Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0031538
Recurso de Apelación 134/2021
Recurrente: D./Dña. Serafina
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA Nº 436/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 134/2021, interpuesto por doña Serafina, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Arauz de Robles Villalón, contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 560/2019. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el Letrado don Julián Martín González.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 24 de noviembre de 2.020 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 560/2019, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por doña Serafina contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 27 de septiembre de 2019, desestimatorio del recurso administrativo de reposición formulado contra anterior acuerdo de 28 de julio de 2019.
SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución judicial doña Serafina, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
TERCERO.-El Ayuntamiento de Alcalá de Henares formuló oposición al recurso de apelación presentado interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
CUARTO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma en fecha 26 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 24 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por doña Serafina contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 560/2019 por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de septiembre de 2019 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares desestimatorio del recurso administrativo de reposición formulado contra anterior acuerdo de 28 de julio de 2019 por el que se denegaba su solicitud de que diese pleno cumplimiento al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y sobre diversas cuestiones en materia de recursos humanos relativos a su situación de interino y su pretensión de equiparación con los funcionarios de carrera.
SEGUNDO.-Doña Serafina recurre en apelación la mencionada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:
a.- Nulidad de la Sentencia por vulneración de la Directiva 1999/70/CE y del Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020.
Indica que a tenor de dicho Auto del TJUE, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.
b.- Tras explicar los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil., alega la vulneración por la Sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.
Expresa que todos los ciudadanos pueden invocar o ampararse en una Directiva frente al Estado y las autoridades estatales y el Ayuntamiento de Madrid, como entidad pública que es, también está obligada a dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión, bien aplicando el principio de aplicación conforme bien dejando inaplicadas, si ello resulta necesario y fuera procedente, cualesquiera disposiciones o jurisprudencia nacionales que sean contrarias al Derecho de la Unión, sin necesidad ni de instar la eliminación previa de tales disposiciones o jurisprudencias nacionales por la vía legislativa o constitucional, ni de esperar a que se lleve a cabo tal eliminación.
Señala que las autoridades de los Estados miembros, y particularmente, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales, están obligadas a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, conforme al Derecho de la Unión en general y las Directivas en particular, para alcanzar el resultado que éstas persiguen y, por lo tanto, atenerse al vigente art. 288 TFUE por lo que la regla general según la cual Cláusula 5.1 del Acuerdo marco no tiene eficacia directa y no obliga a un tribunal a abstenerse de aplicar una norma nacional que no es conforme con esta cláusula 5.1, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para incumplir el Directiva no haya establecido una sanción para garantía en cumplimiento de esta Cláusula 5, en el sector público, en cuyo caso las autoridades nacionales no podrán amparase en que la normativa nacional prohíbe la transformación de las víctimas del abuso en empleados fijos.
Indica que al no imponer la Directiva la sanción aplicable en caso de abuso, cada Estado miembro puede fijar en su normativa la sanción que estime más conveniente para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, y si, incumpliendo su obligación, el Estado miembro no ha fijado una sanción en un sector determinado, como es el público, mientras que sí lo hace en el sector privado transformando en indefinidos los contratos temporales abusivos, la sanción en el sector público no puede ser otra diferente a la de la transformación de esos contratos temporales abusivos en fijos y expresa que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 199970/CE.
En su caso, insta la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco lo que llevaría el reconocimiento de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera a lo que, igualmente, se llegaría en aplicación del principio de interpretación que la a STJUE de 19 de marzo de 2020 recoge en sus apartados 113 a 125.
En el mismo motivo aduce vulneración por la Sentencia de la Clausula 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal dada la inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en una relación temporal sucesiva dado que lleva más de 15 años consecutivos atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos de la misma Unidad.
c.- Indemnización de los daños y perjuicios morales causados.
Expresa que el daño moral, precisamente por su carácter y naturaleza subjetivo, está liberado de toda prueba, y su compensación procede en tanto en cuanto se deduzca de los hechos discutidos, y que la precariedad laboral, como inestabilidad y vulnerabilidad, conlleva efectos perversos que deben ser indemnizados.
