecidas, plantean la incompatibilidad del presente recurso y el nº 1707/00 (Sección 1ª) por versar sobre lo mismo, o bien consideran que la resolución administrativa impugnada (la que desestima el recurso extraordinario de revisión) no es susceptible de revisión judicial por idéntica razón.

Importa significar que en ese recurso 1707/00, que pretendía en definitiva la anulación de la resolución del Conseller de 27-11-00 y consecuentemente la autorización de farmacia a la actora, esta parte hizo uso de la meritada sentencia (Sección 4ª) de 25-07-02 en el trámite de conclusiones, razonando en idéntico sentido al que luego hace en su recurso extraordinario de revisión y posteriormente en estos autos. Y tampoco debe olvidarse que la sentencia desestimatoria de ese recurso 1707/00 ha devenido firme.

No puede, por tanto, la actora suscitar un nuevo debate sobre lo mismo, porque pretende lo mismo: anular la resolución del CFB y posterior confirmatoria del Conseller, de 27-11-00, que denegaba su solicitud de farmacia y, por tanto, que se le autorice esta oficina, como se pone de manifiesto en el suplico del presente escrito de demanda, antes transcrito.

Podría también invocarse como motivo de denegación que, cuando la actora interpone el recurso extraordinario de revisión en base al art. 118.1.2ª ("que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida"), el documento en que se funda -la sentencia de 25-07-02 (Sección 4ª )- no es definitivo, porque se había interpuesto recurso de casación contra esta sentencia. De todos modos, entiende la Sala que esta apreciación sería formalista en exceso, habida cuenta de que esa sentencia fue posteriormente ratificada por el Tribunal Supremo.

Ahora bien, no deja de ser significativo que la actora nada razona sobre esta oposición de las demandadas que se acaba de examinar. En conclusión, no puede prosperar la revisión de un acto administrativo cuando la revisión de ese acto administrativo ha sido objeto de un recurso contencioso que ha terminado con sentencia desestimatoria firme. No se trata sólo de revisar un acto firme en vía administrativa, que es el supuesto contemplado en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992 , sino que ello comportaría también la revisión de una sentencia firme, que produce los efectos propios de la cosa juzgada material, y que no puede verse afectada por la interposición de un recurso extraordinario de revisión en vía administrativa, como ya declaró esta Sala y Sección en sentencia del pasado 8 de enero .

CUARTO.- Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso contencioso sin que se aprecien méritos especiales para hacer una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar el presente recurso

2º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.