TERCERO.-El Ayuntamiento de Alcalá de Henares se opuso al recurso de apelación señalando que las directivas no están revestidas de eficacia directa sobre los estados miembros, sino que constituyen una obligación de estos de armonizar la legislación interna de acuerdo con aquellas y su incumplimiento se reduce a dejar de armonizar la legislación interna en los plazos fijados por las directivas, enfrentándose a los estados miembros a una posible sanción, por incumplimiento, si bien, su aplicabilidad directa viene determinada por la necesidad de que contengan preceptos concretos y directos susceptibles de aplicación, no siendo del caso.
Opone que la aplicación de la directiva citada, lo es en el sector privado y la Administración Pública, pero en este caso, solo a los empleados públicos sometidos al régimen laboral y no a los que están sometidos al régimen administrativo y la legislación laboral establece unos presupuestos en base a los cuales un trabajador puede consolidar su puesto de trabajo, en la Administración Pública, bien por haber sido contratado en fraude de Ley, por concatenación excesiva de contratos temporales, etc, pero no es aplicable al personal funcionario y el EBEP y demás normas concordantes no prevén la misma situación para el personal funcionario.
CUARTO.-Para la resolución de la presente apelación debemos partir del hecho no combatido de la Sentencia en la que se declara que la relación temporal sucesiva de la recurrente como funcionaria interina desde el 14 de abril de 1997 'supone una utilización abusiva por parte de la Administración' y que esa utilización abusiva es contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 lo que concuerda con el contenido del Fundamentos sexto a noveno de nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de apelación 538/202 dónde analizábamos, primeramente, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y la aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público haya consentido las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada, señalando lo siguiente:
'8. Los que se han relacionado como motivos segundo, tercero y cuarto (y que, en realidad, debe insistirse, no atacan el razonamiento seguido en la Sentencia recurrida sino que reiteran los argumentos contenidos en la demanda) postulan la vulneración del artículo 10,4 TREBEP al haberse desconocido por la Administración la obligación legal de incluir las plazas vacantes ocupadas por los funcionarios interinos dentro de la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento. El 'abuso' a que ello abocaría perpetuaría a estos empleados públicos 'en un régimen de precariedad' y solo podría ser 'sancionado' a través de su 'fijeza' como medio para 'compensar a las víctimas del abuso'. Excluye expresamente la posibilidad de convocar procesos selectivos o de estabilización, la transformación en 'indefinido no fijo' o la fijación de indemnización a su favor (más allá de que ésta sea precisamente una de las pretensiones que actúa). Asimismo, se invoca la cláusula 4 del Acuerdo Marco, a propósito de los principios de igualdad de trato y no discriminación, sobre la base de que no existiría razón para desconocer en los recurrentes los mismos derechos que a los funcionarios de carrera y, entre ellos, el que su cese solo se produzca por las mismas causas. Se alega que los interinos habrían superado un proceso selectivo conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, son en todo caso equiparables a aquéllos.
9. Dado que no se formulan como motivos de apelación propiamente dichos, como una auténtica crítica a los razonamientos de la Sentencia sino que forman parte del hilo argumental que reproduce lo expuesto con la demanda, se dará respuesta de forma conjunta a estos tres motivos.
En todo caso, ha de partirse como cuestión previa de que se está ante funcionarios interinos objeto de un único nombramiento (en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 4º). Así, conviene tener presente que la Abogada General Sra. J. Kokott en los asuntos C-103/18 y C-429/18, resueltos por STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, señalaba que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continua por tiempo indefinido' [§ 44].
Acogiendo explícitamente tal planteamiento, la Sentencia sentará precisamente que 'considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo' [§ 61].
Añade que 'una definición tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años' [§ 62]. Y concluye que 'esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal' [§ 63].
Al hilo de lo anterior y en fecha reciente, la Sala Cuarta (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, en Sentencia Nº 679/2020, de 16 de julio (rec. 4727/2018), con cita de la STJUE referida, indica que 'esta Sala comparte que debe considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019, antes citada)' [F.D. 3º 1º].
Así las cosas, ha de partirse de que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión.
10. No desconoce esta Sala y Sección el pronunciamiento de la Sala Tercera (Sección 4ª) contenido en su Sentencia Nº 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. 2302/2018). En el mismo se afirma que en supuestos en los que exista un único nombramiento 'no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [F.D. 5º].
Sucede no obstante que tal conclusión no se compadece con lo que se desprende de las citadas conclusiones de la Abogada General [§ 44] ni la forma en la éstas que son acogidas por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 [§ 61 a 63]. Cabe colegir en ambos casos que el mantenimiento de la relación de servicio temporal derivada del incumplimiento de la exigencia legal relativa a la cobertura de plazas vacantes equivale a una suerte de 'renovación implícita de año en año' de tal nombramiento.
Se huye -y así explícitamente lo expresa el Tribunal de Justicia- de una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' que, llevado al límite, arrastraría a consecuencias ilógicas como es la de que podría resultar de aplicación la cláusula 5 apartado 1o del Acuerdo Marco caso de existir dos nombramientos de una década de duración cada uno pero en ningún caso operaría tal Cláusula si solo se produjo un solo nombramiento que se extendió a dos décadas.
11. Sentado el criterio de esta Sala y Sección en los supuestos de existencia de un único nombramiento, debe analizarse el razonamiento seguido en la resolución apelada a partir de la apreciación de que los apelantes sabían de su condición de funcionarios interinos (y de las consecuencias de la misma) desde el momento de su nombramiento, siendo así que en ningún momento formularon impugnación al respecto.
Tal razonamiento no puede avalarse a la luz de la STJUE de 19 de marzo de 2020 a la que viene aludiéndose y que expresamente declara que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público' [§ 116].
El porqué de tan categórico pronunciamiento se encontraría en que una posición contraria privaría de 'efecto útil' a la cláusula 5 del Acuerdo Marco habida cuenta de la 'situación de debilidad' que cabe apreciar en el empleado público a la hora de 'hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario' y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que 'quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador' [§ 112 a 115].
En consecuencia, resulta evidente que persiguiendo tal cláusula 5 la limitación en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en tanto que fuente potencial de abusos en perjuicio de los empleados, la voluntad explícita o implícitamente manifestada por éstos deviene irrelevante a la hora de apreciar el carácter abusivo de la relación.
12. La proyección de cuanto antecede a los apelantes permite colegir que el prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos (desde el año 2010 en tres casos y desde el 2014 en el cuarto) aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Cuestión distinta, como seguidamente se expondrá, son los efectos que a tal circunstancia cabe atribuir y que en todo caso habrán de desenvolverse dentro de los límites de las pretensiones actuadas'.
QUINTO.-Dicho lo anterior, la presente apelación quedará constreñida a la existencia o no de sanción y, en su caso, a los efectos que de la misma se podría deducir.
Tal cuestión ha sido resuelta en nuestras Sentencias de 22 de septiembre de 2020 (recursos de apelación 946/2019 y 438/2019) como así en la posterior de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación), cuyo contenido mantenemos en unidad de doctrina y seguridad jurídica, en las que venimos expresa lo siguiente:
'SEXTO.- De los distintos regímenes en la prevención y sanción de los abusos en la contratación.
12. Se incide con el recurso de apelación en el distinto régimen normativo atinente al personal laboral del sector público y del privado. Apunta en tal sentido a que en el Estatuto de los Trabajadores se prevería la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida 'por el mero hecho de haber prestado servicios durante un período de 24 meses en un plazo de 30'. Obsérvese, nuevamente, que el término de comparación que se traza anuda un efecto jurídico distinto (el carácter indefinido de la relación laboral) al que aquí persigue obtenerse (la fijeza de esa relación de servicio).
13. La Sala Tercera en Sentencia (Sección 4ª) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ), tomando como referencia la contratación abusiva en los términos expresados por el TJUE (Sala Décima) en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015 ), ha descartado como solución jurídica 'la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social' [F.D. 18ª]. Frente a ello, dispone que:
-Habrá de subsistir y continuar 'tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada', hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10,1 TREBEP [F.D. 18ª].
-Precisa que 'al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18].
El descartar acudir ya al Derecho laboral, ya al reconocimiento de la relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se hubiera producido en la contratación es, pues, el criterio nítidamente sentado por la Sala Tercera. Y, como no podía ser de otra forma, es el que se ha venido acogiendo de forma sistemática por esta Sala [por todas, Sentencia (Sección 7ª) Nª 263/2019, de 9 de abril (rec. 146/2018 )].
14. Lo anterior no está sino en consonancia con el criterio fijado ya desde hace más de una década por el Tribunal de Justicia de la Unión, admitiendo la sujeción de sectores privado y público a distintos regímenes jurídicos a la hora de prevenir y sancionar los abusos, siempre y cuando tales regímenes contemplen medidas a tal fin.
-En la STJUE (Sala Segunda) de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino (C-53/04), se declara que 'la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público'.
-En esa línea, otra STJUE (Sala Segunda) de la misma fecha, 7 de Septiembre de 2006, asunto Vassallo (C-180/04 ), establece como condición 'para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada' [§ 34].
-Finalmente, el razonamiento del Tribunal de Justicia se contempla con la STJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler y otros (C-212/04 ), donde se advierte que 'el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse estos últimos contratos' [§ 91]. Así las cosas, 'cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco' [§ 94].
Nada impide, en consecuencia, el establecimiento de regímenes distintos para el personal laboral o funcionarial al servicio de la Administración de cara a evitar el abuso en la contratación y, de esta forma, garantizar el efecto útil de la Directiva. No cabe la exigencia de una aplicación analógica del régimen previsto para el personal laboral. Lo que sí que es dable pretender es que tanto en el ámbito de las relaciones administrativas como laborales con la Administración se dispongan de medidas que prevengan y sancionen los abusos en la contratación. Sobre esas medidas, en el ámbito al que la apelante concierne, nos ocuparemos en el siguiente Fundamento de Derecho, ya con ocasión del examen de la pretensión actuada.
SÉPTIMO. De la pretensión de 'fijeza' actuada. Deber de congruencia.
15. Como se ha expuesto, la pretensión actuada por la parte actora con la demanda se encaminaba a obtener el reconocimiento de que se había producido 'una situación de abuso' y, a resultas de ello, se declarase la 'fijeza de la relación de empleo [...] con carácter laboral o, subsidiariamente, funcionarial, modificándose la RPT en ese sentido y con todos los efectos legales'. En el acto de la vista se desiste de la pretensión subsidiaria, circunstancia ésta que lógicamente se reproduce en esta alzada.
La tesis que se dibuja con la apelación es que, a tenor de la doctrina del TJUE [se alude a la Sentencia (Sala Décima) de 25 de octubre de 2018, asunto Sciotto (C-331/17 )], 'no cabe otra opción' distinta a la de transformar 'la relación temporal abusiva mantenida con los funcionarios públicos' en una relación fija al haberse superado los 'plazos máximos' que establece el artículo 10 TREBEP. Considera que solo tal medida es 'efectiva, proporcionada y disuasoria' para sancionar el abuso producido.
16. Lo primero que debe significarse es que la propia parte recurrente admite la inexistencia en la legislación relativa al sector público de medida que permita la sanción de los abusos. Ni entiende aplicable a tal sector la indemnización prevista para el personal laboral privado [alude a la citada Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4a) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 )] ni la transformación de la relación en 'indefinida no fija' le parece suficiente para la sanción que persigue. Justifica en esta última circunstancia el que se desistiese en la vista de la petición subsidiaria.
De esta forma y planteada en esos términos la pretensión que se actúa, llama la atención que se inste la declaración de fijeza de la relación aun cuando no aparezca prevista como medida para la prevención y sanción del abuso. Y que se haga esa elección descartando las otras alternativas que la propia parte pone sobre la mesa precisamente porque tampoco estarían contempladas.
17. El deber de congruencia exige de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, consiste la congruencia en la adecuación o ajuste entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurre en incongruencia la Sentencia que otorgue más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes [en tal sentido, por todas, Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6a) de 7 de octubre de 2013 (rec. 6871/2010 )].
Ello obliga a circunscribir en la presente alzada la respuesta a dispensar a si procede o no declarar 'fija' la relación que vincula a la apelante con la Administración. Ninguna otra alternativa ha planteado la recurrente y, por tanto, ninguna otra puede abordarse.
18. La Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 , resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid, ha venido a establecer de forma más precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos.
En lo esencial, dispone que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)' [§ 118]. Así las cosas, dispone que 'una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62)' [§ 119]. Y concluye de forma tajante que 'un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [§ 120].
Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino 'fijo' como tampoco la del interino 'indefinido no fijo'. Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, 'cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento' (artículo 10,3 TREBEP).
Cierto es que en su selección se han de seguir 'procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (artículo 10,2 TREBEP). Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP). Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)).
Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que 'la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Erasmo en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva'. Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, 'tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo' [§ 130].
19. Por otra parte, la propia STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18 ) deriva a los órganos jurisdiccionales nacionales el apreciar en cada caso, 'con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' [§ 106].
A este respecto, ya en las conclusiones de la Abogada General Sra. J. Kokott se vislumbraba la solución finalmente adoptada por el TJUE. Ello al afirmarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco 'no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija' [§ 90]. Descartada tal posibilidad, abría el abanico de opciones al 'derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan' o a obtener una 'indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso'. Todo ello acompañado de un 'mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio' [§ 90].
20. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuesta al mismo) la solución que postula la apelante con la pretensión que actúa (esto es, el reconocimiento como fija de la relación que le vincula con la Administración); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija; careciendo de efecto directo el apartado 1o de la citada cláusula 5 y no habiéndose actuado ninguna otra pretensión encaminada a la sanción del abuso sufrido, solo cabe la desestimación de la apelación y, con ello (más allá de los matices de razonamiento expuestos en el Fundamento de Derecho 5º de esta resolución a propósito de la 'ratio decidendi' de la Sentencia apelada), la confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia'.
SEXTO.-Por último, instaba la apelante que se le abonase una indemnización de 18000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar en este momento, para reparar el daños sufrido derivado de las situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi mandante.
Para desestimar dicha pretensión, señalamos en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación) que ' 21. El que se ha presentado como último de los motivos de impugnación se refiere en realidad a la actuación de pretensión de indemnización por los ' daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente', se establece en 18.000 euros por cada recurrente conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que tampoco concreta).
El punto de partida para descartar esta última pretensión pasa por destacar, nuevamente, que la relación entre los apelantes y el Consistorio no ha cesado. Siguen, pues, desempeñándose como funcionarios interinos. Sin embargo, instan que, 'adicionalmente a la fijeza' y como sanción para 'compensarles' en cuanto 'víctimas', se haga efectiva una indemnización que, ya anticipan, será independiente de aquélla que pudiere corresponderles cuando el cese se produzca. Ésta última habría de comprender desde el importe 'equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable' hasta una indemnización por 'pérdida de oportunidades y de ingresos'.
La recurrente apunta a que ni el Tribunal Supremo admite como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación la de la indemnización ni es dable acudir al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
22. Pues bien, lo que sienta la Sala Tercera en la Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ) es que, en los supuestos en los que la relación se servicio se había extinguido, la misma habría de subsistir y continuar (con los derechos profesionales y económicos inherentes) hasta que se procediera por la Administración a valorar, 'de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18º].
Además, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º]. Precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].
23. En contra de lo que se sostiene con el recurso de apelación, la indemnización que el Tribunal Supremo contempla sí que aboca a verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32LRJSP. Sin embargo, más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de 'sancionar' o 'disuadir' a la Administración.
Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid'.
Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia.
SÉPTIMO.-Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la apelante. Por otra parte, el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.
VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por doña Serafina contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 560/2019, ha decidido:
Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.
Segundo.- Condenar en costas en esta instancia a la apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.
Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0134-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0134-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
